第7章 物联网企业软件著作权战略与思考(1)

第一节 软件著作权战略的上层战略

企业软件著作权战略和保护也同样面临前面提到的企业知识产权管理问题，知识产权管理问题则又涉及企业公司本身治理问题。问题似乎谈的很远，但从企业顾问律师的角度，理解这种管理并思考这种管理才是帮助解决企业问题的关键。从公司法角度看，公司中有股东、董事会和总经理，从公司设计原理来讲，三者的权利义务并不相同。股东决定的内容和董事会决定的内容不同，董事会更应关注战略决策，股东应让所有权和经营权分离，总经理应负责更具体的事务执行。董事长和总经理应由不同的人来担任。实践中，往往这些角色存在混同，由于我国不存在英美法上的封闭式公司，这些混同往往会带来更多的管理问题。

对比中美两国公司法规定，美国法上股东的权利一般小于中国法上股东的权利，中国法上股东对战略、财务的把控更多，美国法上股东一般不会干预经营本身。美国法上执行层权利一般大于中国法上执行层权利，CEO权利大于总经理权利。在知识产权方面，中国法上，股东一般会关注出资方式问题、关心融资和知识产权关系问题、关心公司员工流动问题和部分知识产权管理问题，总经理会关心个别软件著作权申请问题、商业秘密保护问题、竞业限制协议问题、员工培训问题、业绩提成兑现问题等。可见，股东和总经理在关心问题上有所重合。表面上看，股东不是经营层，不会影响公司管理，实际业务中，由于我国的股东会中心主义，大股东意志必然反映在管理上。

实务中还有另一个问题，董事长怎么定位？理论上讲，董事长应主抓战略问题，总经理应主抓战术问题，但在股东和总经理都关心某些战术问题前提下，董事长想置身事外存在很大难度。因此，在软件著作权战略解决方面，一个需要解决的前提就是股东和总经理权利的区分问题。部分企业负责人认为股东担任董事长、股东担任总经理、董事长担任总经理能解决问题，其实，在战略层次上，这些并非问题解决之道。可以想象，一个负责战术的总经理同时制定了战略，那么，如果他自身设定了公司今年盈利五个亿，在完成两个亿后他很可能就放弃了，这是因为缺乏上层的考评。战略层面上，梳理股东关系、股东和董事权限、股东和总经理权限、董事和总经理权限、总经理和副总经理权限很关键。每个企业本身存在个性，软件比重和硬件比重不同，发展方向不同，不同的企业情况应采用不同的解决方式，战略问题的解决方式有其特殊性，不是每个企业都能立竿见影的解决掉相关问题，个别企业的战略问题需要长期的磨合。

第二节 软件著作权战略战术结合问题

一、软件著作权战略战术整体思考

软件著作权整体战略需要考虑几个方面内容：一是软件著作权本身内容问题；二是不同知识产权之间协同问题，如软件著作权和商业秘密权、软件著作权和商标权、软件著作权和专利权、软件著作权和域名权关系；三是市场战略和软件著作权本身结合问题；四是软件著作权商业模式问题；五是软件著作权保护问题；六是软件著作权企业人才培养问题；七是机制设计问题。这些问题围绕软件著作权市场调研、开发、保护、运营、人力保障、机制保障等角度来分析、评价、运用。

二、软件著作权内容及软件著作权人权利

根据《计算机软件保护条例》，软件著作权内容包括：①计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。②文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。《计算机软件保护条例》对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

软件著作权人享有下列各项权利：①发表权，即决定软件是否公之于众的权利；②署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；③修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；④复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；⑤发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；⑥出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；⑦信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；⑧翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；⑨应当由软件著作权人享有的其他权利。上述权利中，特别值得提出的是出租权，出租权限定了软件不是出租的主要标的除外，此权利区分了软件和硬件中谁为主次的问题，在实际运用中会产生截然不同的法律效果。物联网企业出售的主要是硬件还是出租软件决定了不同的税务后果。其他权利则包含了许可权和转让权等，其中涉外许可或转让还需要满足《中华人民共和国技术进出口管理条例》的规定。在涉外软件许可或转让方面，需要关注是否是自由进出口技术，需要关注合同条款中的限制性条件是否合法。

以上权利是从法律人看字面意思理解的权利，实际业务中，权利的行使和法律字面权利存在较大偏差。比如修改权、发行权、出租权、许可权和转让权，这些权利如何区别？在开源软件中，哪些权利受到限制？开源软件条款和《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》有什么样的法律关系？如果合同中约定永久许可，权利是转让还是许可？许可合同中出现“买卖”字眼将会产生何种法律效果？源代码在许可、转让或出租、发行中各自有何种意义？研发和许可合同在同一份合同中如何约定？计算机或网络术语如何以法律语言表达更精确？很多实务问题法律化后会产生不同效果。

三、软件著作权和其他知识产权协同关系

实际工作中，部分物联网企业只知道申请软件著作权，却不了解某些权利是可以通过专利进行保护，这部分企业的发展受到了限制。软件著作权和软件专利截然不同，如果发明专利申请仅仅涉及计算机程序本身或仅仅记录在载体上，则其至多只属于软件著作权保护范畴，而非软件专利保护范畴，不会被授予专利。但如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果，则其可能被授予专利。值得提出的是能被授予专利的申请必然涉及软件之外的硬件或作用于外物。一般来说，如果能够对计算机内部性能进行改变或进行外部控制，能带来改进的技术效果，则被授予专利可能性较大。很多物联网企业不能区分软件著作权和软件专利，在软件专利申请方面本身存在严重不足。个别物联网企业在申请软件著作权时候，就一些关键内容并未隐藏，导致关键内容的思想被其他企业利用而申请专利，这些专利反过来制约了申请软件著作权企业自身的发展。这类个别企业的错误在于未区分软件著作权和商业秘密。在软件著作权申请之初，企业应评价自身技术的市场应用性和保护可能性，评价竞争企业的优势和劣势，论证著作权保护、专利保护、商业秘密保护的利弊。可惜的是，几乎没有多少中小企业做到这点，从事软件著作权保护或软件专利保护的人甚至多由办公室主任、人事经理等兼任，这些严重影响了企业知识产权战略战术的运作。除前述问题外，部分物联网企业对商标、域名关注不足，对企业名称权关注不足，这些也带来了负面影响。

物联网企业实际知识产权管理过程中，即便进行了贯标的企业，其实仍存在管理上的诸多不足，这些管理体现在知识产权协同管理的人员素质、制度体系等多方面。部分省市科技部门力图通过政策影响物联网企业决策，这种思路只能起到很小作用。科技部门指标评价体系导向具有外部性，真正起作用的毕竟是内因，科技部门无法判断企业市场决策的科学性，知识产权盈利指标等绝对性量化指标不具有过多意义，相对性量化指标则可能由于企业争取经费需要而有意设计，比如市场竞争对手比较指标中，竞争对手范围就可被选择。物联网企业知识产权协同和体现是柔性的，需要体现的是企业真正的市场决策和知识产权结合，而这点只能由企业自行判断，物联网企业上层战略决策者的智慧是其中关键。