第4章 知识产权法相关基本知识及分析

第一节 基本知识

一、职务发明主要规定

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：①在本职工作中作出的发明创造；②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；③退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位。专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

二、合作发明和委托发明主要规定

（一）合作发明主要规定

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

合作开发完成的发明创造，除合同另有约定外，申请专利的权利属于合作开发各方共有。一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以优先受让其共有专利申请权。合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，或者由其他各方共同申请。发明创造被授予专利权以后，放弃专利申请权的一方可以免费实施该项专利。合作开发各方中，一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。如果合同约定技术成果的专利申请权只归当事人一方所有的，其由此获得的经济利益可按约定补偿给其他各方当事人。

（二）委托发明主要规定

委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。但是根据平等互利原则，研究开发人应向委托人提供两项优惠：①研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该项专利；②研究开发人就其发明创造转让专利申请权的，委托人可以优先受让专利申请权。

三、职务作品主要规定

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

四、合作作品和委托作品主要规定

（一）合作作品主要规定

两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致任何一方无正当理由不得阻止他方行使。但收益应合理分配。

（二）委托作品主要规定

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

五、技术秘密成果的归属和分享

（一）合作开发主要规定

合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分配办法，合作各方应在合同中约定，合同没有约定又不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯又不能确定的，当事人各方均有使用权和转让权。一方当事人使用和转让该成果所得收益，另一方或其他各方均无权请求分享。

（二）委托开发主要规定

委托开发所完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配方法，由当事人在合同中约定。合同没有约定，又不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯又不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。

六、专利权利转移或出质的相关规定

专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向国外个人、国外企业或者国外其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

七、著作权转移或出质规定

许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。同样，著作权出质后，同样受《物权法》限制。

八、商标权共有、转移或许可规定

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使商标权。共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

九、技术秘密转让相关问题

技术秘密转让一般无需批准或许可，但有如下例外：一是法律、行政法规规定技术合同须经审批或者许可后生效，如某些特殊技术的转让须经批准或者许可；二是依照技术合同生产的产品或者提供的服务（或者技术合同涉及的产品或服务）须经审批或许可，如按照技术开发合同生产的特殊产品须经审批的情形；三是依据技术合同生产的产品或提供的服务（或者技术合同涉及的产品或服务）须经审批或许可；四是涉外技术转让或许可。

十、知识产权出资和投资规定

投资方面，需要注意知识产权投资比例不超过70%、评估与否以及出资不足的法律责任问题，这些相关规定主要包括：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。可见，知识产权出资和投资中，公司主体中，知识产权应进行评估，合伙企业中则未做强制要求。在出资不足情况下，出资义务本人应承担补充责任，其他发起人承担连带责任。公司增资情况下，因存在高管等，他们要承担连带责任。如果公司作为主体对外投资，知识产权作为出资，则公司承担类似责任。值得提出的是，目前公司或合伙都未再要求验资。

第二节 各类知识产权的比对分析

分析商标、专利、著作权、技术秘密需要注意以下几个方面：一是在权利主体方面，职务相关的规定有所差异，职务发明权利归属企业。而职务作品则分两类：一类是工业性强的计算机软件等，另一类则为其他普通著作权，分别做了不同规定，体现了区别对待原则；二是物权转让生效方面，专利权在登记后方转让生效，商标权在公告后确定权利转移，著作权、技术秘密转让则无此限定；三是在共同权利转让方面，相关规定也有所不同，未经全部共有人同意，商标、专利不得转让，著作权和技术秘密则有了突破，且技术秘密单独处分的收益和另一方也不相关，而著作权单方行使会与其他人收益相关；四是许可和出质方面，都并未规定许可生效需要登记，多作为对抗要件。质押方面则质押后各项权利处分需经质权人同意，但其中技术秘密无质押登记规定；五是委托受托方面，专利和著作权类似，技术秘密则不同。这五个方面表面看只是规定不同，实质是立法背后思想不同，在实务操作中需要关注和分析立法思想，分析强制性规定和任意性规定，并注意对内效力和对外效力不同，这些将对商业运作产生不同影响，如对外的投资、交易、许可、质押和对内的权利确定影响。六要注意不同权利间的相互制约及运用，如著作权对商标的制约、软件著作权对专利的制约、技术秘密和专利的相互制约。著作权对商标的制约体现在著作权是在先权利的话，则商标申请不得侵犯在先权利，软件著作权对专利的制约类似，而技术秘密和专利则在使用中权衡哪个方式更好。