- 商贸法律实务（第3版）
- 王志伟
- 10982字
- 2020-06-24 20:14:41
项目 法律关系分析训练
任务1 法律关系的形成分析
任务案例一：
任务案例二：
项目—任务1 知识点（一）
一、法律规范
（一）法律规范的概念和特征
法律规范是社会规范的一种，它是指由国家制定或认可，体现统治阶级意志，由国家强制力保证实施的行为规则。
作为社会规范的一种，法律规范具有以下特点：第一，规范性。法律规范具有指引人们行为的作用，即规定人们在一定情况下可以做什么，应当做什么或不应当做什么；同时又通过这种指引，作为评价人们行为的标准。第二，概括性。法律规范为一般人的行为提供一个模式、标准或方向，它的对象是抽象的、一般的人，而不是具体的、特定的人；它在同样情况下可以反复适用，而不是只适用一次。第三，可预测性。由于法律规范的存在，人们可事前估计自己或他人的行为是合法的还是非法的，在法律上是有效的还是无效的，会有什么样的法律后果。
任务案例三：
项目—任务1 知识点（二）
（二）法律规范的构成
法律规范通常有严密的逻辑结构。其构成主要有两种学说：
1.二要素说
其将法律规范的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规范为人们的行为提供了一个标准的样式。一般有三种类型：可这样行为的模式；应该这样行为的模式；不应该这样行为的模式。
法律规范的后果是指规范所指示的可能的法律结果或法律反应的部分。一般有两类：一类是肯定式的法律后果，即国家根据法律对人们行为的有效性加以肯定，对人们的合法行为加以保护赞许或奖励；另一类是否定式的法律后果，即国家根据法律对人们行为的有效性加以否定，对人们的违法行为进行制裁。
2.三要素说
其将法律规范分为假定、处理、制裁三部分：假定是法律规范中指出适用这一规范的前提、条件或情况的部分；处理是法律规范中具体要求人们做什么或禁止做什么的那一部分；制裁是法律规范中指出行为要承担的法律后果的部分。
任务案例四：
任务案例五：
任务案例六：
任务案例七：
项目—任务1 知识点（三）
（三）法律规范的种类
1.从法律规范内容上看可以将其分为授权性规范、义务性规范和权义复合性规则
授权性规范是指示人们可以作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。其特点是为权利主体提供一定的选择自由，为行为人的作为、不作为提供一个自由的空间。义务性规范是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规范有三大特征：强制性，必要性，不利性（即其虽然对他人和社会有利，但对义务人却是不利的）。
权义复合规范是兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。其特点是：一方面被提示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。
2.从法律规范形式特征上看，可将其分为规范性规范和标准性规范
规范性规范是指规范的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规范。
标准性规范是指法律规范的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规范。
3.从法律规范的功能上看，可将法律规范分为调整性规范和构成性规范
调整性规范是指对已有行为方式进行调整的规则，该规范所调整的行为先于规则本身，规范的功能在于对行为模式予以控制或改变或统一。
构成性规范是指组织人们按规范规定的行为去活动的规则（如设定某一机构的规则），规范所指定的行为在逻辑上依赖规范本身。
4.从法律规范的强制性程度上来看，可将其分为强行性规范和指导性规范
强行性规范是指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规范属于强行性规范。
指导性规范是指行为可自己决定是否按规范指定的行为行事，规范只具有指导意义而不具有强行性的规则。
二、法的概念和特征
（一）法的概念
法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
（二）法的特征
1.法具有规范性，是调整行为关系的规范
（1）行为关系是法律的调整对象。行为关系是社会关系中的一种，是一种表现于外部的通过人们的行为而发生的社会关系。达成社会控制的有效途径是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整。法律正是通过对人们行为的作用来调整社会关系的。另外，法律是针对行为而设立的，不通过对行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。
（2）法律的规范性。法律是一种行为规范，之所以具有规范性，是因为：第一，法律具有概括性，它是一般、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复适用。第二，法律的构成要素中以法律规范为主，这不仅表现在法律规范在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规范服务或者需要转化为规范而发挥作用。第三，法律规范的逻辑结构中包括行为模式、法律后果，这是法律的规范性最明显的标志。
2.由国家专门机关制定、认可和解释
（1）制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式。制定是指由国家机关通过立法活动产生新的规范。认可是国家对既存的行为规范予以承认，赋予法律效力。解释是法律被认可或被制定出来之后，在某些情况下由国家有关机关对其进行的一种再度创制的过程。
（2）法律的国家性。法律主要体现在：第一，它是以国家的名义创制的。第二，法律的适用范围是以国家主权为界域的。第三，法律的实施是以国家强制力为保证的。
（3）法律的普遍性。一般来说，法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。但也应看到法律“普遍性”的程度是不一样的，因为不同的法律在空间、时间和对人的效力上是不同的。
3.以权利义务双向规定为调整机制
（1）法律以权利和义务为内容。法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点：首先，其明确地告诉人们可以、该怎样行为，不可以、不该怎样行为以及必须怎样行为；其次，人们根据法律来预先估计自己与他们之间该怎样行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。
（2）法律的利导性。法律的利导性是以法律上权利和义务的双向规定为前提的。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且权利可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的后果，义务也具有利导性，其以特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自身利益出发来选择行为。
4.依靠国家强制力，通过一定的程序予以实施
（1）法律以国家强制力保证实施。国家强制力是指国家的军队警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。具有以下特点：第一，法律的强制力不等于纯粹的暴力，它是以法定的强制措施和制裁措施为依据的。第二，法律的强制力具有潜在性和间接性，即其只在人们违反法律时才会降临行为人身上。第三，国家强制力不是法律实施的唯一保证力量，其实施还依靠诸如道德、纪律、经济、文化、舆论等方面的因素。国家强制力是法律与其他社会规范的重要区别，但在现代社会法律还出现了强制力日益弱化的趋势。
（2）法的程序性，即法律的强制实施是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。
任务案例八：
任务案例九：
项目—任务1 知识点（四）
三、法的分类
（一）国内法与国际法
按照法的创制主体和适用范围的不同为标准，可以将法分为国内法和国际法。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间，规定国与国之间双边或多边关系的法律，其主要由国际条约和国际社会公认的惯例构成。
（二）成文法与不成文法
按照法的创制方式和表达形式的不同为标准，可将法分为成文法和不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法和判例法（即由法院通过判决所确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力，但它又不是以条文（成文）形式出现的法）。
（三）根本法和普通法
按照法的内容、效力和制定程序的不同为标准，可将法分为根本法和普通法。在成文宪法制国家，根本法即宪法，是指由制宪会议或一般立法机关依照特定程序制定和颁布的、具有最高法律效力的法律文件，是普通法的立法基础。它的制定和修改有着特别的程序。普通法则是指具有立法权的国家机关依立法程序制定和颁布的规范性文件，它通常规定某一方面或某些方面的社会关系。其效力次于宪法，不得与之相抵触，其制定和修改程序也比宪法简单。如民法、刑法、诉讼法等。
（四）实体法和程序法
按照法所规定的内容的不同为标准，可将法分为实体法和程序法。实体法是指具体规定人们在政治、经济、文化和婚姻家庭等实际关系中的权利和义务的法律。如民法、刑法、行政法等。程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
（五）一般法和特别法
按照法的效力范围的不同为标准，可以将法分为一般法和特别法。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。应当注意的是，一般法与特别法的划分是相对的，有时一部法律相对某一部法而言是特别法，而相对于另一部法，它又成为一般法。
除以上五种基本分类外，还有一些法的分类仅用于某一类国家，有学者将其称为法的特殊分类。下面作一简要介绍。
（一）公法和私法
公法和私法的划分在古罗马时期就已存在。现代法学一般认为：凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。
（二）普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法，不同于前面分类中的普通法概念，而是专指在11世纪诺曼底人入侵英国后，由王室法院和官员依据英王敕令、诺曼底人习惯并参照当地习惯进行判决而逐步形成的一套适用于全英国的法律。衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
（三）联邦法和联邦成员法
这种分类是联邦制国家所特有的，在单一制国家中并无这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，因此，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。
任务2 法律关系的构成分析
任务案例一：
任务案例二：
任务案例三：
任务案例四：
项目—任务2 知识点
四、法律关系
（一）法律关系的概念
法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中，在人们之间所形成的一种法律上的权利和义务关系。可以从以下三个方面来理解这一概念：
（1）法律关系是一种特殊的社会关系。其是依法产生，体现了国家意志，以权利、义务的形式出现的一种社会关系。
（2）法律关系是法律权利和义务关系。在这种关系中当事人享有的是法律上的权利，承担的是法律上的义务，法律关系将法律规范所规定的权利义务通过行为主体的行为与特定行为主体联系在了一起。
（3）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律规范是法律关系产生的前提，法律关系是法律规范的实现形式。
（二）法律关系的构成要件
1.法律关系的主体
法律关系的主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系的主体主要有权利主体与义务主体两类，具体包括公民、法人和非法人组织以及特定情形下的国家（如以主权者身份成为国际法法律关系的主体、以自己的名义发行国债等情形时）。
公民、法人要成为法律关系的主体，必须具有权利能力和行为能力。
（1）权利能力。权利能力是指法律关系主体能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
公民的权利能力根据享有权利能力的主体范围的不同，可以分为：①一般权利能力，即一国所有公民均具有的权利能力，始于出生，终于死亡，不能被任意剥夺和解除，是取得公民法律资格的基本条件。②特殊权利能力，即公民在特定条件下具有的法律资格，只授予某些特定主体，如国家机关及其工作人员行使职权的资格。
公民的权利能力根据法律部门的不同，又可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。其中，既有一般权利能力（如民事权利能力），又有特殊权利能力（如政治权利能力）。
法人的权利能力自法人成立时产生，至法人终止时消灭。其范围是由其成立的宗旨和业务范围决定的。
（2）行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
公民的行为能力是公民意识能力在法律上的反映。公民是否达到一定年龄、神智是否正常，是其享有行为能力的标志，因此具体可以分为以下三种情况：①完全行为能力人，如在刑法上，已满16周岁的公民为完全刑事责任能力人。②限制行为能力人，如在刑法上，已满14周岁不满16周岁的公民为不完全刑事责任能力人。③无行为能力人，如在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人为无刑事责任能力人。
法人的行为能力与公民的行为能力不同。法人的行为能力与其权利能力同时产生，同时消亡；其权利能力与行为能力的具体范围也是一致的，没有完全与不完全之分。
2.法律关系的内容
法律关系的内容是指法律关系的主体依法所享有的权利（法律权利）和承担的义务（法律义务）。
法律权利是指法律规定和保护的法律关系主体所享有的某种权能。其具体表现为：①权利主体能够依法实施某种行为以满足自己的利益要求；②权利主体可以依法要求他人做出一定行为或抑制一定行为来实现自己的权利；③当义务主体不履行其应尽的义务时，权利主体有权要求法律保护，以协助实现其权利。
法律义务是指法律规定的法律关系主体必须承担和履行的某种责任。其具体有三种表现形式：①积极的义务形式，即义务主体应根据法律规定和权利人要求，实施某种行为；②消极的义务形式，即义务主体应根据法律规定和权利人要求，不实施某种行为；③接受法律制裁的义务形式，即义务主体违反法律规定和权利主体要求，造成对权利主体利益的损害时，应受到法律制裁。
3.法律关系的客体
法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。具体有：
（1）物。作为法律关系客体的物是指存在于人身以外，能够为人类所认识、控制和支配，并能满足人们的社会需要，由法律加以规定和保护的物品或物质财富。
根据不同标准可以将“物”分为很多种类，具体有：①生产资料和生活资料；②流通物和限制流通物；③动产（如家具、牲畜）和不动产（如土地、森林、建筑物）；④特定物（具有固有特性不能以其他物代替的物，如凡·高的名画《向日葵》）和种类物；⑤主物和从物（如锁与钥匙中，锁为主物，钥匙为从物）；⑥可分物（如一大桶油，可以分成若干小桶油）与不可分物（如一辆汽车，拆分后将会使其失去原有的用途，降低其价值）；⑦原物与孳息（如苹果树与苹果、出租屋与租金，前者为原物，后者为孳息）。
（2）行为。行为指法律关系中权利人行使权利的活动以及义务人履行义务的活动。
（3）精神财富。精神财富是指法律关系主体从事智力活动所取得的成果，包括各种科技发明、文艺创作、学术著作等。
任务3 法律关系的结果分析
任务案例一：
任务案例二：
任务案例三：
项目—任务3 知识点
五、法律责任
（一）法律责任的概念与特征
法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。“第一性义务”即人们通常所说的法律义务，包括法定的作为或不作为的义务以及合法约定的作为或不作为义务；“第二性义务”则通常是指由于违反了法定义务和约定义务而引起的新的特定义务。
法律责任的特点主要有：
（1）法律责任由国家司法机关或其他授权机关依法负责追究，其他任何社会组织和个人，都无权行使这一职权。
（2）法律责任必须事先在法律规范中有明确的具体的规定，必须体现“以事实为依据，以法律为准绳”原则。
（3）追究法律责任是以国家强制力作保证的，任何违法者都不得逃避或拒不承担。但在法律责任的履行上，国家强制力只是在责任人不能主动履行其法律责任时才会使用。
（二）法律责任的构成
（1）责任主体。即因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体对于法律责任的有无、种类、大小有着密切关系。
（2）违法或违约行为。其包括作为和不作为两类：作为是行为人直接做了法律所禁止或合同所不允许的事而导致法律责任；不作为是行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，而导致的法律责任。区分作为与不作为，对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。
（3）损害结果。即违法或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身、财产、精神的损害，也可以是其他方面的损害。同时，损害结果须有确定性，是损害行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测、臆想、虚构的。
（4）因果关系。即违法或违约行为与损害结果之间的必然联系。其是由法律规定的，具有法定性。其对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义。
（5）主观过错。即行为实施违法或违约行为时的主观心理状态，包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。不同的主观心理状态对认定某一行为是否有责及承担何种法律责任有着直接的联系。
（三）法律责任的分类与实现方式
1.法律责任的分类
在法律实践中，最基本的分类方法是将法律责任分为：
（1）民事法律责任。一般由民事违法和违约行为引起，但也可由部分刑事违法行为和行政违法行为引起，主要为补偿性财产责任。
（2）行政法律责任。既包括行政机关及其工作人员、授权或委托的社会组织及其工作人员在行政管理中因违法失职、滥用职权或行政不当而产生的行政责任，也包括公民、社会组织等行政相对人违反行政法律而产生的行政责任。
（3）刑事法律责任。是严格的行为人个人责任，主体包括公民、法人、其他社会组织，责任方式为惩罚。
（4）违宪责任。是有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。
2.法律责任的实现方式
法律责任的实现方式是承担和追究法律责任的具体形式，包括：
（1）惩罚。其主要针对人身进行，具体包括：①民事制裁，如在国家的强制下支付违约金或赔偿等。②行政制裁，包括行政处罚、行政处分。③刑事制裁，分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。④违宪制裁，主要有撤销同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规、罢免国家机关的领导人员等。
（2）补偿。其是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式，主要包括：①民事补偿，具体有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返回财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等方式。②国家赔偿，包括行政赔偿和司法赔偿。
（3）强制。其是国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务，包括：①对人身的强制，主要有拘传、强制传唤、强制戒毒等；②对财产的强制，主要有强制划拨、强制扣缴、强制拆除等。
（四）法律责任的归责原则
法律责任的归责原则是确认和承担法律责任时必须依照的标准和准则，主要有：
（1）责任法定原则，即法律责任必须在法律上有明确具体的规定，任何人不得向他人实施和追究法律明文规定以外的责任。
（2）责任自负原则，即只有实施了违法行为的人才独立承担相应的法律责任；在追究当事人法律责任时不许株连。
（3）责任相当原则，即法律责任的性质与违法或违约行为的性质相适应；法律责任的种类和轻重与违法或违约行为的具体情节、与行为人的主观恶性相适应。
（4）责任平等原则，即所有同类违法或违约行为的行为人一律平等地追究法律责任。
（5）惩罚与教育相结合的原则。