第10章 公司法 证券法 保险法 破产法的实施评估与研究(1)

职务发明期权化激励法律问题研究

范 健[1]

一、引言

职务发明作为发明创造的一项典型构成类别，其制度设置将对技术创新和经济发展产生重大影响；职务发明人创新积极性的高低，直接决定着职务发明的数量与质量。而任何一项制度安排，都体现诸多利益权衡博弈的结果；不同的制度取舍，取决于立法的价值定位。在创新发明与专利实施活动中智力因素起决定性作用，因而发明人积极性的激励与保障，理应成为产权归属制度设计时首先考虑的内容。职务发明期权化激励机制的提出，便是调动职务发明人创新积极性的重要手段，有必要进行法律规制上的修改与完善。

二、职务发明的权属难题———“雇主至上”抑或“发明人优先”

按照我国现行专利法之相关规定，执行本单位的任务或主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明。职务发明完成后，除约定等特殊情况外，专利权申请和取得的权利由发明人所在的单位享有。发明人或设计人对自己的发明创造既没有申请专利的权利，也不享有专利权，其能够获得的仅仅是单位在获得专利权后给予的相应奖励，或者在单位实现专利生产转化后或许可转让专利后，从有关收益中为发明人支付的一定报酬。在这一模式下，对职务发明人的奖励与报酬提取，难以体现发明人应有的利益所得，也体现不出发明人对相关权利的所有权，而职务发明权利归属所导致的权利人与发明人的制度割裂，也使得职务发明成果难以有效实施。

在职务发明的权属界定制度设计上，其原本目的在于刺激单位与法人进行发明创造所需的物质、资金与人力投入，以促进发明活动的大规模开展。但是当社会整体经济发展水平有了极大提高之后，单位所提供之设备与条件便利已不再是职务发明价值组成的核心，而发明人的智力因素成为发明创造价值构成的决定性要素。发明活动作为一种智力集中性活动，其区别于一般性简单体力劳动的最大不同就在于发明活动除了需要研究人员付出体力劳动之外，还需要发明者投入大量难以进行价值估量的智力要素。因此，发明活动的实际执行者即发明人在现代技术活动与发明活动中的作用日益凸显。但是，按照专利法之规定，单位是职务发明成果的默认所有者，这就导致在现有职务发明制度之下，发明人权利的缺位与人为弱化，使得原有职务发明权属设定的规则滞后与制度弊端日益显露出来。职务发明归属的落空和获利的极端边缘化，造成发明人实际所得与其前期大量智力性劳动投入不成正比，在导致发明人与单位利益冲突的同时，其深层影响是阻滞了职务发明活动的持续与良性循环，难以有效激发研究人员的发明积极性。同时，利益推动与产权激励机制的双重缺失，进一步削减了职务发明人的自身内在驱动力，造成普遍化的消极工作心态，使得职务发明效率大幅降低。

虽然专利法修改之中，准许当事人对利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造专利权归属进行约定，但专利法第六条第一款一般性条款的存在，仍然没有改变职务发明权属认定中单位优先的原则。由于单位在职务发明活动中居于雇主的强势地位，发明人的话语权和经济利益很难得到有效保障。虽然制度设计预留了法律救济的程序与实体空间，但是在一般情况下，单位与发明人的地位是形式上的平等，实质上的不平等，单位具有天然的强势地位，发明人往往迫于生存和就业的压力，不得不接受单位的不平等条件。除非发明人决定与单位脱离，否则从自身长久利益考虑，发明人通常很少采用法律救济手段，并进而转向寻求制度外的“私力救济”方式来确保自己的利益所得。例如，很多职务发明人想方设法将职务发明创造转化为非职务发明创造以便自己申请专利，或私下转到其他单位换取经济利益。有的发明人一旦作出具有实施前景的发明，便脱离本单位另谋发展，或将作出的一般发明方案上报给单位，将最优发明方案自己保留或私下转让，以此规避属于原单位职务发明的法律规定[2] 。

因此，目前职务发明权利归属问题上亟待突破的一项重点便是单位与发明人权利的孰重孰轻。职务发明制度是基于劳动雇佣关系而产生的专利权如何在发明人和企业之间进行分配的法律制度，其核心是在个人、企业之间寻找利益平衡，为发明创造活动提供高效的制度空间，从而实现社会资源的优化配置[3] 。自从进入工业化大生产时期以来，由职务发明而产生的专利无论在数量上还是在质量上相对于非职务发明专利都占据着主导地位。优化的职务发明制度将对技术创新产生重大影响，这一制度构建的前提便是产权制度的明晰与合理。权利归属主体与模式的选择和设计，决定了职务发明制度自身的发展及对社会经济的贡献。目前的职务发明权属规定，一方面过分强调了单位的利益，忽略了发明人或是设计人的作用和权利，抑制了发明创造人员的积极性；另一方面，由于管理不善，职务发明的非职务化现象严重，基于收益与付出的不平衡性，发明人会想方设法地将可能被认定为职务发明的成果非职务化，使得一些公共资源被个人所利用，并且转化为个人成果，损害单位及法人之利益。在职务发明创造中，双方是一个利益共同体而非对立方，在权利归属上，单位和发明人应当实现双赢。两者既相互独立又相互依存，以达到双方利益的趋同与平衡。但根据我国现行法律之规定，职务发明专利权的取得采用的是雇主优先原则，发明人处于弱势地位，因此存在雇佣关系的单位和发明人之间的关系不平等，发明人无法对自己的合法权益进行保障，也难以与单位进行有力的抗衡，发明人此时能做的就是将一项成果完成后交给单位并积极申报奖励。可见，专利的归属权在我国实行“雇主优先”原则会使双方的利益天平更加失衡，将使强者更强，弱者更弱，两者之间的利益将更加难以调平，所以我国在专利权的归属制度上实行“雇主优先”值得进一步探讨和研究。但是，如果转为采用“发明人优先”原则，授予发明人职务发明的权利，又难以在实现发明人利益的同时，兼顾单位之权利诉求，实现其前期利益之有效回报。这一难题的破解，已非单纯之原则归类能够实现，而有待于制度设计层面的技术性突破。

三、权属难题的法律破解———契约激励的模式剖析

在职务发明权利归属的“雇主优先”模式中，排除合意与约定的契约再造功能，职务发明的原始权利归雇主所有。如英国法律明文规定雇员发明属于雇主所有，非职务发明属于雇员，但可以协议转让给雇主。当雇员发明属于雇主时，雇主应支付报酬给雇员。另外，英国还规定，“根据有关协议非职务发明的任何专利或申请案的权利或申请案签发的独占许可证转授给雇主的，雇员有权根据转授或赠授合同中规定获得利益之外，还有权根据雇主从该专利取得利益或可望取得利益要求雇主支付一定的报酬”。而职务发明中的“发明人优先”模式，则强调职务发明的原始权利归发明人所有。日本和德国即采用的这种模式，如日本现行专利法规定，在职务发明的情况下新技术的专利权属于雇员。即使当公司和雇员在合同中约定将在公司开发的新技术的专利权转移于公司，这些公司必须给雇员提供合理的报酬作为对职务发明的补偿。即使公司和雇员在合同中注明公司在职务发明中不必支付任何报酬，这样的合同条款法庭认为无效。当雇员提起诉讼，并要求公司提供合理的补偿，公司必须支付。德国则规定职务发明的原始权利人是发明人，但其有义务向企业汇报，并且服从企业提出的无限权利主张或有限权利主张。要求职务发明人必须将发明成果向雇主通报，以便其作出接受与否的表态，如果雇主逾期未做选择则职务发明就归属发明人个人。

无论是“雇主优先”还是“发明人优先”，两种模式都各有侧重，无法兼顾职务发明双方的权利诉求与利益实现。因此，出现了第三种形式，即“约定优先”模式。在这一权属模式中，根据当事人在合同中的约定来确定职务发明成果的归属，这一模式的典型代表是美国。在美国，虽然没有在专利法中明文规定职务发明的归属问题，但一般情况下是按照雇佣合同的约定来确定权属。当职务发明事项在雇佣合同中没有充分说明时，新技术的所有权决定于雇佣合同的特点。一方面，如果聘用雇员是为了发明，新技术被认为是职务发明并且它们的权利属于公司，公司获得该技术的所有权利。另一方面，如果雇用雇员不是为了发明，但是雇员利用公司的资源成功地开发出新技术，雇员得到新技术的专利权，但是，这些公司获得非独占许可使用权而可以免费使用。虽然公司没有独占许可使用权，但可以在公司的生产活动中免费使用新技术[4] 。这一模式的最大特点便是回归技术发明的私权本质，以契约化的合意来实现对职务发明权属的划分与规制。在职务发明制度的设计上，一方面要追求效率，使职务发明成果及其权利的分配有利于该成果的转化与实施。另一方面，又要追求公平，尊重和保护完成人的正当权利以调动他们进一步创新的积极性，这正是前两种绝对化单一权利主体认定模式的不足所在。在现代商事活动中，效率变得和公平同等重要，商事行为和商事主体的营利本质使得公平不再是价值衡量的唯一标准。基于此，职务发明成果必须予以快速、高效地实施，如不能快速实施，技术发明就会很快被淘汰，不可能产生经济效益，更谈不上利益的分配。如现有立法思路一样过分强调发明人所在单位的经济利益，势必会打击发明人的创造热情，从而降低职务研发的产出率，使科技创新的效率成了无源之水。但是，如果反之过度地保护发明人也非明智之举，因为这一思路一方面打压单位的发明冲动，另一方面个人经济实力与社会资源的有限性制约了技术发明变现的资本价值最大化，同样难以做到效率最大化。约定优先模式在以合意解决权属之争而实现形式公平之时，能否实现职务发明成果的效率最大化呢。同样难以做到程式化的圆满解答。一方面，囿于职务发明中雇主一方在实际经济活动中的强势，形式上的所谓约定归属其背后却是一个大大的无奈之举。另一方面，约定模式的合意中心是权属纷争的解决而非权利实现的最大化，因此，在尊重合意与公平的前提下，必须对职务发明进行巧妙的制度设计，以实现契约激励下的职务发明效率最优。

四、法律激励的系统构建———期权激励下的权利平衡

职务发明成果权益的分配，是一项复杂而充满智慧的博弈。在这一过程中公平与效率相伴而生却又各有侧重，单位与发明人分工协作也存在利益纷争。因此，如何有效地解决上述矛盾，取决于制度设计的积极应对。

无论是单位还是实际的发明人，其都具有主张职务发明权属的资格。从整体上看，职务发明成果归属于单位有其合理性。首先，发明创造的问世是单位意志的体现；其次，职务发明过程中，单位提供了职务科技研发活动所必需的原材料、仪器设备、资金、技术资料等物质技术条件，并承担项目研发投资的巨大风险；再次，单位要对直接发明人进行组织、协调、培训等人力资源的建设；最后，单位从物力、财力还是从人力方面来看，都比发明人个人更有能力使职务发明成果快速有效地得以实施。但是，如果就此将职务发明成果的权利归属划为单位所有，则损害了职务发明人享有的应然权利。在职务发明中，思维与创造性活动的客观事实都是源自人的思维与智力活动，为保护和激发员工的创造热情，为企业自身的可持续发展，应当赋予职务发明中相关的权利，这种权利应当既体现为实体法规定又体现为程序性保障。这一权利属性的二元化困境，催生了一种新的问题解决思路，即通过完善职务发明成果转化的参与权来实现对职务发明双方主体的平衡性保护。