2.2 法律社会的所有权

生产资料所有权和生活资料所有权有着共同的特点，这就是“任意使用和支配的权利”。也就是说，所有权的体现就是对所有物的任意处置权。就通常意义而言，所有制“含有隶属某个部落（社会）的意思”。这里主要指一种主体对生产条件的支配关系。在远古社会，生产主体则仅仅指群居的原始社会的氏族人群。因此，原始状态的所有制属性近似于动物之间的领地属性。

在人类的最早阶段，原始人群内部没有明确的所有权界定。在一种低层次的生产力水平下，原始早期人群并无可以携带的财产，人对物的支配关系仅仅指一个氏族群体对一块地域之上的野果采摘权。不同氏族群体不拥有同一块地域的野果采摘权。这种无形契约的产生或许是某种冲突的结果，或许是为了防止同类之间新冲突的发生。到了原始社会后期，在氏族内部，以财产形成的生产条件有了初步的所有制界定，人与人之间开始以一种默契承认私人所有制的存在。国家出现以后，法律把所有制的内涵明确化、固定化了，所有制才表现出其外部形式，形成一种权利，这就是所有权。

占有，具有概念的模糊性。对于劳动工具和劳动产品而言，农奴作为“直接的生产者不是所有者，而只是占有”。“在劳动地租、产品地租、货币地租这一切地租形式上，支付地租的人都被假定是土地的实际耕作者和占有者”，这里所表达的占有应该是使用权的一个体现。“占有相对于所有而言，是有条件的归属关系，它不能像所有者那样任意处置占有的生产资料（如不能出卖），这些生产资料的最终处置权是属于所有者的。”

仍然以北美为例，印地安人的原则是在他们所选择的狩猎地带的树顶上烧一个痕迹作为标记，因而他们可以互不侵犯……到18 世纪中叶（文章记叙的事情发生于1723 年），这些分配区域已经相对比较稳定了。但是，这不是所有权。“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只有社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”

法律介入之后，领地冲突与所有权冲突的解决方式也就有了质的不同。前者的同类冲突用体力解决，后者的同类冲突用法律裁判。正是因为没有法律的介入，“在鲁滨逊的世界里，所有权是不起作用的，所有权是一种社会工具”。如果所有权是领地的升华，抛弃了法律因素，那么登姆塞茨的错误在于，在没有同类可以签约的情况下，鲁滨逊的领地范围是整个海岛。

氏族初期的所有制是公共所有，但是由于国家尚未产生，这种公共所有制尚不能表现为法律意义的所有权，其公共所有制关系只能由“公共意志赋予，由习惯和传统约束加以维护和使之固定化 ”。相对于法律这种约束形式而言，意志、道德、习惯、传统这些约束形式都是非强制性的，受约束的个体在这些非强制性的约束与自己的意志相去甚远时，就会把这些非强制性的约束抛之脑后而我行我素。因而，在原始公共所有制中，强悍的体力拥有者比弱小的体力拥有者能享受到更多的食物，若不是太过分，出于种族强壮考虑，似乎也不可能对这种不公平采取处罚措施。

无论是动物的领地，还是人类的所有制或所有权，要让所有制或所有权有实际意义，是需要主体消耗一定成本的。若领地的收益大于保护成本，动物的领地将无限扩张直至成本大于收益为止。如果将这一推理扩展至企业行为，那么在有利润的前提下，企业永远有扩大市场占有率的冲动。一个人或一个动物拥有很大面积的土地所有权是没有意义的，因为他（它）巡视边疆的成本大于他（它）的所得无数倍。登姆塞茨认为，印第安人没有确立土地所有权是因为在那里实施规则的成本超过从私人所有权中获得的收益。他解释了为什么北美有些印第安人部落，诸如东北部那些利用陷阱诱捕动物的部落，产生了所有权概念，而以移栖的野牛为主要资源的平原印第安人却没有。从制度成本与制度收益的角度衡量，登姆塞茨恰与伦斯基的观点一致。伦斯基认为，欧文斯山谷的派尤特族印第安人实行公社土地所有制，而其他部族不实行这种所有制，原因是土地的保护成本与获得的收益不成比例。

“人权只不过是人的所有权的一部分”。在所有制与所有权的问题上，人类历史表明的不仅是人类忽视了其他生物的领地问题，还有人类曾经占有他人的所有权问题，即奴隶制。作为违背自然规律的不人道的生产方式，奴隶制早已经灭亡了。究其灭亡的原因，诺斯认为是因为奴隶价格太高使得使用奴隶的赢利率下降。诺斯的看法似乎不能令人信服。从完整的奴隶史角度看，罗德里克.马丁则认为，奴隶制度就短期而言是监督的高成本和低效率；就长期而言，奴隶故意毁坏工具使奴隶主不敢使用新工具，阻碍了技术革新，这造成的后果抵消了工资成本上的直接节约。表面上，奴隶主有对奴隶的生杀予夺权，但历史表明，没有约束激励机制的绝对权力，其效率是有限的。

在奴隶制国家，国王拥有一切财产（包括人）的最终所有权。奴隶制国家在规定奴隶主所有权的同时，还规定了自己的最终所有权，即“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”因此，在奴隶社会，国家是行政权力和所有权的统一体。奴隶主对奴隶的所有权是一种受国家权力支配的权力，而不是完全独立的排他的权力。掌握在奴隶主手中的所有权是一个不完全的所有权，是奴隶主国家所有权的分割。因此，奴隶制国家有所有权管理和行政管理的双重职能。作为双重身份的拥有者，奴隶制国家的代表——国王——从奴隶主那里取得了供奉。在奴隶主向奴隶制国家上缴的供奉中，一部分是国家的行政管理费用，另一部分则是国家的最终所有权收益。奴隶制国家的形成是某一个奴隶主庄园的扩大，是奴隶主以武力扩大所有权范围的结果，在这种背景下，只有拥有奴隶主所有权的最终所有权，奴隶制国家才能够相对稳定。因此，奴隶制国家拥有国内一切的终极所有权，也有着其必然性。

到了封建社会，为了使国家有相对稳定的收入来源，税收出现了，并且，税收迅速成为国家的主要收入来源。税收的出现使得国家可以不过分依赖其所有权收益，尽管如此，国家并没有完全放弃它的最终所有者身份。作为国家的权力代表，皇帝，可以剥夺一个人的良田千顷，也可以奖给另外一个人千顷良田。由于国家仍然有最终所有者身份，下级官僚对上级官僚的供奉、大臣对皇帝的供奉，不仅合理，而且合法，是国家权力的代表为国家的最终所有权取得的收益。

在资本主义社会，除国有企业外，国家不再拥有一切所有权的最终所有权。国家政权不再依靠所有权收益维持，而主要靠税收维持。资本主义国家放弃所有者身份后，供奉不再是合理的，也不再是合法的，供奉也有了一个新名字，即贿赂。

原本意义的所有权有一种“任意处置”的含义，但是，作为法律的产物，所有权同样要受到法律体系的约束。“在私有所有权下，任何共同协议的合约条件都是得到许可的，尽管它们不一定都要得到政府执行机构的支持。如果有些合约协议在一定程度上受到禁止，私有所有权就被否定了。例如，一天劳动10 小时以上的协议可能被认为是非法的，而不管所提供的薪水有多高。以高于某一政治上所选择的价格限制来出售产品也可能被认为是非法的。”因此，“如果没有一个关于国家的理论，也不能真正完成关于所有权的理论”。一个极端的假设就是，如果弗里德曼在美国有一块私有的土地，他是否可以带着这块土地抛弃美国国籍而加入加拿大国籍，如果可以，国家的边界将会在私人用脚投票的过程中被调整。

所有权与一切权利一样，当没有外力对它进行制约时，它将持续扩大直到外部对其限制为止。这也是政治权力三权分立思想的一个原因。就政治权力的来源而言，中国历史上许多朝代的国家政权都是由于一个组织（如农民起义的最初状态）的权力未受到外部有效制约形成的。一个生物物种针对自然界为客体的领地形成过程就是一个未受到外力制约的权力扩散过程。阔叶树的适宜生存地带是热带，但它为了拓展生存空间，不断地向非热带地区挺进，直到气候（外部限制）变得使它难以生存为止。寒带的针叶树亦如此。丛林动物、平原动物等莫不有一种拓展生存空间的本能和行为，直到外部条件对其本能和行为进行制约为止。作为多种生物共同生存的地球，本来是没有“国”界的。在无界时代的地球上，寻找新的生存空间是一种成本较低的生存方式，但拓展生存空间的行为终究要受到外部制约。在有限的生存空间中，不断增加的个体数量要求人类最终找到一个充分利用空间而又减少冲突的生存方式，这，就是所有权界定。

上面的内容要说明的是，拥有对土地的终极所有权是国家存在的基础，拥有对自身的所有权是人权存在的基础。

可以生存的空间是有限的，在拓展生存空间这种低成本拓展方式变得不可能后，若不进行所有权界定，人与人之间必然会出现纯武力的对自然空间的争夺。在“累积”财富的意义上讲，“争夺”和没有分工的共享充其量也只能是零和博弈。“美洲印第安人一直到十九世纪都没有私人财产制度，特别不能容忍土地的私有。在印第安的部落中我们今天被认为是偷窃的行为是合法的，任何别人的东西部落中人都有权共享。白人征服北美后，曾试图将印第安人文明化，将土地分给个人并发给所有权的法律文件，但印第安人得到土地后，又将它们合在一起，共同享有，因为他们认为私有土地是不道德的。由于这些道德观念、习俗和制度印第安经济不可能发展起来。”