第6章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(6)

商会调解没有任何立法文件的明确规定，只有一部法院内部指导性文件———最高法院枟关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见枠（以下称“09年意见”） ，并没有明确为“商会调解”正名，而是提出了“商事调解”与“行业性调解”。在我国，企业等商会组织的成员缺乏将纠纷拿到商会调解的动力，原因在于我国目前在法律规制层面上尚缺乏对于商会纠纷解决职能的界定与确认。现代社会中的自由和民主都必须建立在法治的基础上才可能实现并得到有效保障，任何个人和组织的权利无不伴随着相应的法律责任。我国商会立法的空白使得商会的发展和职能发挥缺乏应有的制度保障。[84] 而目前商会自治管理能力较差，自身规范创造能力不足，因而尚不能有效利用自制规章对内部各种纠纷矛盾作有序规范与有效解决。这些无疑阻碍了商会的进一步发展完善和自治权力的有效实现。因此，在商会立法中明确商会纠纷解决职能具有必要性：①纠纷解决权的本质为自决权，是商会自治权能不可或缺的一部分，也是商会其他自治权能的重要依托。如果商会立法中缺乏对商会纠纷解决权的规定，在制度安排上，其职能将是不完整的，自治权力也是有缺陷的；②纵观历史发展脉络，自古行会组织就有解决内部纷争的权力，而近代以行会为组织基础的商会更是被国家正式法律制度赋予纠纷解决权，并受到广大工商业者的普遍欢迎。在商会立法中赋予商会纠纷解决权，正是历史发展路径依赖的结果；③商会作为以章程规则为联结纽带的民间社团，具有契约性并以此来维系商会内部运作，并强调订约主体对契约履行机制的自我实施和自我约束，即通过约定某些惩罚性机制来保证契约的履行，尽量减少第三方（如法院、仲裁庭）的强制。[85] 如果没有纠纷解决权对内部惩罚性机制的救济，成员对契约履行的合法性与合理性都将产生怀疑，那么商会赖以维系和运作的基础也将会动摇。

（二）商会解决商事纠纷的现实需求

商会在解决纠纷方面又具有其自身独特的优势。商会调解的主要优势在于，“以发现行业规则自身特有的正义或者其他一切调解方式之外另一种正确的解决方式作为己任”，[86] 任调解人员对于本行业知识和人情世故的熟悉，便于对较为复杂的，涉及专业性知识纠纷做出调和与疏通。由商会处理商事纠纷，不仅不会威胁法律制度和阻碍法制，反而有利于司法和维护好公民的诉权。这样可以在公力救济起作用之前先解决相当一部分的纠纷使法院能够集中精力处理大案、要案，从而有助于缓解法院诉讼压力和低效率的弊端。此外，通过赋予商会纠纷解决的职能，是提高商会自律和自治能力不可或缺的方面，有助于社会关系和社会秩序的改善。

目前虽然商会组织较多，但制度结构不合理，发展缓慢，发挥功能有限。在商会立法中，对商会商事纠纷的调解功能进行法制化引导，充分利用社会中优质的司法资源，及时有效、灵活地解决商事纠纷，是当前多元化纠纷解决机制不可或缺的重要组成部分。如果没有相关理念和制度的支持，商会纠纷解决机制就会在内在基准与运行实践上呈现随意性的特性。因此，在法律层面上明确商会的纠纷解决功能和制度定位对于有效协调商会内部、企业之间的关系以维护市场经济秩序，实现社团有效自治以促进市民社会发展和市场经济体制的完善，都有着重要的现实意义。

四、商会商事纠纷解决的制度安排

（一）相关制度安排

鉴于当前商会自制能力差，规范创制能力不足的问题，有必要在商会立法中对其纠纷解决职能定位与实施加以引导。首先，在商会立法中应明确规定商会调解纠纷的职能，并要求商会将该职能列入商会章程中。其次，应当明确商会调解纠纷的理念、制度、规则、程序、法律依据等。对于调解纠纷的方法，可以借鉴国际商会的调解方式，如面对面调解、背靠背调解、联合调解、专业化调解以及在线调解等调解方式，也交由商会调解人员灵活处理并加以创新。再次，应设立专门的调解机构作为商会的下设职能部门，并对调解人员的选任条件、权利、职责、任期等方面做出规定，具体如何实施，商会在章程中可作变通规定。最后，从立法学的角度来讲，诉讼程序设置属于严格法定主义，地方性立法不能任意改变，因而在立法中必须表明，成员企业提请商会调解纠纷，只是解决问题的途径之一，不能排除诉讼的适用，也不是诉讼必然的前置阶段。[87] 商会在承担解决纠纷的职能并展开相关活动时，既具有自身独立自主性，但同时必须接受司法部门的指导和监督，不得超越权限行使而侵犯司法权。

（二）商会纠纷解决的效力机制

与其他非诉讼纠纷解决机制一样，商会纠纷解决机制最大的特点是自治，即其处理结果在效力和执行力上不具有国家强制性，完全依靠当事人的自律与诚信来执行。很多人认为，缺乏明确的法律效力或强制执行力就意味着该纠纷解决方式的无效率，这是目前普遍存在的认识误区。因为法律效力和效率之间是没有必然联系的。但是如果不能得到有效执行，意味着大量人力、物力的浪费，并且会增加诉讼和仲裁的负担。为了使商会纠纷解决机会更充分地发挥作用，可通过间接途径获得法律效力，有以下途径：

1.在法律上赋予当事人达成的合意以合同效力并具有可诉性

可将商会解决纠纷达成的调解协议定性为民事合同，因而在商会立法中赋予商会纠纷解决职能的同时，应明确规定调解协议的可诉性。这样，一旦纠纷各方违反调解协议的约定不履行或不完全履行义务时，另一方可以双方平等协商达成的处理决定为依据，向法院提起违约之诉，从而维护商会纠纷解决结果的效力。当事人也可以在调解协议中约定违约责任，通过诉讼保证协议内容和责任的落实，以较高的违约成本促使当事人形成自觉履行协议的内心强制。

2.通过公证使调解协议具有强制执行力

商会处理纠纷达成调解协议后，由纠纷双方申请公证，从而使调解协议产生更高的法律效力。预先由公证机关审核该协议达成的自愿性与公平性，从而可以将经过公证的调解协议作为向法院申请强制执行的依据。通过这种便利且具有公信力的方式，可以使商会纠纷解决达成的调解协议具有更高的执行力，并且也是充分贯彻自愿原则的体现。

3.通过仲裁使商会纠纷解决的结果间接获得法律效力

商事纠纷当事人通过商会调解纠纷达成调解协议并签订协议书以后，可以再签订一份由仲裁委员会仲裁的书面协议，然后依据这个书面协议和双方达成的调解协议到仲裁委员会出具仲裁书。通过这种“二次合意”的方式，可以增强商会纠纷解决机制处理结果的确定性。

4.通过法院的救济机制与司法确认程序获得执行效力

商会解决纠纷达成的调解协议仅具有民事合同的效力，然而现实中商人间发生的大部分纠纷都属于合同纠纷，经过商会调解后若仍属合同性质，仍然具有不被履行的风险，这就需要借助法院的救济机制与司法确认程序。通过司法确认程序的启动赋予调解协议以法律效力，当事人有权在一方不履行或不完全履行时申请法院的强制执行。

法院的司法审查实现了诉讼与商会纠纷解决机制之间的衔接，较好地保证了调解结果的合法性，能够进一步增强调解结果的社会认同度和可接受程度。

论商事担保的近现代发展趋势

曾荣鑫[88]

在现代商业社会中，作为保障债权实现的一项重要法律制度，担保在推动信贷增长、促进商业发展上发挥着不可替代的重要作用。如果说“信贷”是现代商业发展的“发动机”，那么，担保就是使这台发动机正常运转的“润滑剂”。因此，没有设计良好的担保制度，就不会有信贷的发生，而没有信贷的发生，就不会有商业的发展，也就没有现代经济的腾飞。

20世纪以来，人们的财产结构发生了翻天覆地的变化，各国的担保法也相应地发生了一些重要的变化。因此，准确把握这些发展趋势对于提高我国的担保立法技术具有重要的意义，可以增强担保对商业经济的推动作用。

一、日趋突破传统担保的特定属性的趋势

（一）对传统担保权的从属性的缓和

由于担保权的设定是以担保主债权的实现为目的，[89] 因此，担保权的存在必须以主债权的存在为前提，即担保权是其所担保的主债权的从权利，这就是担保权的从属性。通说认为，担保权的从属性表现在设立上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。设立上的从属性是指担保权的设立应以相应的有效债权的存在为前提，不能脱离主债权而单独设立；处分上的从属性是指担保权应随主债权的转让而转让，不能与主债权分离而单独转让；消灭上的从属性是指担保权随主债权的消灭而消灭，主债权不存在，担保权也不能存在。传统民法将保全债权的实现作为担保权的首要价值取向是导致担保权的从属性的深刻原因。对于担保的从属性的强调在近现代立法中首先为法国枟民法典枠所确立，后逐渐为日本及我国台湾担保立法所继承。我国从枟民法通则枠开始就将担保定位为担保主债权的履行而设立。枟担保法枠第2条、第5条明确规定了担保权的从属性，枟物权法枠第172条也明确规定担保物权的从属性。

然而，由于商业实践的发展和融资的需要，传统担保的从属性在商事领域呈现出弱化的趋势。主要表现为：

首先，担保权在设定时逐渐表现出对传统从属性的超越。这种超越可以从立法和实践两个层面来考察：在立法层面，将来债权可作为担保债权的做法逐渐被各国立法和实践所承认。作为现代法典化开山之作的1804 年法国枟民法典枠并未规定担保物权可担保将来之债权；1896年德国枟民法典枠第765条、第1113条和第1204条明确规定担保权可以为将来的或附条件的债权而设立。1898 年日本枟民法典枠受法国枟民法典枠的影响，也未规定担保物权可用于担保将来的债权。1980 年魁北克枟民法典枠第2687条明确规定：“担保物权可用于担保任何债权。”1997年非洲商法统一组织（ OHA唱DA）发布的枟统一担保法枠 第45条明确规定，质押可用于担保现有的、将有的或附条件的债权。2006年担保法改革之后，法国枟民法典枠第2421条也明确规定：“抵押可用于担保一个或数个现有的或将来的债权”至于其他担保物权可担保的债权，枟民法典枠也有类似的规定，因此，担保物权可用于担保将来债权这一规则在法国枟民法典枠中已经是一个通行规则了。而在实践层面，当前商业借贷实践中通常的交易习惯是如果借款人不能预先提供充分的担保，金融机构将不予贷款。换言之，在此类借贷关系中，往往是担保设定在先，借款合同成立在后；至少，担保的设定和借款合同同时成立。若坚持担保物权的严格的从属性，则担保物权将会因为在设定时主债权尚不存在而无效。

在我国，虽然枟担保法枠和枟物权法枠没有将担保权可用于担保将来债权这一规则一般化，但也通过承认最高额保证、最高额抵押和最高额质押的方式认可在特定情形下，担保权可以用于担保将来的债权，这就是所谓的“最高额担保”，在最高额担保设立时，担保权所担保的债权尚未发生，因此，最高额担保在设立上并不从属于其所担保的债权。

其次，在转移的从属性方面，现代担保逐渐表现出对传统担保的从属性的超越。这种超越的典型代表就是最高额担保制度。我国枟物权法枠第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”因此，如当事人没有另外约定，最高额抵押权不随转让的部分债权而转让。而不论是最高额抵押的开创者———德国，还是移植该制度的日本或我国台湾地区，都允许当事人在最高额抵押担保的债权确定前将部分债权转让的行为，部分债权转让时最高额抵押权不随其转让。[90]