第8章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(8)

我国台湾地区枟民法典枠则继续沿用1930年“中华民国”枟民法典枠的规定,依照是否转移担保物的占有为标准,将担保物权分为抵押、质押、留置和典权,其中,抵押仅适用于不动产,质押包括动产质押、权利质押。然而,为适应“工商业及农业资金融通及动产用益之需要,并保障动产担保交易之安全”,以美国枟统一商法典枠第九编为蓝本,我国台湾于1976年通过了专门的枟动产担保交易法枠。

1980年魁北克枟民法典枠将物权担保独立成编,作为法典第六编(现第三编) ,依据担保物的性质,将担保物权分为不动产担保和动产担保。前者仅指不动产抵押,后者包括动产抵押和质押。

1997年,非洲商法统一组织( OHADA)发布的枟统一担保法枠也将担保物的性质作为法定分类标准,将担保物权分为动产担保和不动产担保(仅指不动产抵押)。

2002年,联合国国际贸易法委员会成立工作小组,研议“担保交易法立法指南”,迄今为止,此项工作仍在有条不紊地推进,每年召开若干次主题研讨会,致力于为国际动产担保交易描绘一幅理想蓝图,给各国动产担保交易立法提供示范。

2006年,法国通过枟担保法改革法令枠对传统担保物权进行了“重铸”,在分析总结国际担保立法经验和潮流的基础上,果断摒弃以是否转移担保物的占有为标准的传统担保物权分类方法,转而采用担保物的性质作为担保物权的法定分类标准,将担保物权划分为动产担保物权和不动产担保物权。

(二)枟中华人民共和国物权法枠的立法体例及其缺陷

我国的担保物权立法,以抵押权、质押权为意定担保物权的法定分类标准。具体而言,在质押部分,实质上还是按照担保标的的性质来划分,分为动产质押和权利质押。但在抵押部分,则没有将抵押权按照标的物性质来划分,而是将各种标的物的抵押混杂地规定在一起:如第180条所列举的可以抵押的财产的范围,既包括不动产,也包括动产和权利;第181条、第188条、第189条是与动产抵押有关的规定,第182 条是关于不动产抵押的规定,第183条、第187条、第200条和第201条是与不动产权利有关的规定。

如此立法,首先违背了普通民众的认识规律。因为,对于普通民众来说,人们在需要为借款提供担保时,首先能直观地感知到的是自己手中有什么财产,然后才到相关的法律法规中去查找出在该财产上可以设定的担保物权。相反,从主观上先确定自己想设定何种类型的担保,再去搜寻自己是否有适合该类担保的担保物,这对于普通民众来说是不可能的,因为他们不具备理解各种担保类型的准确法律含义的专业知识。

其次,从法律移植的角度来说,我国的立法体例也与上述有代表性的国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上存在较大差异。上述国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上大体上可归为两种体例:

第一种体例,以明示的方式在有关法典中直接采用动产担保物权和不动产担保物权的分类方法,如法国、瑞士、美国、加拿大魁北克地区、非洲统一商法组织即按此例。

第二种体例,在法典中采用抵押、质押的名义分类方法,但实质上,其抵押权成立于不动产之上(或可扩展至类不动产的特殊动产之上,如船舶、航空器、交通运输工具等),而质押则包括动产质押和权利质押,如德国、日本、我国台湾地区。这些国家或地区的担保立法其实也暗合了以标的物的性质作为分类标准的方法,只是由于对动产和不动产的定义在界定上和第一种体例的国家有差异,因而采用了权利担保、动产担保和不动产担保的分类方法。

然而,无论是哪一种体例,实质上都是以标的物的性质作为担保物权的法定分类标准的。而我国的担保立法,将不动产抵押、动产抵押和权利抵押混杂地规定在“抵押”项下的立法体例,在世界上实属罕见。因此,以标的物性质作为担保物权的法定分类标准不但更为合理,而且更符合各国担保立法的潮流。

四、总结

近现代以来,商事担保制度呈现出日趋突破担保的从属性和特定性等传统担保的特定属性的趋势;跨国担保日趋频繁,国际担保示范法增多,影响日趋广泛;以担保财产的性质作为担保物权的法定分类标准成为世界潮流。因此,准确把握这些发展趋势,对于改进我国的担保立法,具有重大的理论意义和现实意义。

注 释

[1].李响,重庆大学法学院博士研究生。研究方向:公司法、证券法。

[2].例如,在1996年,东京简易程序法院的有关贷款业的调停案件以及信用销售的调停案件的新受理件数为7 927件,占到全部新受理调停案件数13 819的57。36%。小岛武司、伊藤真:枟诉讼外纠纷解决法枠,丁婕译,中国政法大学出版社,2005年版,第199页。

[3].畠山久志。指定金融ADR制度の現状と課題———金融分野における裁判外紛争解決制度の導入とその実効性,2010,7(9):17唱21。

[4].滝本豊水,嶋田幸司。金融ADR(指定紛争解決機関)の創設。ttp://rid。takara唱printing。jp/res/data2010/2010唱07。pdf。2012年9月17日访问。

[5].各金融机构与相对应的指定金融ADR机构签订程序实施基本契约是法定的强制义务,进而当提出异议的金融机构超出一定比例时,则表明该业务规程及程序实施基本契约不能被业界金融机构所接受。因此,出于增强指定金融ADR实效性的目的,这样的纠纷解决机构将不能被指定。

[6].日本枟金融商品交易法枠第156条之58、第156条之59、第156条之60。

[7].所谓“实质支配者”(日语为“実質的支配者”),是指股份持有者、与该指定纷争解决机构具有融资关系,以及其他对该指定纷争机构具有实质控制力的情形。

[8].日本枟金融商品交易法枠第156条之44第1款、第4款。

[9].王莹丽。日本金融ADR机制探析[J].财贸研究,2011(1)。

[10].所谓“消费生活专业咨询员”(日语为“消費生活専門相談員”),是指为了响应消费生活咨询,具备一定水准以上的知识与能力,由独立行政法人国民生活中心的理事长认定的人士。其资格是每五年更新制。没有考试资格的条件限制,任何人都可以考试。

[11].所谓“司法书士”(日语为“司法書士”),是指受他人委托并帮助其完成司法文书的书写、提交等事务的人。受到认定的司法书士,还可以代理简易法院管辖的民事案件。

[12].该标准系日本简易法院管辖的诉额。2004年4月1日以前,该诉额是90万日元以下。

[13].日本枟金融商品交易法枠第156条之46、第156条之47、第156条之48、第156条之53、第156条之54。

[14].须说明的是,“苦情”与“纷争”均为日文汉字的表达,有论者将上述两大程序其翻译为“投诉处理程序”与“纠纷解决程序”。笔者考虑到该两大程序系专有名词,故未作翻译。另外,笔者亦认为“苦情”的表述也许更能传神地表达出苦情处理程序之真正制度意涵。

[15].刘颖。日本金融ADR制度:发展与评价[J].现代日本经济,2012(4)。

[16].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:27。

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[27].当然,特定时期某些影响非常重大的案件也可能成为新闻中心,如三鹿奶粉破产清算案件。但即使对于这些案件,社会关注的焦点多为事件的社会意义与后果解读,与法律职业群体所关注的权利义务不同。

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