第4章 劳动用工篇(3)

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

案例解读

受聘劳动者违反服务期约定的法律责任

【案情】

2008年，江西省某中学同意推荐该校办公室工作人员李某为北京某高校教育管理专业在职委托培养博士生。李某与该中学签订了一份《在职定向（委托）培养博士研究生合同书》，双方在合同中约定：李某学习时间自2008年7月起，最多不超过两年；学习期间工资待遇不变，其他福利按学校有关规定执行，学校支付李某在读期间的培养费；学校为李某每年支付500元书籍资料费和每月200元生活补贴；李某学习期满后立即回学校工作，在该校工作最低年限12年，期间不得提出调离。除此之外，双方还约定，李某学习结束后，如违约不回学校工作，应按培养协议和学院有关文件，退回全部培养费和学习期间的工资、福利、补贴、差旅费等，并交纳违约金和赔偿由此而造成的其他损失，违约金为6万元。李某学习期满后获得博士研究生文凭。2010年，李某应聘到福建某学校工作。福建某学校明知李某与原单位尚未解除聘用合同，仍招用李某。江西省某中学向法院提起诉讼，要求李某支付赔偿金和违约金，并要求福建某学校承担连带责任。

【案件评析】

本案的焦点在于劳动者违反服务期约定后如何承担经济责任。江西省某中学与李某签订的《在职定向（委托）培养博士研究生合同书》属于聘用合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。李某违反服务期约定，在学习期满后擅自离职，不履行聘用合同规定的义务，应当进行赔偿。根据《劳动合同法》第二十二条，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。法院最终判决，江西省某中学只能在违约金和赔偿金中择一，不能同时要求。鉴于约定的违约金6万元低于李某因违反服务期约定给原单位造成的实际损失，法院适用“从高原则”，支持江西省某中学要求支付赔偿金的诉讼请求，同时，因为福建某学校明知李某未与原单位解除合同，仍然招录李某，给江西省某中学带来损失，应该承担连带责任。

本案主要涉及赔偿金和违约金两者能否同时适用的问题。赔偿金是指因合同一方的行为给另一方造成的损失，但只是指实际损失。违约金一般在合同当中由双方当事人协商一致确定。两者都是违反合同后承担违约责任的方式，但不能同时适用，只能二选一。如果违约金低于因违反服务期约定给单位造成的实际损失，用人单位应按照实际损失要求赔偿。

【警示】

在实际生活中，这种案例很多，总务管理者需要注意的是，违约金和赔偿金是不能同时适用的，只能二选一，而且除了法律规定的情形之外，约定违约金是无效条款。同时，上述福建某学校的连带责任也提醒总务管理者，在招录员工时应当注意考查对方相关情况，避免陷入不必要的纠纷。

（三）试用期常见的法律问题

1．试用期的法律规定

试用期是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。劳动合同可以约定试用期，但是最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者；另一方面，也给了劳动者了解用人单位的机会。我国《劳动合同法》第十九条明确规定了不同的劳动合同所对应的试用期期限。

2．试用期内能否随意开除劳动者

很多用人单位认为在试用期内可以随意开除劳动者，这是对法律规定的误读。在实践中，大量存在学校在试用期随意解除劳动合同也未引起任何法律纠纷的情况，这主要是因为很多劳动者维权意识薄弱，以及在用工当中，学校占有证明劳动者是否符合用工条件的主导优势。作为总务管理者应当注意，在试用期内解除劳动合同，必须要能够证明劳动者不符合劳动条件；而且，这种证明和解除必须在试用期内完成，一旦试用期满，劳动者就与学校正式确立劳动关系，无需学校承认。劳动者如果在试用期内要解除劳动合同，可以提前3天通知用人单位，不必取得用人单位同意。这样规定主要是出于保护劳动关系双方中处于较弱势地位的劳动者权益的考虑。

需要注意的是，用人单位只能与劳动者约定一次试用期，试用期最长不得超过6个月，不能仅靠约定试用期来降低用工成本。如果是仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内，用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险。

相关法条链接

《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

案例解读

学校能否以试用期为名随时解除合同

【案情】

2011年初，贺某与山东省某民办学校签订劳动合同，约定贺某负责该校初中电子设备的维修和维护，合同期限为两年，其中试用期为两个月。在试用期的最后一天，总务主任张某等人对贺某进行考核，认为贺某的专业技能水平不足以胜任这份工作。于是，该校决定以贺某试用期不符合录用条件为由，解除与贺某的劳动合同。同时，该校将决定与贺某解除劳动合同的事由通知了学校工会，工会予以准许。随后，该校将《解除劳动合同通知书》交与贺某，其中载明：由于贺某试用期内考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动合同。贺某不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除劳动合同的决定，恢复劳动合同关系。案件审理中，贺某诉称，试用期间该校从未对他的工作提出意见，且该校单方解除合同时试用期已经履行完毕，故而不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。该校辩称，试用期最后一天，贺某未能通过工作考核，根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现该校在试用期间对贺某进行考核，并证明其不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。同时，该校提供了《考核结论单》，上面载明了对贺某从事工作的考核指标，且有学校法人代表和总务处主任的签字，但无贺某签字。

【案件评析】

本案的焦点在于试用期结束后，用人单位是否能以试用期不合格为由辞退劳动者，以及怎样证明劳动者是否合格。试用期是劳动关系存续的一个正常阶段，在此期间，劳动者的各项权益均与在劳动合同期一样，受到法律保护。试用期可以看成是劳动者对用人单位的考察期，当然同时也是用人单位对劳动者的考察期。在用工实践中，很多人认为，劳动者与用人单位在试用期内都可以随时随意地解除劳动合同。这显然是对法律规定的误解。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。该学校在试用期结束后才以劳动者不合格为由解除劳动合同显然是违背法律规定的。即使在试用期内，要解除劳动合同也需要充分的证据证明劳动者不合格。综合《劳动法》《劳动合同法》等相关法律可见，试用期内以劳动者不合格为由解除劳动合同应具备以下要件：

1．用人单位对录用岗位制订了明确的录用条件（如劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等）；

2．劳动者不符合用人单位规定的录用条件；

3．用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；

4．用人单位作出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。

本案中，该学校只是出具了有学校法人代表和总务主任签名的情况说明，并不能成为证明贺某不合格的充分证据。最终，劳动争议仲裁委员会支持贺某的主张。

【警示】

总务管理者在试用期内发现劳动者不合格的，应该及时与劳动者解除劳动合同，不能等到试用期结束后再解除。在解除合同时，需要有充分的证据证明劳动者不合格，这就需要规范学校的规章制度，要求学校针对不同岗位制订明确的录用条件，量化劳动者的工作表现，使得考核劳动者有据可依。

（四）工资纠纷

工资、薪资问题是总务用工中最为常见的纠纷，随着国家法律法规的健全以及对整治拖欠工人、农民工工资力度的加大，这一问题亦应成为学校总务管理的重点。在学校用工中，工资纠纷发生的原因通常有：劳动合同期限未满而解除劳动合同、拖欠克扣工资、对工资约定不明或者有歧义等。在我国，工资一般包括：计时工资或计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；在患病、工伤、产假、年假等特殊情况下支付的工资。而劳动者的以下收入不列入工资范围：社会保险费；劳动保护费；计划生育独生子女补贴；根据国家规定颁发的创造发明奖、科学技术奖等奖金；稿费、讲课费及其他专门工作报酬等。

按照法律规定，用人单位应当按月向劳动者支付工资。对于完成一次性劳动和某项具体工作的劳动者，用人单位应按照有关协议或合同约定在其完成任务后支付工资。在劳动合同中未约定劳动报酬或约定不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准发放；没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬的原则给劳动者发放报酬。

“克扣”工资是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量完成生产工作任务的劳动者，不支付或不足额支付其工资。“无故拖欠”应理解为，用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付工资。

劳动者给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿损失，并且可以从劳动者的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％，若扣除后的工资低于当地月收入最低标准，则按照最低工资标准支付。用工单位给予劳动者行政处分时，可以按照法律规定进行一次性罚款，罚款金额由用人单位定，一般不超过本人月标准工资的20％。

在出现工资纠纷时，用人单位可以提供以下证据：工资单、集体合同中关于工资标准的规定、银行对账单、单位出具的收入证明等相关文件。

相关法条链接

有关何谓“工资”的法律法规：

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）》53：

《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）》54：