劳动法研究

论《劳动合同法（修正案）》实施：任重而道远

刘金祥 张翊

摘要：2013年7月1日起生效的《劳动合同法（修正案）》，其实施到位可谓任重道远。在劳务派遣问题上，法律条文规定本身的冲突、同工同酬的落实与救济难、总量控制的强制性与用人单位经营自主性的冲突等都并未解决。劳务外包、无固定期限劳动合同以及行政机关对劳务派遣的介入等问题都有待在实践中考察。

关键词：劳动合同法 劳务派遣 同工同酬 无固定期限劳动合同

 

我国亿万劳动者和千万被派遣劳动者期待的《劳动合同法（修正案）》（以下简称《修正案》）于2013年7月1日起施行。《修正案》的颁布实施，是促进经济发展和社会进步的重要举措，对坚持党的全心全意依靠工人阶级的指导方针、保护劳动者的合法权益、发展稳定和谐的劳动关系、推动构建社会主义和谐社会，具有重大的现实意义和深远的历史意义。法律的生命在于实施，《修正案》的实施到位，可谓任重而道远，这里面既有立法技术的问题，更有诸多社会现实和用人单位守法的问题，不能不引起人们深思。笔者试图对实施中可能存在的若干问题进行分析探讨，以期抛砖引玉。

一 法律条文规定的本身冲突如何衔接

《修正案》第66条规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位”。而《劳动合同法》第58条第2款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。一方面，用工单位能接受劳务派遣用工的只有不超过六个月的临时性、辅助性或替代性的工作岗位。另一方面，又要求劳务派遣单位（用人单位）必须与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。如果是这样，劳务派遣单位就同一劳动者必须在二年中向用工单位至少派遣四次，与用工单位至少四次签订劳务派遣协议。既然规定临时性工作岗位不能超过六个月，为什么不相应地修改与之冲突的《劳动合同法》第58条第2款？这样的立法是否科学可行还值得商榷。这种冲突如何衔接，只能拭目以待。

二 同工同酬如何有效落实

（一）同工同酬的有效落实

同工同酬的有效落实需要很长的一段时间，理由有三，一是选择源于成本，企业选择聘用派遣员工；一方面是为了省事和省钱，另一方面则是为了规避风险，避免劳务纠纷或工伤带来的麻烦。二是就算同工同酬，隐性差异很难消除。如很多国企，对劳动派遣工的社会保险费就低不就高，逢年过节没补贴，终止合同补偿低，这些招数在同工同酬后还可能继续用。三是我国的地区经济差异大，实施需要逐个地区缓慢推进。

（二）同工同酬的救济途径

《修正案》确认了劳务派遣中的同工同酬原则，同时明确了“相同分配制度”的重要性，即可能在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务中审查是否存在“不同劳动报酬分配方法”（如用工单位的“奖金福利制度”）等，预计司法实践中仍以形式审查为主，实质审查为辅。《修正案》同时要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明同工同酬条款，可能只具有倡导意义。同工不同酬问题指望劳动者通过仲裁诉讼或劳动监察救济途径来予以纠正，目前的准备是不足的。

要实现同工同酬的根本途径是通过集体协商，在现行的情况下是要加大工会的责任，让工会参与到工资集体协商、集体合同的订立中来，通过工会谈判来推进同工同酬原则的实现。但《修正案》并未提及工会在劳务派遣中应承担的责任，一个更重要原因是工会职能转变不到位，集体协商制度不完善，因此，同工同酬的完全实现缺乏基础条件，难以真正有效落实。

三 “总量控制”下如何平衡强制介入、强制落实与用人单位的经营自主权

《修正案》新增“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。即在总量上控制劳务派遣的规模。但“总量控制”遇到两个平衡难点。

首先，《修正案》将辅助性岗位调整表述为“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”。然而“辅助性”本来就是一个仁者见仁、智者见者的问题，再加上现实生活中公司运营构架和公司业务也都千差万别，因此辅助性岗位的认定，难以用统一标准来确定。是否是“辅助性”，究竟是交给劳动行政部门判断、司法部门判断还是企业自行确定？由于企业组织结构、管理方式的复杂性导致主营业务岗位可能随时发生变化，并且系用人单位的自主权范围，如加以行政强制介入或司法介入，则势必会与用人单位的经营自主权相冲突，也不具有可操作性。可以预见《修正案》实施后，“辅助性”可能会成为用工单位的避风港。

其次，“三性”如何界定与“总量控制”有直接关系。这次修正主要是试图限定劳务派遣应用的范围，从而规范化这个行业。比如虽然《修正案》规定了劳务派遣只能应用在临时性、辅助性、替代性工作岗位，但这三性如何界定呢？比如说，电子行业的流水线工人，安排生产这个产品，分配了一批工人，做六个月换了下个不同的产品，工作内容不一样了，那算不算临时性的呢？再谈谈辅助性，什么样的才是辅助性的呢？对于很多企业来说，除了业务人员其他全都可以当成辅助人员，而业务人员一般不用派遣形式。还有替代性岗位，员工因某些原因无法继续工作的一定时间内可以采用，那该员工辞职导致岗位空缺，在新招聘完成前是否也可以采用派遣呢？那企业如果以员工一直在招聘中为名义，聘用派遣人员也是符合规定的了？另外，外国公司代表处不具有用工主体资格，其是否需要强制落实“三性”？国家机关、事业单位的公务员、专业技术人员不受《劳动合同法》调整，如何强制落实“三性”？这样看来，《修正案》落实中对三性进行界定的难度很大。

四 如何防范劳务派遣转变为劳务外包的风险

企业要盈利，就会想方设法灵活用工、弹性用工，如果以注册资金和行政许可来限制劳务派遣，很可能会出现大量劳务外包的情况。如果出现大量的劳务外包，比劳务派遣还要麻烦。毕竟劳务派遣单位尚有责任所在、有法律的约束，而对于劳务外包这种用工形式，《劳动合同法》中还没有规范，这会带来新一轮的更多的劳务者权益受损的问题。前几年一些企业将劳动者整体打包给劳务派遣公司，将正式用工变为劳务派遣，或者以外包承揽等方式伪装派遣，规避建立劳动关系的例子比比皆是。在日本的情况就是如此，劳务派遣规范收紧了，雇主纷纷向劳务外包转移；劳务外包收紧规范了，雇主又向劳务派遣转移，循环轮回。日本的劳务派遣转变为劳务外包风险的前车之鉴和我国劳务派遣转变为劳务外包风险的例子必须引起相关部门足够的重视。

五 如何化解劳务派遣签订无固定期限劳动合同的难题

劳务派遣这种用工方式，被不少单位认为是降低成本、规避无固定期限合同的渠道。我国《劳动合同法》第58条第2款规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。有人据此理解，派遣员工只能签订固定期限劳动合同，而不能签订无固定期限劳动合同。理由是法条对此明文规定排除了无固定期限劳动合同的适用，这属于《劳动合同法》的特殊规定，优先于《劳动合同法》第14条的规定。另外，从法理上说劳务派遣是非标准劳动关系，作为一种灵活性用工方式，本身就只能适用临时性、替代性等岗位，因此法律不规定适用无固定期限合同是合理的。

但是，也有学者不认同上述观点，认为《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的制度修改是为了改变劳动合同短期化现象，追求劳动关系的长期稳定是《劳动合同法》立法的目的之一，无论是派遣员工还是非派遣员工，在劳动合同的保护方面不应当有任何不同。而上述条文恰恰突出了对劳务派遣员工的保护，即为防止派遣单位不约定劳动合同期限，任意损害劳动者权益，才规定应签订两年以上的劳动合同。就劳动合同期限而言，立法对于派遣员工的保护标准是高于对非派遣员工的，这里的两年以上固定期限合同应当理解为“合同期限应为二年以上的劳动合同”，也包括无固定期限劳动合同，否则与立法目的不符。至于劳务派遣的临时性是针对用工单位使用劳务派遣的岗位而做的限制，并不是对派遣员工劳动合同期限的限制，派遣员工可以在长期的劳动合同期限内在不同用工单位的各种临时性岗位连续用工，两者是统一的，并不存在矛盾，不能混为一谈。

笔者以为，作为目前劳动力市场无法替代的一种用工模式，《劳动合同立法》应当更多地考虑劳务派遣的实际效果，劳动者与劳务派遣公司之间的关系归根到底也是劳动者与用人单位的关系，应当一视同仁对待，防止因为立法的对待偏差出现后期操作的歧视，在签订无固定期限劳动合同上应当更加开放，将劳务派遣引入无固定期限劳动合同，使其到更加有利于劳动者的轨道上来。2013年1月15日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订的《江苏省劳动合同条例》第37条规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定”。这个规定就是一个打破被派遣劳动者不能签订无固定期限劳动合同的先例和有益尝试。

有学者认为，落实同工同酬是抓住规范劳务派遣的“牛鼻子”，但是笔者以为劳务派遣之所以畸形发展，用人单位降低成本固然是一个重要因素，更重要的因素是为了规避无固定期限劳动合同。因此，将劳务派遣员工纳入无固定期限劳动合同保护范畴才是真正抓住了规范劳务派遣的“牛鼻子”，抓住了无固定期限劳动合同的“牛鼻子”，劳务派遣的规范问题才能迎刃而解。

六 如何应对行政许可的双刃剑的负面作用

本次《修正案》拟将劳务派遣公司原本的登记制修改为许可经营，是否符合市场需求不得而知，能否如其所愿实现同工同酬达到保护劳动者合法权益的目的，前景却不乐观。原本公司登记设立即可，《修正案》增设行政审批程序将劳务派遣公司变身为特许经营，试图通过行政机关的介入来规范劳务派遣市场，但依过往经验，特许经营如果过度可能会动摇公平竞争的市场秩序。

正如孟子所言：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”立法者的初衷固然是好，只是法律的硬性规定仿佛秤砣粘死在某个刻度上的秤杆子一样，将失去它原本应有的功能。趋利避害人性使然，易被贪欲捆绑和牵制更是人性的弱点，让人自然联想到权力滋生腐败的话题，大权在握的行政机关如何确保权利的廉洁性不受污损？特许经营虽提高了劳务派遣单位的门槛，却也有可能使得派遣单位资源短缺而形成一种市场垄断，倘若那种情形真的出现，则用人单位和劳动者都得仰其鼻息、任其宰割，派遣单位为刀俎，劳资双方为鱼肉，这与保护劳动者利益的宗旨将背道而驰。

七 如何梳理劳务派遣与标准劳动关系之间的关系

《修正案》第66条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。而根据劳动法的基本理论，劳务派遣也是劳动合同用工的一种形式。无论用人单位与劳动者采用直接订立劳动合同的标准劳动关系，还是采用劳务派遣这种非标准劳动关系，劳动者与之存在劳动关系是毋庸置疑的。既然建立的是劳动关系，无论是标准的，还是非标准的，根据《劳动合同法》第10条规定，都应当订立书面劳动合同。所以，劳务派遣用工也是劳动合同用工的一种形式。而《修正案》的立法者将其区分而论，这本身是一种非常危险的信号，易于拉大劳务派遣与标准劳动关系之间的距离，将劳务派遣衍生为一种独立的用工制度。

立法者将劳务派遣定位为临时性、辅助性、替代性的工作岗位，这已经是国际上的惯例。但是从近些年我国的实践来看，劳务派遣难以作为劳动者职业发展的唯一保障，而且《劳动合同法》开宗明义地指出其宗旨是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。那么是否应当建立劳务派遣与标准劳动关系之间转化的渠道呢？立法者并没有予以回应。

当前，尽管企业的国家用工形式已经逐步被劳动合同制度所取代，但是我们仍然无法忽略的是双轨运行体制下不同的分配制度导致的国家用工形式对劳动合同用工的影响，例如，每年参加公务员、事业单位等考试的大批队伍。如果形成国家用工、劳动合同与劳务派遣这三足鼎立的用工局面，无疑会给当前的分配制度改革雪上加霜。

逐利是资本的天性，公平是法律的价值。劳务派遣泛滥的根本原因在于“利益”。《修正案》是法律通过平衡利益关系实现相对公平的具体实践。法律修改是国家的重要立法活动，顺应经济社会发展的现实需求，适时修改法律，对于最大限度发挥法律规范社会关系的效用，具有重要意义。《修正案》已于2013年7月1日正式实施。上述几方面的问题，笔者希望自己是杞人忧天，同时笔者期待相关的立法、行政和司法机关不仅要全面落实法律的规定，还应通过相应的行政法规、规章和司法解释，尽可能避免和化解可能存在的问题，另外，还需要法官在司法实践中正确、公允地适用法律，《修正案》的目的真正才能实现。