第7章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(7)

最后，在实现方式方面，担保物权也表现出相对独立的趋势。在担保物权的实现方式上，法国法的抵押仅成立于不动产之上，且必须以公证书的形式设立，因此，抵押权人在实现抵押权时可以向法院直接申请强制执行，因为该公证书即为强制执行的法定依据。受法国法的影响，瑞士枟民法典枠和非洲统一商法组织的枟统一担保法枠均要求抵押必须公证，由此带来抵押权实现时可申请法院强制执行的便利。换言之，在抵押权实现时，即使当事人之间对担保基础债权债务关系尚有争议，抵押权人也可请求法院直接强制执行其所享有的抵押权，抵押权在实现时具有独立于基础债权的特性。而在我国，根据物权法的规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”这一规定改变了原枟担保法枠“向人民法院提起诉讼”的规定，意在提高担保物权在实现时的便捷性，降低担保物权的实现成本。然而，与此项配套的民事诉讼法并未做相应修改，因此，该条的积极意义在当前并没有显现出来。根据现行民事诉讼法关于财产保全及先予执行的规定及第201 条执行程序的规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”此处的“其他法律文书”仅指仲裁裁决、公证文书等。因此，第一种情形是，抵押权人与抵押人对于债务履行期限届满而债权未受清偿的事实没有争议，只是未能就抵押权的实现方式达成协议时，可请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但事实上，法院并不能直接对抵押财产直接进行强制执行。第二种情形是，如果抵押权人和抵押人在抵押债务是否已经履行或抵押权本身的瑕疵等问题上存在争议的话，抵押权人只能向法院提起诉讼，通过诉讼程序解决。[91] 但是在实践中，关于抵押权的纠纷一般都是属于上述第二种情形，第一种情形较为罕见。如果当事人就有关抵押权的实质问题没有争议，而只是对抵押权的实现方式不能达成一致的话，请求法院拍卖、变卖并不是更好的选择，因为：一方面，当事人失去了自愿选择拍卖机构的机会；另一方面，请求法院拍卖、变卖抵押物所需的时间比协议拍卖、变卖要长得多，而且还需支付额外的费用。

此外，有学者在承认最高额抵押、所有人抵押、抵押权证券化等制度的发展导致担保物权呈现出一些独立化倾向的同时，认为担保物权的独立性尚不能代表担保物权的未来发展趋势，“担保物权如果真的脱离主债权而独立存在，其担保功能将大为减弱，这也不利于保障交易的安全，因此，抵押权的独立性只能作为抵押权从属性的例外。”[92] 单就我国的担保立法而论，笔者对该观点持赞成态度。但从国际范围来看，德国和瑞士都对抵押债权实施了证券化，法国也从2006年担保法改革开始，在所有的意定担保物权领域确认了担保物权的可再负担。这些国家的经验表明，担保物权在突破传统的从属性的同时，并未削弱自身的担保功能，反而极大地促进了担保物权在实践中的运用。

综上所述，商事担保在近现代呈现出不断弱化传统的从属性并日趋增强独立性的发展趋势。

（二）对传统担保物权的特定性的缓和

传统担保的特定性主要是指担保债权的特定以及担保物的特定。

1.担保债权的特定性及其缓和

担保债权的特定是指担保物权所担保的债权必须是特定的，而不能是一般的未经特定化的一切债权。由于传统的担保权强调对担保债权的从属性，因此，只有当担保债权是确定的债权时，从属于它的担保才有可能设立。

然而，随着担保权的从属性的缓和，担保债权的特定性要求也发生了变化，呈现出相应的缓和趋势。德国枟民法典枠第1113条规定：“抵押权可为将来的或附条件的债权而设定。”日本枟民法典枠第129条规定：“当事人于条件成否未定期间的权利义务，可以依一般规定予以处分、继承、保存或担保。”瑞士枟民法典枠第794条第二款规定：“前款的数额不能确定时，应标明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。”加拿大枟魁北克民法典枠规定，担保物权可以担保任何债务的履行。2006 年担保法改革之后，法国枟民法典枠明确规定任何担保物权可用于担保将来的债权，在担保合同成立时仅需列明确定该债权的条件即可，即将对担保债权的特定性标准软化为对担保债权的可特定性标准。[93] 而在我国，枟担保法枠物权担保部分所规定的最高额抵押和最高额质押制度也被移植到2007年颁布的枟物权法枠中，继续认可担保物权可以担保将来的债权。

此外，在实践中，正如前文所述，在商业借贷关系实践中，一般是担保设定在先，借款合同成立在后；或者担保的设定和借款合同同时成立。那么，在担保设定之时，担保债权尚不存在，自无特定性可言；其特定体现在借款合同生效之后，换言之，在担保设定时，担保债权只是可特定化的债权，即借款合同约定了债权的条件。

2.担保物的特定性及其缓和

担保物权以确保债权实现为宗旨，因此担保物必须是现有的、特定的。只有特定化的担保物，才能估计其价值。担保物不能是未来的财产或未经特定化的具有不确定性的一般财产，否则，就难以估量其价值，担保物权人也就无法对担保物行使权利。强调担保物的特定性的意义在于担保物权公示，让第三人知晓该财产已用于债权担保。

担保物的特定性是区分担保物权和一般的债的责任财产的主要标志，是区分担保物权和人的担保的根本标志。不论是一般的债务人，还是担保人，都是以自己的全部财产作为一般的责任财产对相应的债务承担责任，任何债权人均可对其责任财产的总体提出诉讼请求，但不能就债务人的某一特定财产提出主张。而物上担保人只以特定的物———担保物对担保债务负责。

然而，为适应现代商业发展的需要，各国发展出了一些特殊的制度，降低了对担保物的特定性要求，如日本法中的财团抵押制度、英美法中的浮动抵押制度等。在法国，枟民法典枠第2333条明确规定在动产担保领域，质押的标的物可以是现有的或将来的财产，当质押标的物为将来的财产时，质押合同必须规定确定该财产的条件；在不动产领域，将有的财产作为抵押标的的情形较为罕见，仅限于四种特定情形。[94] 但不管是在动产领域还是动产领域，将来的财产都可作为担保物，区别仅在于担保物的范围存在差异。

我国枟物权法枠第180条规定了正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押，那么，在担保物权设立时，担保物尚不存在，自然不可能特定，此时所知的特定是指“可特定化”，即在担保合同中约定担保物特定的条件，待将来担保物建成时，即具备了特定性。此外，枟物权法枠第189条规定了浮动抵押制度，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。这种情形下的担保物的特定化时间比第180条规定的时间更迟，只有在抵押权实现时，抵押物才能特定。

因此，近现代各国的担保立法对于担保物的传统的特定性规定了越来越多的例外，担保物的特定性呈现出缓和的趋势。

二、担保法的发展呈现越来越明显的国际化趋势

担保法发展的国际化趋势主要表现在如下两个方面：

（一）国际组织所进行的担保示范立法增多，影响日趋广泛

1994年，为缓解东欧社会主义国家在社会主义制度解体后发展市场经济所遭遇的融资瓶颈，欧洲复兴开发银行（ The European Bank for Reconstruction and Develop唱ment）公布了枟担保交易示范法枠（ Model Law on Secured Transactions ） ，并以此为蓝本，帮助匈牙利、斯洛伐克、阿塞拜疆和拉脱维亚等国创立或重构担保交易制度。因此，这些国家的担保立法深受“担保交易示范法”的影响，具有诸多的共性特征。

1997年非洲商法统一组织（ OHADA ）发布的枟统一担保法枠，对该组织内贝宁、喀麦隆、乍得、科特迪瓦、加蓬、几内亚等16国的担保立法产生重大影响。该组织的各成员国逐渐以该法为基础，对各自国内的担保法进行改革。

亚洲金融风暴发生后，亚洲开发银行（ Asian Development Bank ）对中国、印度、巴基斯坦、泰国和印度尼西亚等国的动产担保制度进行考察后，于2000 年发布了名为枟亚洲担保交易法改革：释放担保物的潜能枠（ Secured Transactions Law Reform in Asia：Unleashing the Potential of Collateral ）的文件，指引亚洲国家进行动产担保交易改革。

2002年，美国国家组织（ The Organization of American States ）发布枟美洲担保交易示范法枠（ Model Inter唱American Law on Secured Transactions ） ，作为美洲国家进行担保改革的指引性文件。

2002年，联合国国际贸易委员会（ The United Nations Commission on International Trade Law）成立担保交易工作小组，从2002年起至今每年召开若干次主题研讨会，研议枟担保交易立法指南枠（ Legislative guide on secured transactions ） ，尝试为动产担保交易立法制描绘一副理想蓝图，[95] 该项工作虽未完成，但对于各国担保法的现代化仍有一定的指引作用，如法国2006 年担保法改革即在一定程度上吸收了该指南的部分内容[96] 。

（二）随着跨国商业的不断发展，跨国担保日趋频繁，形式多样

20世纪以来，跨国商业活动在深度和广度上都取得了前所未有的飞跃，国际商业活动之间的结算形式也越来越灵活。一方面，买卖双方在空间上的距离大，运输耗时较长，双方在货物交付和货款支付时往往不是同步发生，而是存在较大的时间差；另一方面，各国面临的周边国际环境和国内形势差异较大，国际经济形势又较为复杂。因此，适当的、可靠的担保方式是国际商业活动不断发展的保障。

在这一领域，除了抵押、质押和留置等传统担保法明文规定的担保方式以外，还发展出一系列具有担保作用的法律制度，如信用证、国际保理、独立保函、国际融资租赁等。甚至有一些国际条约对相关担保问题作出专门规定：如民用航空器领域的枟官方出口信贷协议枠枟开普敦公约枠等重要国际条约，设计了一系列更有利于航空器担保交易的法律制度；此外，信用证领域有国际商会制定的枟跟单信用证统一惯例枠，国际保付代理领域有国际统一私法协会制定的枟国际保付代理公约枠，在融资租赁领域有国际统一私法协会制定了枟国际融资租赁公约枠等。

由于国际组织制定的担保示范立法的影响日趋广泛、跨国担保日趋频繁，各国的担保立法“更是几乎完全走到了一起，所规定的担保形态近乎完全相同，并都以特别法规定了各种各样的非传统的担保形态，如让与担保、企业担保、假登记担保和所有权保留等。”[97]

三、担保物权以标的物性质作为法定分类标准成为世界潮流

（一）各国际组织、国家和地区的担保物权立法体例

1804年法国枟民法典枠是现代资本主义法律法典化的鼻祖，按照担保的设定方式作为担保物权的法定分类标准，即依照是否转移担保物的占有为标准，将意定担保物权划分为质押权与抵押权。质押包括动产质押和不动产质押；而抵押则仅指不动产抵押，禁止动产作为抵押的标的物是法国民法的传统观点。

1896年德国枟民法典枠并未采取与法国枟民法典枠一样的法定分类标准，而是按照担保物的性质来划分，将担保物权划分为抵押权（仅指不动产抵押）、土地债务、定期土地债务以及动产质权和权利质权。

1898年日本枟民法典枠受法国枟民法典枠的深刻影响，采用了类似于后者的担保物权法定分类标准，将担保物权划分为质权和抵押权。质押包括动产质押、不动产质押和权利质押，抵押仅指不动产抵押。

1907年瑞士枟民法典枠所采用的担保物权的法定分类标准是担保物的性质，将担保物权分为不动产担保（抵押、附抵押债务、定期金）和动产担保（质权、留置权和典当）。

1952年美国通过了枟统一商法典枠，其中第九编枟动产担保交易法枠确定了统一的动产担保物权形式，此后虽然历经1972年和1998年修订，但其基本理论、结构和范围都基本保持不变。[98] 该编确定的统一的动产担保物权模式对此后世界各国担保立法影响甚深。