第四节 超国民待遇的妥协与争论

各公约的国民待遇原则的措辞不尽相同，如《TRIPS协议》第3条的措辞背离了《巴黎公约》第2条、《伯尔尼公约》第5条第1款及《华盛顿条约》第5条所规定的同等对待的要求，即从1883年开始所规定的同样保护（the same protection）发展为1994年时的不低于待遇（treatment no less favorable）。

这些条款的差别有限，然而无论在理论上还是在实践上，不低于待遇明确允许给予非本国国民更优惠的待遇，从而可能导致所谓的反向歧视（reverse discrimination）（Cottier等，2008）。虽然作为抽象的规则，知识产权法律通常给予所有人同等保护，不给予本国人特权也不使其处于不利地位，但确实存在违背上述情况的例外（Cottier，2005）。

我国于1990年9月7日颁布《著作权法》（中国，1990），自1991年6月1日起施行；1992年7月15日向WIPO递交加入《伯尔尼公约》申请书，并于1992年10月15日正式加入《伯尔尼公约》。由于中国当时的《著作权法》达不到所加入的《伯尔尼公约》的最低标准，而这些最低标准是一国在加入公约后必须赋予公约其他成员国国民的保护，因此在加入公约后必然会给予外国作品以特殊的保护以达到公约的要求。

1992年1月17日，中美双方经过近两年的艰苦谈判，签署了《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，简称《中美知识产权备忘录》（中国等，1992）。《中美知识产权备忘录》的第3条第3段规定，中国加入《伯尔尼公约》和《日内瓦录音公约》（WIPO，1971b）后，上述公约将是《民法通则》第142条所指的国际条约。根据此规定，如果《伯尔尼公约》和《日内瓦录音公约》与中国国内法律、法规有不同之处，将适用国际公约，但中国在公约允许的情况下声明保留的条款除外。此规定被视为美国在知识产权保护谈判中的一个重大胜利（杨国华，1998），因为它使得中国无论是从国际法还是国内法上都承担了与其他签约国一样的保护国外版权人权利的义务（Mertha，2005）。

上世纪末，我国积极要求恢复在GATT中的合法地位，同时GATT也正在进行《与贸易有关的知识产权协议》的讨论。中国当时颁布的《实施国际著作权条约的规定》（中国，1992）吸收了《TRIPS协议》草案的内容，许多条款直接来源于《中美知识产权备忘录》，部分规定超出了《伯尔尼公约》而更接近《TRIPS协议》（许超，1994）。

例如，《实施国际著作权条约的规定》明文将计算机程序视为文字作品，保护由不具有作品性质材料构成的编辑作品（数据库）。对于计算机软件的保护，根据《计算机软件保护条例》（中国，1991a），计算机软件的保护必须履行登记手续，且保护期为二十五年，在保护期满前可以再续展二十五年;但是根据《实施国际著作权条约的规定》，外国计算机程序可以不履行登记手续，且直接授予五十年保护期。对于汇编作品，特别是数据库保护，当时的著作权法没有提供对数据库的保护；但是依据《实施国际著作权条约的规定》对外国数据库按照编辑作品提供保护。特别需要注意的是，《实施国际著作权条约的规定》第19条的概括性规定作为兜底条款，即本规定施行前，有关著作权的行政法规与本规定有不同规定的，适用本规定；本规定与国际著作权条约有不同规定的，适用国际著作权条约。

由于《实施国际著作权条约的规定》仅适用于外国作品，它所赋予的新的权益不能为国内著作权人享有，这使得在中国境内，中国著作权人使用国内法，国内著作权人在许多方面受到的保护低于外国著作权人受到的保护，即产生了著作权保护的超国民待遇现象。这在国内法与国际法交汇时并不常见，也显示了在知识产权领域中国受到外界的巨大影响（Mertha，2005）。有学者明确指出（沈木珠等，2002），是因为美国政府利用特别301条款对我国知识产权保护施加压力，特别是1994年以后美国贸易代表依中美知识产权协议对我国知识产权执法进行多次审查，才导致中国的知识产权保护脱离实际地不断攀高，使某些方面达到了超国民待遇甚至超世界水准的境地。

中国知识产权学界几乎一致承认超国民待遇带来的危害。有学者认为（沈仁干，2001），作为一种过渡性安排，超国民待遇的安排不无道理，但是作为法律法规，则不利于调动本国国民创作与传播作品的积极性，亦有损国家形象。也有学者认为（韦之，1997），这种消极歧视的情况虽然在各国完善其著作权法制的过程中也曾经出现过，但是如此大规模的歧视本国作品在世界著作权历史上是史无前例的；其危害，小而言之是使得本国著作权人相对于外国著作权人处于竞争劣势，大而言之有损国家尊严。

关于是否应取消对中国国内知识产权权利人的歧视性对待，国内知识产权学界同样达成了基本共识。一种观点认为（许超，1999），是否取消超国民待遇原则，同一国的具体国策有关。如果将知识产权与其他有形财产一样看待，将保护知识产权、尊重知识作为立国的基础，则不能允许在知识产权保护方面有超国民待遇，这样的政策只能导致对本国人的歧视，挫伤本国作者的自尊心与创作积极性。另一种观点认为（吴汉东，2004），超国民待遇是中国最初加入国际公约，尚未来得及修改国内法时的不得已而为之；随着法律的修改，提高对本国国民著作权保护水平，会达到内外平衡。还有学者呼吁对未来的知识产权立法，如电子商务规范的建立，应该考虑民族产业的发展，千万不要再出现以往法律中的超国民待遇现象（张平，2001）。

2001年10月，我国《著作权法》进行了颁布后的第一次修订，修订内容涉及权利内容、权利客体、权利保护和权利限制等诸多方面（冯晓青等，2002），具体增、删、改53处。此次修订的主要目标是将本国法与国际接轨，以达到知识产权国际公约的最低保护标准，消除超国民待遇现象；其实际意义在于，修订后的《著作权法》显著提高了我国著作权人的保护水平（宋木文，2001;郭寿康，2010）。

事实上，在20世纪末伴随着市场经济的发展，中国逐渐融入世界经济贸易体系，超国民待遇作为当时为适应本国经济发展水平同时不违反所加入的国际多边经贸条约的一种妥协，在国际投资法领域也曾引起巨大的争论。如有学者认为（沈伟等，1997），随着经济发展和技术管理现代化，超国民待遇的负面效益日益显著，应逐步取消；但也有学者认为（王志永，2004），超国民待遇具有合理性，同时形式和实质均具有合法性（Trachtman，2006），对东道国国民经济发展有利有弊，应当暂缓取消。对这种超国民待遇合法合理论有学者质疑（丁伟，2004），指出超国民待遇于法无据、于理相悖，应重塑我国的外资优惠政策的思路，逐步消除超国民待遇现象。这些讨论和观点对中国知识产权学界亦有不小的影响。