第二节 司法规则与司法解释的关系

一、司法解释之解说

立法语言具有概括性、原则性、抽象性、模糊性与多义性，因此适用法律时需要对其进行解释。然而，解释法律不是法官的“专利”，生活中每个人都有自己对法律的理解，甚至是独特的理解。就此而言，法律解释涵盖的范围相当广泛，通常认为法律解释可分为有权解释与无权解释。前者包括立法解释、行政解释和司法解释，后者又称为学理解释、无效解释，“是指由学者或其他个人以及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释”。而作为规范意义上的司法解释，“是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”。我国最高司法机关是指最高人民法院与最高人民检察院，因此我国现行的司法解释权乃由二者分享，既包括最高人民法院作出的审判解释，同时也包括最高人民检察院所作的检察解释。囿于本书以法院为研究对象，为使比较更有针对性与现实意义，以下的司法解释仅指最高人民法院所作出的审判解释。

在我国，最高人民法院的司法解释权具有明确的法律依据，其最早见于1955年6月23日全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）第十七次会议通过的《关于解释法律问题的决议》。该决议规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”随后1979年的《人民法院组织法》第33条再次规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”至1981年6月10日，第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》再次重申：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”为规范和完善司法解释工作，最高人民法院于1997年7月1日发布了《关于司法解释工作的若干规定》。2007年3月23日，最高人民法院在总结司法解释工作经验的基础上，发布了《关于司法解释工作的规定》，取代了《关于司法解释工作的若干规定》。司法解释工作进一步规范化与科学化。

依据上述规定，我们可以发现有关司法解释权的如下关键要素：

（1）从时间维度上看，司法解释只能发生于审判过程之中。也就是说，司法解释不是凭空产生的，而是当个案审判中出现了“具体应用法律、法令的问题”，因而发生了法律应用困难的情况下才产生的。申言之，司法解释只能产生于诉讼程序之中，诉讼系属之前和案件裁判之后，均不发生司法解释的问题。当然，考虑到强制执行程序与案件审判程序的紧密关系，如确有必要，对于强制执行工作中具体应用法律、法令的问题，同样也是可以制定司法解释的。

（2）从主体的角度来看，司法解释是由最高审判机关即最高人民法院作出的，这样有助于保证司法解释权的统一、规范行使。至于地方各级人民法院（包括专门法院），虽然也都承担着繁重的司法审判任务，且时常会遇到各种各样的“具体应用法律、法令的问题”，但为避免司法解释的混乱无序，它们是没有被赋予司法解释权的，因此不能制定任何具有司法解释性质的文件。但是，地方各级法院并非完全被排除在司法解释的生成机制之外，因为根据最高人民法院于2007年3月23日出台的《关于司法解释工作的规定》（以下简称《07规定》），它们也是可以有所作为的。具体而言，根据最高人民法院于2007年3月23日出台的《关于司法解释工作的规定》（以下简称《07规定》）第10条第1款第（三）项的规定，各高级人民法院（和解放军军事法院）可以直接向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示，以作为最高人民法院制定司法解释的立项来源之一；就基层人民法院和中级人民法院而言，根据《07规定》第10条第2款的规定，在它们认为需要制定司法解释时，应当层报高级人民法院，由高级人民法院审查决定是否向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。这样一来，既有助于保证司法解释权的统一、规范行使，又可以借此实现《07规定》第3条中所宣示的“结合审判工作实际需要制定”司法解释的初衷。

（3）从司法解释的形式来看，依据《07规定》，司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。除了上述四种形式外，其他任何形式的文件均不是司法解释，不具有司法解释的效力。

（4）从解释边界上看，司法解释只能针对“审判工作中具体应用法律、法令问题”而作出。申言之，司法解释之主体在进行司法解释时，必须怀着对国家法律、法令的高度尊崇，其所作出的司法解释必须以国家现行的法律、法令为基础、前提和依据。司法解释只能是对国家现行法律、法令既有“疆域”之廓清，或曰对其既有“潜能”之“开发”、既有内涵之揭示，而不能逾越这个界限，完全脱离国家法律、法令的现有规定与逻辑边界，去“无中生有”地进行具体规则之创制，否则便已超出了司法解释的应然范围。如《07规定》第3条明确要求，“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”；第20条要求司法解释“符合宪法、法律规定”，不得“超出司法解释权限”。

（5）从司法解释的目的来看，乃是为了妥适地审理和裁判当前的特定纠纷，以及妥善地办理相关执行案件，而排除其在“具体应用法律、法令”方面的困难，同时也是在既有的法律、法令未作修订、完善及缺乏相应之立法解释的情况下，为今后类似案件的处理提供相关的程序保障和实体依据。由此可见，司法解释应该是也只能是为促进、实现国家现行法律、法令之统一适用而生成和存在的。如《07规定》第3条即开宗明义规定，“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”

二、司法解释与司法规则的关系

简单地说，司法的过程就是在认定事实的基础上适用法律并作成裁判。在司法过程中，无论是解释法律还是制定规则，其基本的职能均在于寻求可以适用的法律；从产生诱因上来看，司法解释与司法规则都是源于司法审判的客观需要而产生的；从功能上来看，二者都是法院裁判的依据，都具有弥补立法之不足的作用。但不容否认的是，二者至少存在如下重要区别：

（1）司法解释具有依附性，而司法规则具有独立性。司法解释是解释法律的结果，是对法律规范意义的阐明与具体化，因此司法解释不能离开法律而独立存在。从应然的层面而言，没有法律规范就没有司法解释。尽管制定司法规则仍须以现行法律秩序为依据，遵循制定法所确立的基本法律原则，并力求与现行法律的价值目标与隐含原则保持一致，但不可否认，司法规则乃是法院创制出来的、现行立法中并不存在的规则，是对法律的补充与完善，具有独立的生命力。或者更简单地说，司法解释的任务在于发现法律所使用之文字的意义并将其表达出来，其前提是法律规范业已存在。司法解释是从“有”到“有”的过程，是通过解释将法律规范具体化、明确化；司法规则则是从“无”到“有”的创制过程，其既包括创造一个全新的法律规范，也可能是“背叛”现行法律规范所进行的“修正”与发展。

（2）司法解释具有确定性，而司法规则具有创制性。从绝对意义上讲，任何解释都具有创造性。“在西方世界出现了以各种语言写就的大量文献，旨在表明：无论解释者是否意识到，一定程度的创造性和自由裁量皆内含于任何类型的解释之中——不论是解释法律，还是解释任何其他人类文明的产物，诸如音乐、诗歌、视觉艺术或哲学均是如此。”因为解释作为人的主观活动，不可避免地会渗入人的因素，而对法律进行解释的目的在于将抽象的法律具体化，将模糊的语意明确化，消除法律规范之间的冲突，从而使法律规范妥当地适用于案件事实，以作出公正的裁判。这一过程不仅仅是简单的逻辑推理，而是一个包含着选择、判断、裁量甚至创造的过程。但我们绝不能以此为由否认司法解释的确定性与客观性。

首先，司法解释的对象——法律——具有确定性。只要我们坦率地承认法律本身是具有相对的客观性与确定性的，就无法否认旨在明确法律规范的意义，进而确立裁判依据的司法解释的客观性。因为法律之所以具有存在的意义，在于其能满足人类追求秩序、安宁、自由、平等、人权、正义等诸多价值目标。在这些相互冲突的诸多价值之中，法律至少必须满足人类建立秩序的需要。如此，人类的行为才有合理的预期，才能理性地安排自己的生活，才不至于陷入无休止的混乱与混沌之中。

其次，司法解释的目的具有确定性。司法作为解决人类纠纷的过程，以恢复法律的秩序为己任。因此，司法过程中的法律解释便以追求确定性与客观性为目标。司法解释旨在明确法律原已具备的意义，并将之以适当的方式表现出来。“只想将被正确理解的文字本身已经意指的表达出来，此正是解释者的立场。他无意增添减损文字，而只想将之表现出来。”

再次，司法解释的方法具有确定性。解释方法的确定性为司法解释的客观性提供了方法论上的保障。无论采取何种解释方法，均以追求现行立法的含义为目标，是对立法客观性的真实再现。

最后，司法裁判的现实证明了司法解释的客观性与确定性。人们之所以选择司法来解决纠纷，维护权益，乃是因为司法本身具有理性、客观、中立、公正的品格。司法过程中无论是对事实的认定还是法律的适用，都遵循着严密的程序与规范，并追求确定性的目标。

一般而言，在司法过程中，当法院面对新型、疑难、复杂的案件时，首先总是求助于司法解释的方法，努力从现行法律中寻求适合于当前案件的规范，或者从先例中发现法律原则。但在穷尽所有的法律规范、抽象的法律原则以及先例所确定的裁判规则之后，如果仍然找不到答案，从而认定手头的案件属于缺乏法律规定的“难办案件”的时候，更加艰难的创造过程便开始了。法院不得不站在立法者的角度来思考当前的案件，从而作出裁判。司法裁判之所以能够产生公信力与终局的权威性，其重要原因之一即在于其中的论证与说理。因此，在法律缺乏规定的情形下，裁判的说理显得尤为重要。如果是“依法裁判”即只需说明适用法律的依据。但在制定规则进行裁判的情形则必须说明“大前提”本身的合法性与合理性。否则，裁判就是恣意的、专断的。可见，从逻辑上来看，司法解释与规则创制共同存在于司法裁判的过程之中。从实践来看，当通过法律的解释可以解决纠纷时，即无须制定司法规则。只有在运用解释的方法仍然无法奏效时，才需要制定规则。只有当创新程度既超越了立法规范的目的，又超出了法律文本的可能意义时，才不再是解释而是创制；只有当创新程度明显离开了法律的意旨而是对既有立法进行修正时，才不再是解释而是创制。