四 当代中国权利救济制度的形成

伴随着大规模的平反冤假错案运动、“两案”审理及1982年新宪法的制定，中国社会初步确立了现代意义上的权利救济体系，主要包括司法救济、行政救济、上访救济、调解和仲裁救济、社会救济等。以下对法律救济体系及其要素的讨论仅涉及其框架意义和初期成长性特征。

（一）司法救济

改革开放后，重建被砸烂的“公检法”，恢复具有中国特色的司法制度，不仅是拨乱反正总路线的题中应有之义，也是社会主义法治建设的时代要求。在否定人治、加强法治的共识之下，建立健全司法制度是“执法必严”法制方针的重要体现。社会观念发生了重大变化，从“有纠纷找领导”逐渐转向“有纠纷找法院”，为权利而斗争的战场在法院，而不是居委会、领导的办公室或一个德高望重的长者的家里。法院审判被视为实现社会公正的重要手段，有权利就有救济的观念不仅被接受，而且采取了英国式的救济观，这意味着在权利遭到侵犯后，通过司法予以救济的观念得到加强。在此梳理以下几个方面：

第一，司法救济以权利救济为标识。在实施司法救济时，首先应当注意的是谁的权利和什么权利遭到了侵犯，受害人应当或需要获得什么救济方式。刑法中的罪名、民事案件中的案由大体上是以权利分类为标准的。不能归属于一个罪名或案由的权利往往认为不可追究或不具有可诉性。在刑事领域加重了对犯罪嫌疑人、罪犯、受害人及证人的权利保护，在民事领域则强化了对当事人诉权的维护。设定权利—权利被侵犯—司法救济成为现代权利救济的一般机理。

第二，司法救济的正当性以程序正义为判断标准。程序正义具有四个属性：（1）平等。任何人都需要得到同等对待，以此免遭那些操作程序的人的偏袒和专断行为的侵害。（2）准确。一种公平的程序必须努力去揭示与所进行的分配相关的全部信息，即使在能够表明更为独断的做法会产生总体上好的结果的情形中也是如此。或者说，诉讼双方的声音都应当被倾听，即使裁决似乎是显而易见的。（3）公开。一种公平的程序必须是一种开放的程序，在其中运作的规则和标准对运用它们的人们而言是透明的。（4）尊严。一种对程序的内在的约束而不是程序本身表现出来的正面的特征。20世纪90年代以来，方兴未艾的司法改革浪潮始终是在公平正义的指导思想下进行的，其显著标志是突显了程序正义在社会正义中的价值。《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼法》三大诉讼法的不断修改和完善以及最高司法机关对这些程序法律的有效解释，迎合了社会对司法公正的诉求，进一步提高了司法救济的能力。

第三，国家赔偿、法律援助制度等是司法救济的重要组成部分。随着国家赔偿法的颁布和完善，国家改变了自己不会犯错误的观念，认同在行使权力的过程中因公职行为而给公民或法人造成损害的事实。这不是一般意义上的平反冤假错案的问题，而是国家以加害人的身份参与到权利救济行列中的义务行为。另外，国家对那些处于贫困状态而权利遭受侵犯的弱权利主体提供法律援助，鼓励并且支持需要得到法律援助的人走向法院，维护自己的合法权益。2003年9月生效的《法律援助条例》确立了法律援助制度的框架，为穷人、弱势群体以及社会中的最少受惠者提供了为权利而斗争的法律武器。

（二）行政救济

公民和组织通过行使听证、复议等权利，要求国家行政机关以行政裁决的形式实现对权利的救济，为行政救济。

行政救济是依法行政原则的必然结果，是现代社会优化政府治理的内在需要。行政机关的违法行为和不当行为应当予以矫正，并需要对行政管理相对人的权利进行一定的补救。这种矫正措施，如果由行政机关负责组织实施，就是行政救济。行政复议制度是行政救济的重要组成部分。一般而言，行政复议是行政复议机关对行政管理相对人（公民、法人或者其他组织）认为侵犯其合法权益的行政决定，基于申请而予以受理、审查后所作出的行政裁决。行政复议机关经审查认为一项行政决定合法的予以维持；认为该行政决定违法的应作出撤销决定；认为该行政决定不当的应作出变更决定。《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，推动了行政法治制度的发展。作为行政诉讼制度的配套，1990年12月，国务院颁布了行政复议条例，成为我国第一部专门规范行政复议行为的行政法规。经过实践的经验总结，1999年4月，九届全国人大常委会第九次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》，标志着行政复议制度进入了新的历史发展时期，确立了行政救济作为我国法律救济制度的重要地位。

行政救济拓展了行政管理相对人的权利分类和保障机制。这些主要包括：（1）获取相关信息权，如了解权、被告知权、卷宗阅览权、咨询权、询问权、索取有关资料权、听证权、要求说明理由根据权等。（2）表达意见权，如提出异议权、陈述申辩权、沉默权、反驳权、提供证据权等。（3）参与权，包括依法参与决策权和参与行政行为做出过程权。（4）救济权，既包括依法对明显违法的行政行为的抵制权和反抗权，也包括申请复议权、提起行政诉讼权、申诉权及相关的一些权利。

行政救济与行政诉讼都是法律救济，但行政救济不是一种诉讼救济，二者的主要区别是：（1）受理救济的机关不同。受理行政救济的机关为行政机关，即原来作出行政决定的机关及其上级监督机关。受理行政诉讼的机关为法院。（2）受理机关的职权不同。受理行政救济的行政机关，在不损害相对人和第三人既得权利的范围内，可以撤销或变更原来的行政决定。受理诉讼救济的法院，在行政诉讼中一般不能变更有争议的行政决定，原则上只能撤销违法的行政决定。（3）审查方式不同。（4）裁决的性质不同。行政救济的决定是单方面的行政行为，诉讼救济的裁决是一个司法行为。

（三）上访救济

上访由信访和人访组成，来信称信访，来人称人访，简称“来信来访”。上访权是一项宪法性权利，主要是指公民通过向有关国家机关的申诉、控告或检举，要求恢复名誉、赔偿损失、落实政策、取消不合理的义务负担等。宪法第41条集中规定了公民的上访权利。宪法第41条由3款组成。第1款规定了上访权的五个方面，即批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权；同时规定公民在行使上述权利时，不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第2款规定了国家机关对公民的申诉、控告或者检举负有处理的义务，但对批评和建议，则免于处理的义务。该款同时衍生出国家机关的另外两项义务，即对公民的申诉、控告和检举，负有“不得压制”和不得“打击报复”的义务。第3款为国家赔偿的依据，可作广义和狭义两种理解，一是国家机关和国家工作人员对侵犯公民的所有权利负有赔偿责任；二是国家机关和国家工作人员对侵犯公民的上访权利负有赔偿责任。

1996年1月生效的《信访条例》创造性地规定新的行政上访体制。该条例明确把上访事项分为“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”和“检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为”“控告侵害自己合法权益的行为”两种类型。对后一种形式的上访事项，条例赋予受理机关两项“告知”的权力或义务，一是告知上访人上访事项属于各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的，应分别向有关国家机关提出；二是告知上访人对已经或者应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的上访事项，应当依照法律的规定办理。在“告知”的标准不能明确或不可能明确的情况下，行政上访的事项不可避免地局限于“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”方面。更为重要的是，过去通行的一般意义上的上访信件转发、转交的责任也被豁免了，转发、转交仅限于国家机关内部的科层体制。

毋庸置疑，进入21世纪以来，在我国运行了60多年的上访制度发生了深刻的危机。一方面，人民的权利需要得到更多形式的保护，上访救济尽管成效不大，却是众多受害人乐于采用的方式；另一方面，上访机关已越来越难以承担一次又一次的上访浪潮，改革现有的上访体制是不可回避的历史任务。

（四）调解救济和仲裁救济

同行政救济一样，调解救济和仲裁救济不仅是重要的法律救济形式，也是具有自身特征的法律诉讼外的解决纠纷机制。

调解是指公正的第三方帮助当事人达成一个双方都接受的争议解决方案或建议一个处理方法。新中国成立以来，特别是20世纪80年代以后，国家继续鼓励、支持各种形式的民间调解，同时强化了人民调解和司法程序中的调解。我国的《宪法》《民事诉讼法》《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《继承法》《人民调解委员会组织法》等法律法规对人民调解均有明确规定。2002年9月最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，从司法解释的高度明确了人民调解协议具有民事合同的性质，这是在新形势下提高人民调解工作的进一步尝试。2004年8月18日最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，全面系统地规定了司法过程中的调解工作。

仲裁，又称公断，是指当事人依据协议自愿将争议交付独立的第三方处理且处理结果对当事人均有法律约束力的争议解决方法。在我国，从仲裁组织机构和受案范围的角度上看，仲裁主要分为涉外仲裁和国内仲裁，分别受相应仲裁规则和程序的指引，具体的原则和规定体现在《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国合同法》等法律以及相应的国际仲裁制度之中。调解救济和仲裁救济是重要的非司法救济形式，在弥补司法救济的缺陷、完善法律救济的体系方面发挥着越来越显著的作用。

（五）社会救济

宪法第45条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家有义务发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有权获得国家和社会的帮助，这种帮助不是人道主义意义上的慈善，而是一种权利。社会救济的权利意味着要求国家和社会对救济对象负有责任和义务。具体而言，公民的社会救济权利是指公民要求国家和社会施行给付的权利，即给付领受权及其相应的申诉权。基于公民享有这样的权利，法律应当确立公民享有何种内容、范围和程度的给付领受权以及当发生给付纠纷时解决的途径和方法。根据宪法的规定，国家从下面三个方面落实和履行社会救济的义务：

第一，建立健全社会保险制度。劳动法第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”

第二，完善社会救助制度。社会救助主要是指对因地震、风灾、海啸、水灾、土崩、火山爆发、火灾、虫灾、瘟疫、旱灾以及其他自然灾害所造成的生命财产损失给以帮助和补救的义务行为。

第三，强化社会福利制度。主要是指改善和提高老年人、妇女儿童、残疾人等特殊人群以及公共福利的水平。通过社会保障法律制度完善社会救济，是深化改革、实现社会公正、建立改革开放共享社会的时代需求。

没有具体的数据表明，司法救济在权利救济体系中处于中心地位，尽管在制度指导和观念导向方面似乎倾向于此。此外，上访制度究竟是中国传统社会的“京控”的现代延续，还是1978~1982年大规模平反冤假错案的一个成果，尚难以澄清。从现实情况下，这两者的因素均不能排除。上访制度建立在多级和无限制申诉的基础上，因而是否构成了对司法权威的挑战，也有待于进一步研究。但无论怎样，我们毕竟建立了一套现代意义上的权利救济制度，它首先不是西方法律制度“西学东渐”的产物，而本源于中国1949年10月以来的权利斗争。在公民权利普遍遭到蔑视、轻视或践踏的时候，在大规模平反冤假错案的时候，在这样的侵权和维权的历史实践中，权利得以生成和成长。更为重要的是，权利意识在真理的讨论之下得到庇护，催生了中国现代的民主和法制思想。这一切构成了中国改革开放政策的主要原则和内容，具有深远的历史意义。

在21世纪初，因应社会变迁，秉承20世纪80年代初的修宪风气，中国社会迎来新的修法时机。在关于修改什么的问题上，固然可以有众多的良好建议，然而，始终能够确认的是，宪法需要最大限度地沿着保障公民权利的方向运行。对公民权利的保障不是仅仅在宪法中增加新的权利种类就可以实现。戴雪在谈到制宪的技术和理念时指出，有两类方法维护人民的权利：一是从权利的宣言或宣示开首，如法国的人权宣言；二是从维护已有权利起始，如英国的普通法救济方法。戴雪批评了只考虑宪法权利宣示而轻视权利救济的做法。为什么在人权宣言之后，特别是在法国大革命时期，法国的人权遭到了空前的践踏，“则以法兰西民国实未设计权利受到损害之后救济方法故，英国则大异也。——权利本身与强行权利的方法在英宪中常有不可分离的相互联属。所以古语称道，在有法律之地即有救济办法存在”。设计权利救济的方法，确立宪法救济制度是宪法的任务。唯有给权利指明救济的方法，权利才是真正意义上的权利。