第二章 国际人权条约与国内法的关系

第一节 国际条约与国内法的关系

国际条约如何在一国国内得以实施，以明确该国如何处理国际条约与国内法的关系为前提。“条约必须遵守”的国际法原则使国家负有在国内适用国际条约的法律义务。国家在国内适用国际条约时，需要解决如下问题：（1）国际条约如何被接受到一国的法律体系中；（2）已经被接受到一国法律体系中的国际条约与国内法的相互地位如何，在一国的法律体系中处于何种法律位阶；（3）国际条约的规定如何在国内得到适用，是否可以直接适用；（4）当国际条约的规定与国内法的规定发生冲突时，如何协调二者的关系；等等。

一 条约必须遵守：国际条约与国内法关系的指导原则

条约是“至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致”。条约产生于国际社会的实际需要，是国际法的主要渊源之一，构成条约当事国之间的法律。缔结条约不是开具空头支票，各缔约国应使条约产生国内法上的效力，人权条约的缔结尤为如此。尽管国家如何在国内适用条约一般被认为是一个国内法问题，但条约的当事国“不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。“条约必须遵守”这一国际法基本原则为国家在国内适用条约奠定了坚实的国际法基础。

在语源上，“条约必须遵守”原则实际就是契约法上的“约定必须信守”原则，即罗马法律格言pacta sunt servanda，后来发展成为国际法的一项基本原则，被称为“条约必须遵守”或“条约神圣”原则。它是指在条约缔结后，缔约各方必须善意遵守和履行合法有效的条约，不得随意违反。“善意”与恶意相对，是履约的首要因素，指公正和适当地履行，不以获取单方利益为目的，更不得以牺牲甚至榨取他方利益为手段。此外，还必须以“善意地解释”条约为前提，善意解释以客观、实事求是的态度为基础，而单方面、片面的恶意解释必然导致非善意履行的后果。

《联合国宪章》在序言中就申明“尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈”。宪章第2条第2项又规定：“各会员国应一秉善意，履行其依宪章所担负之义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”1969年《维也纳条约法公约》序言开宗明义地强调“条约必须遵守规则乃举世所承认”。第26条“条约必须遵守”对该原则作出直接规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”

在国际法理论上，为了论证“条约必须遵守”原则，先后有自然法学派、实证法学派、基本规范法学派等多种流派提出过多种理论学说。但无论根据什么学说，也不论属于哪一种学派，国际法学者们无不强调国家遵守条约的义务，一致承认“条约必须遵守”原则。在国际实践中，条约必须遵守原则得到了许多国际法判例的支持，也为一系列重要的国际法文件所反复申明。在国际社会内，各国遵守条约已有长期的历史，各国所缔结的条约绝大多数也得到了善意履行，而它们遵守条约是由于它们确信应当遵守，确信违反条约将受到谴责，遭受不利的后果。正如《哈佛条约法公约草案》所指出的：“民族的自利、责任心、对于庄严地作出的许诺的尊重、避免违约恶名的愿望以及习惯的力量，在压倒多数的情形下，是足以保证严谨地遵守条约的一些有力因素。如果在特殊情形下，这些力量证明还不够，那么对于报仇的恐惧大概会阻止一个国家违反条约。”即便有些当事国违反了条约，一般也不承认其违约行为，而借口情事已变，或对方违约在先，或曲解条约含义，或否认条约效力等理由来为自己的行为辩解。违约国家煞费苦心地为自己的违约行为开脱的做法从另一个角度证明了国家对“条约必须遵守”原则的认同。

由此观之，“条约必须遵守”通过各国以法的确信和长期的惯行，逐步被确立为一项国际习惯，并且得到了各国政府、国际组织、国际会议、国际条约、国际裁判和国际法学说的庄严宣告和一再确认。国际习惯法赋予了“条约必须遵守”原则以拘束力，使得国际社会的所有国家都要受到该原则的约束。

“条约必须遵守”原则为国际间的互信互赖创造了条件，也为维护主要以条约关系构建起来的国际社会的平稳有序提供了支持。如果各国都可以随意撕毁在平等基础上达成的协议，不遵守自愿承担的条约义务，条约本身将陷于崩溃，国际往来将不能继续，国际社会也将不复存在。因此，对“条约必须遵守”原则的确认和实行，对维系国际社会的稳定有序至关重要，也是保障国家权利义务实现的关键。

二 国际条约与国内法关系的理论发展

国际条约是除习惯国际法之外国际法的另一主要的法律渊源。国际条约与国内法关系的理论遵从国际法与国内法关系的理论。对于国际法与国内法的关系问题，学术界曾提出多种理论。概括而言，有一元论、二元论，后来又有所谓协调论。近年来，我国学者在反思这些理论的基础上，提出了“自然调整说”、“法律规范协调说”、“利益协调说”等思考国际法与国内法关系的新思路。

（一）一元论

关于国际法与国内法关系的“一元论”（monism）认为，全部法律，无论它约束的是国家、个人还是非国家实体的行为，都构成一个统一体。在他们看来，法律科学是一个统一的知识领域，一旦承认国际法是具有真正法律性质的规则体系，就无法否认国际法与国内法同属于法律科学这一整体的组成部分，并且是互有联系的两个部分。在这个大前提下，持一元论的学者对于“在法律科学的统一体中，国际法与国内法谁属优先”这一问题又有不同观点，大致上可以划分为“国内法优先说”和“国际法优先说”。

持“国内法优先说”者认为，虽然国际法是法律，但是他们认为国际法的效力来源于国内法，是从属于国内法的次一等的法律。这种学说认为，法律是国家意志的体现，并且国家的意志在法律上是绝对的和无限的；国家的一切活动，包括对外交往活动，均应依其国内法而定，例如若没有国内宪法关于缔约权的规定，国家便不得对外缔结条约。“国内法优先说”形成于19世纪末20世纪初。根据这一学说，既然国际法的效力来源于国内法，那么国家就可以依其国内法任意地否定国际法的法律效力，解除其根据国际法承担的义务，从而从根本上否定了国际法的存在。这一学说在理论上的片面性受到了其他学说，特别是二元论的强烈抨击；又因其同现实经验脱节，在第一次世界大战后便逐渐失去了影响力。

“国际法优先说”是第一次世界大战之后逐步兴起的学说。持这一观点的学者认为，国际法与国内法同属于一个法律体系。在这个法律体系中，国际法的地位高于国内法；国内法从属于国际法，在效力上依靠国际法。而国际法的效力则最终依赖于一个最高规范，就是“约定必须遵守”这个客观的规范。它的效力是不证自明的，它既是国际法的效力依据，也是整个法律规范体系的效力依据。“国际法优先说”在第二次世界大战后受到欧美一些学者的推崇，至今仍有一定的影响。现代国际法学者，如英国的劳特派特、美国的杰塞普（Jessup）等均倾向于此说。但是“国际法优先说”的缺陷也是显而易见的。首先，理论上，所谓基础规范或最高规范的效力从何而来，该学说并没有给出令人信服的论据。其次，这一学说以世界主义思潮为背景提出来，主张国内法从属于国际法，在逻辑上将否定国家主权原则这一国际法的基本原则，与当今国际社会的现实不符。

（二）二元论

二元论以实在法理论为基础，主张国际法和国内法分别构成各自的法律秩序，属于完全不同的两个法律体系，国际法与国内法不是一种从属关系，而是一种平行关系，因此该理论又被称为“国际法与国内法平行说”。特里佩尔在其著作中阐明了国际法与国内法的主要不同。首先，二者调整的社会关系有别，国际法调整国家与国家之间的关系；国内法调整一国范围内的个人与个人之间的关系，或者国家同其管辖下的个人之间的关系。其次，二者的效力依据不同，虽然二者的效力均来自国家的意志，但是国内法的效力来源于一国单独的意志；而国际法的效力则来源于多数国家的共同意志。安齐洛蒂则进一步认为，国际法和国内法的区别还在于决定各自体系的基本原则不同，国内法取决于“国家立法必须遵守”的基本原则或规范，而国际法则是由“条约必须遵守”原则所决定的。基于上述理由，二元论者认为国际法与国内法属于法律的不同分支，各成体系，虽可以相互参考，但是彼此并不隶属，不存在等级高低的问题。除实证法学派的学者外，一些非实证法学派的学者，尤其是国内法院的法官们也支持二元论。但是他们的着眼点在于国际法与国内法的渊源不同，国际法的渊源主要是条约和习惯，而国内法的渊源则主要包括国家立法机构通过的成文法以及法院的判例。

依据二元论，国家应如何适用国际法呢？实证法学派认为，国际法规则不能直接、自动地适用于国内；要想适用国际法规则，国家在国内必须履行特别的纳入（specific adoption）或接受（incorporation）程序。对于条约规则，则必须转化（transformation）为国内法才能适用，因为条约在性质上属于承诺，而国内法在性质上属于命令，二者的形式不同，故需要转化。关于国家如何适用国际法另有一种授权理论（Delegation Theory）。根据这一理论，国际法中的宪章性规则授权由各国宪法决定条约的条款何时生效、在何种情况下纳入国内法中。国家为此而采取的程序或方法只是缔结条约程序的继续，既不是转化，也不是制定新的国内法规则，而不过是一个单纯的立法行为的延续。这样，国家宪法中所规定的要件，只是完整的国际立法程序的一个环节而已。

关于国际法与国内法平行或对立的二元论过分强调了二者在形式上的区别，而忽视了它们在实践中的联系。这种联系因为国家既是国内法的制定者，又参与制定国际法而愈加紧密，将二者简单对立起来不能全面地说明国际法与国内法之间在现实中的复杂关系。

（三）协调论

协调论（theories of Coordination）是一种解释国际法与国内法关系的新理论。这种理论认为，既然国际法与国内法运作的领域不同，两种法律秩序作为体系就不会发生冲突，它们在各自的领域内都享有最高地位。但是国家可能会面临义务上的冲突。此时，需要将国际法和国内法解释得协调一致。同时，如果国家在国内法层面上未按照国际法所要求的方式运作，其结果并不是国内法的无效，而是国家应在国际层面上承担责任。这是因为，在协调论者看来，国际法是一种协调法，不会使与国际义务发生冲突的国内法规自动废止。英国国际法学者伊恩·布朗利（Ian Brownlie）也赞同这一理论，认为它与一元论和二元论相比，更加接近于现实。

实际上，协调论与二元论有着共同的前提，即国际法与国内法属于两个不同的法律体系，两个体系在各自的领域中都是最高规范，哪一个领域都不能对另一个领域享有支配权。协调论者揭示了国家在处理国际法与国内法的冲突时一种常用的方法，那就是将二者解释得协调一致。

（四）自然调整说

中国大部分学者既不赞同一元论，也不支持绝对的二元对立理论，而主张国际法与国内法关系的“自然调整说”。我国国际法学家周鲠生先生较早阐释了这一学说。他认为，国家制定国内法，同时也参与制定国际法，国家的对外政策和对内政策有密切的联系，而法律是为政策服务的，国家的对外政策自然影响到它对国际法的态度和立场。因此，国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁属优先的问题，也不是彼此对立的。国际法和国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家如何履行国际法义务的问题。按其性质，国际法约束国家而不直接约束国家的机关和国内的人民，即使国内法违反了国际法，其国内法庭仍须执行，但国家因此将负违反国际义务的法律责任。所以，国家既然承认了国际法规范，就有义务使它的国内法符合国际法的规定。“从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”

与协调论一样，自然调整说也承认国际法与国内法属于两个不同的法律体系。二者之间的关系之所以能够自然调整，是因为：首先，既然国家既制定国内法，又参与制定国际法，那么当国家在参与制定国际法时会考虑到本国国内法的制度，当制定国内法时也会考虑到自己依据国际法承担的义务，这就使得国际法和国内法能够在内容上保持一致。其次，自然调整说一方面确认了国际法具有不会使与之冲突的国内法当然无效的“协调法”性质，另一方面认为国家认真履行国际义务的态度，能够避免国际法与国内法之间的冲突，使二者达到自然调整的状态。而国家认真履行国际义务在实践中包括调整与其承担的国际义务不相符合的国内法。

自然调整说既强调国家主权，也强调国际法对国家的拘束力，较为全面地反映了国际法与国内法关系的现实。从自然调整说我们还可以看到国际法与国内法在内容上相互渗透、相互转化的动态关系，当今在人权保护等法律领域中国际法与国内法相互影响的趋势恰恰证明了这一点。

近年来，我国又有学者提出了国际法与国内法关系的“法律规范协调说”，此学说可以被看成运用规范法学的理论，对国际法与国内法规范的内在关联性的进一步思考。这一学说认为法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须而且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。另有学者根据全球化和国际治理的原理，以经济分析的方法提出了国际法与国内法之间实质上是一种和谐共处、互济共赢的“利益协调关系”。

应当看到，随着经济全球化主导的全球一体化趋势的不断加深，国际法与国内法之间的区别“不像以前那么清楚而且是更加复杂”,以一元论、二元论为主的传统理论已经无法说明和解释全球化时代国际法与国内法的关系了。在全球化进程中，国际法在主体、范围以及立法和执法方面都发生了深刻的变化，因此，在国际法与国内法的关系方面，出现了国际法日益内化为国内法、国内法日益外化为国际法以及国际法与国内法相互融合的趋势。任何理论都必须不断从实践中汲取养分才能得到发展。一方面，关于国际法与国内法关系的理论探讨还在继续；另一方面，有关国际法与国内法关系的实践活动也颇为活跃和丰富。国际人权条约如何强调并努力发挥其在国内法领域中的影响效力，国家如何在国内适用国际人权条约等方面的丰富实践，为理解国际法与国内法的关系注入了新的活力。

三 国际条约在国内法上的接受

国际条约经过一定的缔结程序首先在国际法上生效，即条约在国际法上对缔约国产生法律拘束力，缔约国必须善意履行条约义务。但是，条约在国际法上对缔约国生效并不等于自动地在所有的缔约国国内生效。这时，即便一国的国内法与国际法的规定不符，也“并不构成对国际法的直接违反。只有国家在具体场合不履行义务时才发生违反国际法的情形”。因此，一个已经在国际法上生效的条约，其规定要在缔约国的国内得到执行，还必须在国内法上生效，得到国内法律体系的接受。国际条约获得国内法律体系的接受是其在国内得到适用的前提。

各国在国内法上如何接受条约并无一定之规，一般是由各自的法律传统所决定的。总结各国在国内法上接受条约的做法，大致可以分为两种情况。第一种情况是将国际条约转化（transformation）为国内法，即条约在国际法上生效后，必须再经一国立法机关用国内立法的形式把它转化为国内法，才在国内生效。采用这一做法的国家多是受实证法学派和二元论思想的影响，将国际法和国内法视为两个相互独立的法律体系，认为国际条约不能被自动地视为国内法的一部分，亦不能被国内法院直接适用；条约只有经转化为国内法后，才可以被国内法院适用，而国内法院所适用的规则从性质上讲已不是国际条约，而是国内法。以转化方式接受国际条约的国家，典型代表是英国和意大利。

第二种情况是条约无须转化为国内法即可被直接纳入（adoption）国内法领域。对于采取纳入方式接受国际条约的国家，该国签署、批准或加入条约后，条约就自动成为该国内法律体系的一部分，可以被国内法院直接适用，而无须再通过国内立法机关另行制定执行国际条约的国内法。其典型代表是美国。还有的国家规定该国批准的条约在国内公布后即成为国内法的一部分，如西班牙，实质也是以纳入方式接受国际条约。需要指出的是，即便是采用纳入方式接受国际条约的国家，在实际适用条约时也有可能会将条约或条约的具体条款区分为自动执行和非自动执行两类。对于可自动执行的条约或条约条款，法院才可以直接适用；对于非自动执行的条约或条约条款，仍需要进一步的法律措施协助，才可以被适用。对此问题，下文还将论及。

国际条约一经被国内法接受，即成为国内法律体系的组成部分，成为国内法的渊源，在国内法上便会产生法律效力并获得法律地位。

四 国际条约与国内法的相互地位

经接受的国际条约在国内法上产生法律效力，就成为其国内法律体系的组成部分。那么，已被一国接受的条约在国内法律体系中的地位如何？它与该国内法律体系的其他组成部分之间是什么样的关系？

（一）条约在国内法律体系中的地位

上文从理论的角度谈到了条约与国内法的关系，而“学说上的不同，未为国家实践或在这种情况下适用的国际法规则所解决”。各国在实践中处理国际法与国内法之间的关系并没有严格地遵循“一元论”或“二元论”，而是一种混合，“有时甚至不太关注这种关系的理论合理性，而主要关注通过这种关系所要解决的问题”。

而国际法本身也并不关心各国如何对待条约的问题。“条约在任何国家的国内法中的地位，乃是宪法方面的问题，而不是国际法问题。所有国家都在某种程度上以不同的方式把国际法纳入自己的法律制度之中，但各国的做法在程度上和方式上都有所不同。此外，各国还在把条约纳入国内法的必要要件方面和有关法律后果等问题上各不相同。”

故此，一般情况下，各国都会在宪法或宪法性法律中对条约在国内法上的地位作出规定。例如，美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律；即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其约束。”可见在总体上美国对待条约的态度是等同于联邦法律。法国1958年宪法第55条规定：“依法批准或者认可的条约或协定，自公布之日起即具有高于各种法律的权威，但就每一个协定或条约而言以对方〔缔约国〕予以适用为限。”法国的这条规定虽然确定了条约在国内有高于一般法律的效力，但附加了相关缔约方相互实施条约的条件。荷兰宪法第93条规定：“条约条款及国际机构决定中，就其内容对任何人都有约束力的规定，一经公布即生效。”第94条接着规定：“王国内有效的法律规范，如其适用将与对所有人有拘束力的条约条款或是国际机构的决定相冲突，则不得被适用。”鉴于荷兰“法律规范”的含义中包含宪法的规定在内，可知荷兰宪法赋予了条约优于宪法的地位。

我国宪法对条约在国内法上的地位没有作出明确的规定。尽管中国的某些法律中规定“中华人民共和国缔结或参加的条约与本法有不同规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，但是订有这些条款的法律都是宪法以外的普通法律，因此条约与宪法的关系并不明确。另外，这些主要集中于涉外民商法、经济法领域的分散、单个的规定，“尚不能使条约规定优于宪法之外的国内法规定的做法成为一项法律制度”。

有人认为，条约在中国国内法中是处于低于宪法，高于一般国内法的“高位法”地位。得出这一结论主要基于以下几个因素的考虑：（1）从根本上说，国际条约在一国国内法中处于何种法律位阶是一国通过宪法自主决定的事情，而且规定条约高于或等同于宪法将有损国家主权，因此，条约的位阶应低于我国宪法。（2）“条约必须遵守”的国际法基本原则使国际法呈现一定的“优位”趋向。（3）世界主要国家的宪法多规定条约的法律位阶高于一般国内法。（4）立法（缔约）机关的层次高低并不是法律效力高低的决定因素，法律的效力主要应由法律自身的调整对象来决定，调整深刻、全面、重大社会关系的法律具有更高的法律效力。

笔者认为，上述理由有些还有待进一步推敲。

首先，条约的效力低于我国宪法，这一点在我国学界已基本达成共识。从现代宪政原则出发，逻辑上是不可能确认条约具有高于宪法的法律效力的。某些国家的宪法虽然规定条约或协定在某些情况下有优于宪法的效力，但这样的规定不符合现代宪政“宪法至上”的基本原则，其主要的意义不过是强调该国“对履行条约义务的高度责任感”而已。此外，将条约与宪法视为具有同等地位，一般必须具备两个条件：一是批准条约的程序与制定或修改宪法的程序必须保持一致；二是批准的条约如果与宪法不一致，那么被批准的条约必须视为对宪法的修改。我国宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。有关国家机关是根据宪法的规定和授权代表国家同外国缔结条约，故其所缔结的条约不可能具有高于宪法的地位。

其次，“条约必须遵守”是国际法对条约各缔约方的要求，国家在和条约其他缔约方的关系上要信守承诺，善意履行条约义务。至于履行义务的具体方式、国际法如何在国内适用则是缔约国自主决定的事情，国际法一般不作强制性的规定。一国若违反约定，应该向其他缔约方承担违约的国家责任，但违约的后果并不直接及于国内法而使国内法当然无效。条约一旦经国内法接受成为国内法的一部分之后，它调整的就是国内法上各法律主体的关系。当条约规则与国内法规则竞相调整某一社会关系却因各自规定的不同而发生冲突时，如何协调这一冲突是各国国内法的任务。因此，条约必须遵守并不能使已被一国国内法接受的条约规则在该国法律体系中当然处于高位法的地位。

再次，影响某一规则在整个法律体系中法律位阶的因素主要是规则制定机关的级别高低和规则制定程序的严宽程度。这与“调整深刻、全面、重大的社会关系的法律具有更高的法律效力”的说法并不矛盾。实际上，宪法赋予级别较高的立法机关的职权之一就是处理带有全局性的、重大的社会事务，而调整深刻、全面、重大的社会关系的法律一般也都是由级别较高的立法机关经过严格的立法程序制定出来的。

因此，基于上述理由并不能得出条约在我国具有高于一般法律的“高位法”地位的结论。而且条约内部有无等级之分，也是需要进一步探讨的问题。

（二）不同条约在国内法上的效力等级

讨论不同条约在国内法上的效力等级问题，只对经“纳入”进入一国法律体系的条约有意义。因为在“转化”体系中，“条约规则可以由国内法律和规则等级的任何层次的规则取代，可以是宪法层次的规则（如果存在优于其他法律的成文宪法），也可以是国会的法案”。经转化进入一国法律体系的条约，转化立法的主体及程序决定了其效力等级。

上述无论理论的论证还是实践的做法都是将“条约”作为一个整体与“国内法”这个整体进行比较，来谈论它在国内法律体系中的地位的。而我们知道，在国内法内部是有上位法与下位法、新法与旧法、特别法与一般法之分的。条约经接受在国内生效，成为国内法的一部分后，是作为一个整体在法律效力等级体系内占据一个位阶还是应进一步区分高下处于不同的位阶？条约的性质、缔约主体、缔约程序等因素对不同条约的效力等级会产生什么样的影响呢？

对此问题，我国一些学者也进行过探讨，并且形成了不同的观点。有学者认为，我国的《缔结条约程序法》已经对条约作出了分类：以中华人民共和国名义缔结的条约和协定，以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定，以及以中华人民共和国政府部门的名义缔结的条约和协定。同时，该法分别规定了三类条约不同的订立程序和生效办法，因此认为，条约的效力等级由决定其生效的机关的地位所决定。另有人主张将缔约机关与立法机关联系起来，以确定国际条约与国内法的关系，即由全国人大常委会批准的条约的位阶要高于由国务院核准的条约，并且前者的法律位阶应当与全国人大常委会通过的国内法律一致。

在国内法律体系中，立法者的不同身份决定了法律文件的效力等级。这是因为，立法权有高低等级之分。那么，缔约权有没有高低等级之分呢？一国不同的机关代表该国对国际社会作出的承诺在该国国内法上效力相同还是有高低之分？

1．缔约权对条约效力等级的影响

关于条约的缔结，有两个概念应加以区别：缔约能力和缔约权。缔约能力是指在国际上合法缔结条约的能力，是国家和其他国际法主体作为国际人格者的一种固有的属性；而缔约权则指国家和其他国际法主体内部某个机关或个人缔结条约的权限。前者主要由国际法决定，而后者主要由国家和其他国际法主体的内部法律决定。对国家而言，缔约权是国家主权的重要组成部分，不得任意剥夺。有关缔约权和缔约权的行使方面的具体规则由国家宪法和其他有关法律加以规定。

（1）缔约权的性质。首先，缔约权是国家主权的重要内容。国家主权包括对内的最高统治权和对外的平等交往权。缔约权作为国家处理对外事务、进行国际交往的一项重要权利，在国与国之间是平等的。其次，缔约权是一项宪法权力。在以往的宪法学理论中，缔结条约权往往是从属于宪法制定权的。因此，表现在宪法规范上，就是缔结条约行为由宪法加以规定。但是，如果条约与主权者的切身利益直接相关的话，制定宪法与缔结条约就都可以由主权者直接完成。所以，从逻辑上看，与主权者利益直接相关的条约与宪法一样对主权者而言具有同等效力。当然，主权者通过制定规范来实现自己的利益行为也可以仅仅限制在宪法规范的范围之内。在这种情况下，任何宪法规范形式之外的规范都不可能与宪法规范一样获得同等的效力，缔结条约的行为由宪法加以规范，缔结条约权表现为一种宪法权力，而不是宪法之外的权力或者权利。

（2）宪法往往将缔约权分配给特定的国家机关统一行使。国家往往在宪法或宪法性法律中规定缔约权及其行使问题，通常情况下，一国将缔约权分配给特定的国家机关统一行使。

我国宪法规定，国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；全国人民代表大会常务委员会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；中华人民共和国主席代表中华人民共和国“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。1949年《德意志联邦共和国基本法》规定，联邦负责处理与外国的关系。联邦总统在国际关系中代表联邦。总统以联邦名义与外国缔结条约。凡规定联邦政治关系或涉及联邦立法事务的条约，必须以联邦法律形式，取得在任何特定情况下都有权进行这种联邦立法的机构的同意或参与才能缔结。法国宪法规定，共和国总统议定并且批准条约。为了缔结无须批准的国际协定而进行的一切谈判都应当报告总统。美国宪法规定，各州不得缔结任何条约、结盟或加入邦联；总统有权缔结条约，但必须争取参议院的意见和同意，并须出席的参议员中2/3的人赞成。

上述宪法规定显示，无论是单一制还是联邦制国家，均将缔结条约的权力赋予特定的中央国家机关或联邦政府机关统一行使。在宪法规定范围内，一国的缔约权是统一的，没有高低等级之分。即便某一级别较低的政府部门被授权代表国家进行缔约谈判，其缔约谈判行为的法律后果也应归属于授权的机关。因此，透过宪法对缔约权的规定，无法直接判断国际条约的效力级别。

然而，例外的情况也赫然存在。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，香港和澳门特别行政区可以在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域以“中国香港”或“中国澳门”的名义单独同其他国际法主体签订协议；此外，经中央政府的具体授权，两个特别行政区还可以以“中国香港”或“中国澳门”的名义与外国签订互免签证类、司法互助类、民航类协议。特别行政区在上述领域对外缔结条约，其法律后果由特别行政区自行承担。由此可见，虽然两个特别行政区是经基本法和中央政府的授权才可以对外缔约，但是其缔约行为的后果并不归于中央，而是自行承担，因此，两个特别行政区就享有了一定的缔约权。这与某一政府部门经授权参与缔约谈判有本质的不同。特别行政区对外缔结的条约将在特别行政区的法律体系中取得应有的地位。

上述例外情形，是中国“一国两制”制度安排的结果。需要说明的是，特别行政区只是在无涉国家主权的范围内经授权取得了一定的缔约能力。而对于涉及国家主权的事项，仍由中央政府统一行使缔约权。这就产生了中央政府缔结而适用于港、澳的条约与特别行政区政府自行缔结的条约之间是否存在效力等级的区分问题。鉴于特别行政区的缔约权不是其本身固有，而是由中央政府授权得来，又鉴于特别行政区的外交、防务事项由中央政府统一管理，因此，特别行政区缔结的条约至少不得同中央政府缔结的涉及外交、防务类的条约相抵触。

2．缔约程序对条约效力等级的影响

各国宪法一般只原则性地对缔约权的行使进行分配，实施规则由相应的立法加以具体化。我国《缔结条约程序法》对缔约程序进行了较细致的规定。

“谈判和签署条约、协定的决定程序如下：

（一）以中华人民共和国名义谈判和签署条约、协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，报请国务院审核决定；

（二）以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定，由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案，同外交部会商后，报请国务院审核决定。属于具体业务事项的协定，经国务院同意，协定的中方草案由国务院有关部门审核决定，必要时同外交部会商；

（三）以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或者本部门同外交部会商后决定；涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后，报请国务院决定。协定的中方草案由本部门审核决定，必要时同外交部会商。

经国务院审核决定的条约、协定的中方草案，经谈判需要作重要改动的，重新报请国务院审核决定。”

“条约和重要协定签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。”

“其他的国务院规定须经核准或者缔约各方议定须经核准的协定和其他具有条约性质的文件签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院核准。”

从缔约程序上看，我国缔结的条约可以分为须经全国人大常委会决定批准的条约，以及无须全国人大常委会批准只需要国务院核准的条约。也正是因此，有学者认为，条约是有效力等级之分的，并且全国人大常委会决定批准的条约具有与法律同等的效力，国务院核准的条约具有与行政法规同等的法律效力。

在国内法上，立法程序的繁简确实会影响到法律规范的效力等级，一般而言，效力等级越高的法律规范，它的制定和发布机构的级别也越高，其制定程序也越复杂。我国的《缔结条约程序法》也区分了几种繁简不同的缔约程序，并且分别由不同级别的机关发布。这确实给人一种条约也应区分效力等级的印象。接下来需要回答的问题是，如果条约区分效力等级，那么它们应该对应于国内法上哪些法律规范的效力等级？笔者认为，同级规范应当具有同等或相当的制定程序。若如有些学者推论的，认为全国人大常委会决定批准的条约具有同法律相当的地位，那么，这一决定批准条约的过程就应当同制定法律的过程同样严谨。然而，实践并非如此。全国人大常委会制定或修改法律至少需要经过三读；而决定批准条约绝大部分只经一读便获通过，甚至从未有过决定不批准条约的情况。对于需要经国务院核准的条约，负责核准条约的部门是在条约签署后才介入，并且一般只作形式审查。由是观之，决定批准条约与制定法律，以及核准条约与制定行政法规，在程序的严谨程度上并不具有可比性，并且明显都是前者逊于后者。如果必须要赋予国际条约国内法上的相应地位，就应当认真对待国际条约，花大力气严肃和规范条约的议定、签署和批准程序。

3．条约的性质对条约效力等级的影响

许多国家的宪法或宪法性法律根据条约所涉内容的不同，将条约区分为不同性质，不同性质的条约适用不同的缔结程序。例如，美国在条约之外，还有一类行政协定。缔结条约之权虽由总统掌控，但须受参议院建议和同意的制约；而对于行政协定的缔结，总统在不取得参议院同意的情况下就可以进行。再如法国宪法规定：“媾和条约，商务条约，关于国际组织的条约或协定，涉及国家财政的条约或协定，有关修改立法性规定的条约或规定，关于个人身份的条约或协定，有关领土割让、交换或者合并的条约或协定，须以法律的形式予以批准或者认可。上述条约或协定只有在批准或者认可后才能生效。”此外的条约没有类似限制。我国《缔结条约程序法》将条约分为“条约和重要协定”及“协定和其他具有条约性质的文件”。前者须经全国人大常委会决定批准方能生效；后者经国务院核准后便可生效。

根据《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准的条约确实是关系到国家主权等带有根本重要性的条约，包括友好合作、和平等政治性条约，领土与划定边界的条约，司法协助、引渡的条约，与中国法律有不同规定的条约等。但是这些具有根本重要性的事项是否也同时属于全国人大常委会的立法权限，是有疑问的。根据中国宪法，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；而全国人大常委会只能制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。但与此同时，决定批准条约的权限却被赋予了全国人大常委会而未包括全国人大。由此可见，立法权限的范围与决定批准条约的权限范围并不是完全对应的。基于这样的制度现状，不宜得出全国人大常委会决定批准的条约与法律具有同等的地位。同理，国务院核准的条约在地位上也不能与行政法规画等号。

综上所述，各个国家的宪法一般均将缔约权作为一个整体来规定，缔约权行使主体的不同并不直接导致条约效力等级的区分。具体到中国，特别行政区被赋予一定范围内的缔约权是极其特殊的制度安排，而且特别行政区的缔约权也不能超越中央政府的缔约权。对不同性质的条约规定不同的缔约程序，的确显示了条约间重要程度的差异。但是这种条约间重要程度的差异是否就是条约效力等级的差异，不同的条约是否对应于国内法中某一效力位阶的法律规范，目前在中国还处于理论推导的阶段，并没有宪法或法律的规定作为支撑。而且，当前的制度安排与实践，也不能推论出全国人大常委会决定批准的条约有等同于法律的地位，或者国务院核准的条约有等同于行政法规的地位。理顺国际条约与国内法的相互地位问题，需要在宪法或基本法律中解决国际条约与国内法的关系问题。

五 国际条约在国内的适用方式

国际条约在国内的适用方式要解决的问题是国际条约经接受为一国法律体系的一部分后，如何在国内得到适用，是否可以被直接适用的问题，即自然人或法人是否可以直接享受条约所赋予的权利，并要求国家的司法机关、行政机关保护这些权利；国家的司法机关是否可以直接援引条约来审办案件，行政机关是否可以依对该国有效的条约进行执法。

对于经转化接受国际条约的国家，一般不存在条约是否可以直接适用的问题，因为条约已经被转化为国内法，司法机关或者行政机关以及个人能够直接适用的是其国内法，通过适用国内法来间接达到适用国际条约的效果。如何转化国际条约，各国又有不同的实践。总体来看，主要有三种方法：一是在批准或加入国际条约前后，专门制定覆盖国际条约内容的国内法。二是在批准或加入国际条约前后，审查既有的国内法，宣布国际条约的规定已经被既有的国内法涵盖，无须另行立法。这里既有的国内法可以是一部法律，也可能是多部法律。三是通过一项适用国际条约的国内法，将要适用的国际条约作为国内法的附录列明。例如，中国香港特别行政区为适用其与美国签订的刑事司法协助协定而制定了《刑事事宜相互法律协助（美利坚合众国）令》，该条例正文只有两个条文，说明了本条例旨在适用香港与美国之间“附录于附表1的相互法律协助安排”，而所谓“附表1”就是香港与美国“关于刑事司法协助的协定”的全文。

需要指出的是，以转化方式适用国际条约的国家和地区并不一定适用哪一种转化方法，而是可能对不同的条约适用不同的转化方法。就转化的效果而言，将国际条约作为法律附录的转化方法完全保持了国际条约的原貌，是转化最充分的。通过一部专门的国内法律来转化国际条约内容的做法，以及宣称国际条约的内容已经体现在一部或多部国内法律中的转化做法，能在多大程度上将国际条约的规定转化为国内法需要具体考察。在这两种方法下条约的转化程度受到国内立法用语和法律解释方法的制约。

而对于以纳入方式接受国际条约的国家，尽管条约一经批准或加入即成为该国法律体系的一部分，但这并不当然意味着这些条约就可以直接被个人、司法机关或行政机关加以适用。有些国家的实践把条约或条约的条款区分为自动执行和非自动执行两类。自动执行的条约或条约条款，经国家接受后，无须再由国内立法补充，即应由国内司法机关或行政机关予以适用。非自动执行的条约或条约条款，经国家接受后，并不能立即被适用。通常国家会以条约本身的规定、条约原则上只涉及缔约国政府的义务、条约约文过于笼统、条约须翻译为本国文字等理由，提出条约尚需要经国内立法予以补充规定后，才能由国内司法或行政机关予以适用。正如我国著名国际法学家李浩培先生所言：“凡把条约一般地接受为国内法的国家实际上都有区分自动执行和非自动执行的条约的必要。”

六 国际条约与国内法的冲突与协调

国家既是国内法的制定者，又是制定国际条约的参与者，对于一国而言，理论上其国内法与其缔结的条约不应发生抵触。但由于条约体现的是各缔约国的协调意志，而国内法体现的则是国家的排他性的意志，因此实践中常会出现在同一事项上条约和国内法的规定不一从而发生冲突的情况。本书所指的与国内法发生冲突的条约只可能是直接被纳入国内法律体系的条约。对那些经转化成为国内法的条约，因其只能间接通过相应的国内立法来适用，因此表现为国内法之间的相互关系。故只有直接纳入的条约，才会产生条约和国内法相冲突的问题。

条约与国内法冲突的解决，如同条约在国内法律体系中的地位、条约的适用方式等问题一样，也是由一国的国内法处理的。各国在处理这一问题时，除“条约当事国不得援引其国内法规定为理由拒不履行条约”的规则外，不受其他国际法的拘束。这就是说，国家有权从本国的情况出发，选择自己的解决条约与其他国内法律相冲突的方法。各国的经验表明，在处理条约与国内法的冲突方面有许多方法可以利用，如按照条约的要求制定新法律或者修订旧法律；推定国内法与条约不相抵触；赋予条约与国内法同等的效力，适用后法优于前法的原则；视条约为特别法，适用特别法优于一般法的原则；条约优于国内法，二者发生冲突时优先适用条约的规定；等等。有的国家甚至规定适用国内法优于条约的原则。

应当指出，一国在决定其解决条约与国内法律冲突的方法时并不是随意的，而应与其赋予条约在国内法律体系中的地位相适应。下面从各国宪法对条约在国内法律体系中的地位的不同规定出发，来具体探讨解决条约与国内法冲突的方法。

（一）国内法优于条约

即在国际条约与国内法的规定发生冲突时，优先适用国内法。现在，明文规定国内法的地位优于条约的国家已非常罕见。1863年阿根廷第48号法律第21条曾规定：“阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本国的最高法律，然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。”按照这一规定，国会通过的国内法律要优先于国际条约来适用，与阿根廷宪法和国会制定的法律相抵触的条约将得不到执行，阿根廷因而难以避免承担违约的国际责任。如今《阿根廷宪法》中已明确了国际条约的高位法地位。该国宪法第31条规定：“本宪法、国会根据本宪法制定的国内法以及阿根廷与外国缔结的条约是国家的最高法律”，同时在第75条第22项又规定：“条约、协定的效力高于法律。”可见，阿根廷如今已经不再适用国内法优于条约的原则。

（二）条约与除宪法之外的一般国内法处于同等地位

在这种情况下通常采用两种方法来解决条约与国内法的冲突。一是和谐解释原则，即尽量将表面上与条约相冲突的国内法解释为并无抵触，因而两者可以并存，都可以适用。实践中，法院常把条约解释为特别法，按照特别法优于一般法的原则，在具体案例中适用条约的规定。二是后法优于前法的原则。即在条约与国内法的规定相抵触时，适用制定在后的国内法或缔结在后的条约。美国即采用这一办法来解决条约与国内法的冲突。

（三）条约优于一般国内法

即宪法之外的国内法与条约规定发生冲突时，优先适用条约的规定。现在较多国家在宪法中宣示了这一原则。

法国的做法值得关注。它虽然在宪法中规定了条约的优先地位，但同时附有相互性的条件。法国现行宪法第55条规定：“依法批准或者认可的条约或者协定，自公布之日起即具有高于各种法律的权威，但就每一个协定或者条约而言，以对方〔缔约国〕予以适用为限。”在法国，条约与国内法是否相抵触，由外交部来解释。外交部一般情况下会尽力把国内法的规定解释为与条约并无抵触；一旦外交部的解释认为两者确有抵触，而且在缔约他方确实适用该条约的场合，法国法院将排除国内法的规定，适用条约的规定。然而，这时与条约相抵触的国内法只是在本案中不予适用，并未失效，也不排除将来在其他案件中适用。在国内法与条约相抵触的情况下，如果缔约对方并未适用条约，宪法中规定的条约优于国内法的前提已不具备，这时就可以适用国内法。因此，法国宪法上条约对国内法的优越性具有相对意义。

（四）条约优于宪法

荷兰被认为是承认条约优于宪法的先驱者。早在1953年的荷兰宪法第65条就规定：“在荷兰王国内正在施行的法律规定，如其适用将与该法律规定制定以前或以后按照第66条公布的协定相抵触，应不予适用。”荷兰现行宪法再次确认了这一原则：“王国内有效的法律规范，如其适用将与对所有人有拘束力的条约条款或是国际机构的决定相冲突，则不得被适用。”荷兰国会在针对该条的辩论中表明在荷兰“法律规范”的含义中包含宪法规定在内，因此荷兰宪法实际上赋予了条约优于宪法的地位。李浩培先生认为《荷兰宪法》在条约与国内法的关系上规定了最先进的制度。