第3章 刑罚的本原

一 作为生活事实的刑罚

本章意图按照刑罚是什么、刑罚应当做些什么、刑罚能够做些什么和刑罚怎么做的路向等，厘清作为刑罚实践基础的几个本体性刑罚问题。

（一）从生活事实出发感受到的刑罚

生活是真实的。

在此笔者意图运用一种“真实刑罚”的观念，这种刑罚既不是什么形而上、形而下，也不是制度的和规范的，这些都不是分析的分野，那是一种作为生活事实的刑罚——“生活刑罚”，即生活着的健康、健全的正常人，凭自己的心智便能感受到的那种被称作刑罚的东西。

什么是刑罚，这是一个本科生考试的刑法学简答题，却是永远不解的难题。在此，我不想也无力给刑罚概念一个什么定义，但近些年来我却一直深为此题所诱惑与困扰。每当此时，我都会想起十多年前的1999年春夏之交，自己亲历的一次平常的家庭餐桌对话，一位家长和子女间的席间对话，这一“思想的经历”一直深深地影响着我对刑罚和犯罪等许多问题的思考。

一个平常的周末。父母和两个孩子——14岁的姐姐读初二，10岁的弟弟读小学，一家四口围坐一起，一边午餐，一边没有主题地说着什么。父亲的思想突然进入到一个特别的领域，家人全然没有觉察。片刻，他随意却认真地问女儿：

“孩子，假如只有我们相互深爱着的一家人生活在一个世界上，没有其他人可以相关，你和弟弟也都已经成年。一天，你残忍地杀害了弟弟，按照咱们自己的规矩或者现在我们知道的‘国法’，你当然只能接受死刑的惩罚。爸爸拥有惩罚的权利（和权力），你觉得爸爸会怎么处罚你，会判处你的死刑，还是会‘徇私枉法’判处你终身监禁？”

女儿几乎不假思索地回答：“爸爸既不会判处我死刑，也不会判我终身监禁。”

父亲不解地问：“为什么？”

“因为爸爸爱我！”女儿同样几乎不假思索地答道。

父亲接着问道：“爸爸既不杀你，也不关你，那爸爸怎么办？”

女儿答：“爸爸会狠狠地批评我，甚至骂我打我，但不会杀死我，也不会把我关一辈子。”

父亲赞允而“无奈”地说道：“你说得对，孩子，爸爸不会关你，更不会杀你，因为爸爸爱你！爸爸也明白了，这就是我们的刑罚……”

这似乎印证了一直以来人们对刑罚普遍的专业化认识，即刑罚是一种恶害，是用来以恶制恶对付犯罪的。但是，当人们讲起这句话的时候，却会显示出并非万般沉重的无奈。看来刑罚之恶似乎是一个不争的命题，可是，问题在于我们为什么会并且一定要选择这种恶来制恶呢？这是一个自古以来无数思想家、学问家都提出和回答过的问题。但是，人们做出这种选择的，来自生活的真实理由或根据在哪里呢？再进一步地说，刑罚之恶既然不可避免，那么，人们在选择这种恶的时候，是否怀着善良的动机或良好的愿望，不得已而为之呢？如果失却了对受刑者的善意和爱心，还有善良可言吗？或者对受刑者以外的人的爱意和善良，能够成为使施行刑罚之恶变成为善的理由吗？若然，我们又何以理直气壮、心安理得地使用刑罚，以达到那些近乎崇高的目标和理想？如果基于某种善意而“迫不得已”、不得不施行刑罚之恶，还可以让人“不得不”接受的话，那么，怀着另一种恶或为着另一种恶而施行刑罚之恶，也让你接受，请给一个理由！这不是唯心的刑罚虚无主义，别用那些什么主义和流派，还是看着真实的生活，去真实地感受吧。

（二）刑罚之源、非刑罚本身之善与恶

古往今来几乎每一位刑法学者甚至法律学者，都有过刑罚之善恶的思考。

刑罚的存在和发展，使人们进行着旷日持久的报应与功利、惩罚与预防以及折中与统一等多种理论及相应实践模式的探索与论争。当然，从这种论争中，你既得不到什么是刑罚的答案，也不知道可以和应该怎么办，你只能面对现实的刑罚发些或听些类似的无休止的议论。还不止于此，在这些议论中，你总是能够在刑罚为以恶制恶之恶的前提下，听到关于刑罚的正当性根据或理由的声音。如果你简单地说，既然刑罚是恶的，为什么还要它呢？你便会得到“因为除了以刑罚之恶制犯罪之恶，没有更好的办法”的回答，或者被反问“除此以外还有什么更好的办法吗？”对于这个问题更专业、更深刻的思想和理论多得数不胜数、层出不穷。你如果爱好引经据典，乐此不疲的话，仅关于此的学问，就足够一代又一代的人毕生传习。古今中外的先哲和思想大师们，给后人留下了无穷的宝贵遗产。而在我看来，其中更具意义的或许是，他们的理论和思想留给了我们更多的问题。这些问题如果从种种理论、学说和流派出发，自然都能得到自圆其说，或者折中混合的“多圆其说”的解答。

然而，我们却是存在于真实生活而非理论中、规范上的个人。你可以用刑罚乃犯罪之恶、对法律之正义秩序否定之否定之恶、是对正义的恢复等，来解释刑罚存在的理由；但是，一个最为肤浅和必然的问题却是，用一个后恶加到另一个先恶之上去否定它，会恶恶相抵，还是恶上加恶、成为双重之恶？通过刑罚施行之恶恢复的正义、实现的公平又是什么？难道它能挽回犯罪之先恶造成的恶害？如果是那样的话，那它就完全不是今日之刑罚了。或者它施行刑罚之恶，满足了人们或社会对于正义、公平范畴的意愿和要求？不能够恢复犯罪之恶害的刑罚诉求，是怎样的一种公正、正义的善良情感，又是实现着怎样的一种公平、正义？！

不过，无论如何人们都不愿说，刑罚是强盗，或者是既当婊子，又立牌坊！

二 刑罚怎样存在着

（一）奖赏与惩罚来自制刑者、受刑者还是旁观者

惩罚被视为刑罚与生俱来及其为恶之基本品性。问题在于，刑罚惩罚之使受痛苦，取决于施刑者的主观意图，还是受刑者的主体感受？或者还有什么客观的“一般性”标准？每每思考这个问题，我都会想起自己并不丰富的阅历中经验过的那些生活事实。记得小的时候，在“文革”期间，虽然并没有人标榜越穷越光荣、越苦越崇高，但整洁的“破衣烂衫”却相当体面。直到“四人帮”粉碎以后上高中时，我的化学老师出身“资本家”，她儿子和我同班，他偷偷拿出她藏有的一块女式坤表给我看时——完全是出于对最好的朋友不避“家丑”——满是怯意和不光彩。那时的“老板”“资本家”“富翁”和地主恶霸、压迫剥削，是同一个意思。更可怕的是，如果哪个农民胆敢卖自己生产的东西，更不用说是贩卖，一旦被抓到，那就是最丢人不过的“投机倒把”，就要挂上“投机倒把分子×××”的牌子游街，然后关起来办你的学习班……这类和现在评价完全相反的事例，生活中比比皆是。但发生这种变化，才不过二三十年的的时间。

和刑罚变迁几千年的悠久历史相比，同样的东西似乎一夜之间变得完全相反了。那么，发生变化的是这些东西本身，还是人们赋予它们的含义，或者是主体的认同和体味？如果说同样一种东西产生了截然不同的奖惩效果，那么，它们本身究竟算是奖赏还是惩罚？而如果说这完全取决于时代的变化，是“与时俱进”的结果，那么刑罚的定在又是什么？有一点是可以肯定的，至少可以说能够给人带来痛苦的，被用来对付犯罪的那些惩罚就是刑罚。这正是我们的问题所在，如果我们把那些演变至今的刑罚惩罚，赋予其相反的评价价值，那么它们是否会变为奖赏？或者把今天的奖杯、荣誉等手段，如果用作对付犯罪的刑罚，它们是否也会由奖赏变为惩罚，就像前面富翁名声的演变？这个问题的答案，最容易从人性之求生存、安全、自由、财产、趋利避害等方面给予解释，而这些是无法也无须证实的，具有科学和真理的意义。如果是这样，通过刑罚施行这些剥夺岂不有悖人性？因为刑罚之剥夺是法律赋予、“依法”施行，或者取得了“公意”的认同，就会变得正义起来？

对于这样的刑罚，我们还能指望什么！

但刑罚却在谩骂和称颂的交响乐中，一直背负着繁重的使命。惩罚体现公正，预防显示效用，还有二者统一、折中，等等。它在为立法者提供维护秩序的首选工具的同时，也为司法者和学者们提供了无尽的广阔舞台。它不断被赋予甚或加乎其上并不妥帖的种种目的、作用和功能，在实践中实践着这些使命。

或许刑罚可以正视自己的恶，更为困难的是施刑者，比较难以找寻自己的施刑之善和回避那用刑之恶。这样，制刑的立法者、施刑的司法者便难以理直气壮，傲然法庭的刽子手手起刀落的时候就会发抖。还有那些追求学术的学者们，是否也会感到刑罚的光环或许并非其原本具有，实属后来者为之寻找、加冕其上的？但是，如果我们抛弃了对刑罚的那些差强人意的解释而另辟蹊径，是否可以赋予它一些更理性、更客观的东西？自然这是异乎寻常的挑战，作为问题却并非不负责任。其实，刑罚的命运正是按照这一轨迹运行的。

惩罚与奖赏、剥夺与赋予，刑罚之惩罚究竟是什么？

（二）不堪负重的刑罚缘何低头

刑罚之恶、施刑之恶的昭然若揭，规制着它的存在和使命，决定着它的变迁和命运。我们不用再陷于在极力称道刑罚、大力施行刑罚的同时，又来限制它、反思它的矛盾。大家都已经知道，刑罚明明白白的就是这么个东西。当代刑法原则的确立，正是刑罚之恶和施刑之恶的自白，它的法定性、相当性、谦抑性等，无不反映着其中的必然。虽然，刑法为刑罚之劣马带上了法治之羁缰，进而极大地降低了刑罚的恶害，但它同时为刑罚之恶提供了“合法性”根据，赋予了施刑者“依法行恶”的正当理由。或许这是不得已的，或许这是更根本的，若然，就难怪刑法为什么被用作“刀把子”了。

原来法治之刑法，所谓、所欲限制刑罚之恶，乃世人的想象和期待。我曾经也如此理想过，并为此激昂着。可是，倘若没有了刑法的规矩，刑罚之恶、施刑之恶必将变得更加不可想象，这一切都来自世人普遍信奉而不需证明和无法证明的人性之恶的前提。那么，在恶劣人性的面前，理性就止步于“法治”吗？中国目前还没有到达法治，但会到达，并且还要往前走的。就如同现代化之后的后现代、“非典”之后的“后非典”必然到来一样。在后法治的时代里，刑罚该是什么样子、会是什么样子呢？当然，刑罚的规矩，即刑法典写着的刑法原则想必依然是施行着的，因而刑罚是司法着的、公正着的。但刑罚也逐步会成为生活着的，法治会越来越成为一种精神的指导而不是一种死板的僵化，否则只会被越来越远地落在后面。

刑罚就这样发展着、变化着、存在着。

（三）刑罚的想象

刑罚是什么，更多地存在于人们基于先验的观念而产生的刑罚想象中，这种想象也构成了作为生活事实的刑罚——我姑且把它叫做“生活刑罚”的基本存活方式。随着司法和刑罚的变化，人们证实自己的这种“刑罚想象”的机会越来越少，因为类似于中国一直以来实行而在“文革”时期特别风行的“游街”“示众”一类的措施，越来越多地被视为不文明的、有辱人格的做法而被禁止，刑场也不再是公众的娱乐场所。那么，刑罚的实在又何以体现？本书侧重表达的监狱施行之自由刑，担负着传达刑罚形象的使命。在一个自由刑主导刑罚的时代，监狱行刑也成为体现刑罚实在、完成刑罚使命的基本生活样态。这正是本书选择刑罚实践的视角来认识刑罚的原因。通常人们对刑罚象征物——监狱的认识也不是来自亲眼所见的直接经验而是想象中的，为人们提供这个用以鉴别刑罚的视角，应当是不无裨益的。

在刑罚的演进过程中，人们的推动固然是刑罚发展不可缺少和必然存在的力量，但即或少了这种推动，刑罚发展的自然历史过程，也必然是它走向消亡。从法治和制度的角度上讲，多年前我曾设想，刑罚只是创制和宣告，而无须也不许施行之日，便是刑罚的丧钟敲响之时。这成为我寄托于刑罚之上的理想，但愿这真的能够成为刑罚的宿命。

现在，请刑罚褪去人们强加给它的面具，或许制刑者会低下高昂的头，还有手起刀落的施刑者、刽子手，也不再那么趾高气扬、天经地义……

三 刑罚的禁忌和效应

刑罚诞生至今，不可避免的变迁一直没有中止过。这种变迁是否就是一种进化或进步，其今后的发展趋势是否也必然趋于进步，并是否意味着其使命的相应变化，等等，都是一些尚待研究的刑罚命题。但是，刑罚变迁着并给了人们不少的启示却是肯定的。

（一）刑罚越严厉背离人们的生活越远

刑罚的严厉程度与一个国家的文明程度成反比，这似乎是一种普遍的经验事实。这既是主观的选择，也是客观的必然。刑罚从生命刑、身体刑、流放刑到自由刑、财产刑、资格刑的演变历程，明白地告诉人们，刑罚的变迁必然趋向日益平缓。古代甚至近代好些刑罚，事实上已经不复存在，随着时光流逝，原本的刑罚方法还会不断地进入坟墓，成为历史。与既往的严刑峻罚相比，我们直观地就能发现刑罚变得轻了。如果刑罚的轻缓具有影响其进化、进步的意义，那么，我们不妨考察一下，如何看待刑罚的轻重。

与车裂、凌迟相比，现在种种死刑，从感受到的有限的肉体痛苦而言，简直很难叫做刑罚。但是，我想说的是：

第一，进行这种比较是没有意义的，由此得出刑罚变轻、趋缓的结论，应当慎重。道理是浅显的。对当时社会历史条件下，在自然和社会两个方面，都不享有“生命权”和“人身权”的人来讲，今天这些严厉的刑罚惩罚，不过是每每自然发生并且还是施加他人而已。因为更多的东西还没有被人们当成权利，也就无从成为被剥夺的刑罚资源。这种状态下，人们对刑罚的感受度是非常有限的，也就是心理的刑罚感受力极低，适应性很强。我们用今天的眼光和标准，把现在的和当时的刑罚进行这种轻重的比较，这种立场和方法值得注意。我们只能对同一时期同质的事物，才能进行这种量和度的比较。

第二，在同一时期，人们享有的权利越少，非但不会使主体感受到这些权利越加珍贵和重要，反而会因为主体权利意识的缺乏，而使得剥夺这些权利的刑罚惩罚反倒显得越轻，主体和公众对这些权利剥夺的感受力越强。可以设想，在生命本来就没有保障的情况下，被刑罚处死又怎么算是受到了严厉的惩罚？由此可见，要想使刑罚变得严酷起来，并让人们感受到这种严酷，就要先行培育“刑罚市场”——尽可能让人们享有更多的权利。

第三，在人们权利多寡不变的情况下，刑罚越严酷离人们的生活就越远。这主要不是指刑罚将被实际适用的多少，而是说，严厉的刑罚并不能为受其“保护”的公众提供安全、依赖和信任。恰恰相反，这样的刑罚会背离它标榜服务的对象，就像刑场、法场一样，人们看到施行侵害的受刑人得到严酷的刑罚惩罚时，除了会发生那种目睹同类相残的快意，还会感受到自己及与之相关的人面临这种惩罚威胁的可能，给公众树立起对刑罚的深层敌意。如果这种刑罚严厉到了极点，那它就会成为公众的敌人、成为社会的公敌，背离人们的生活。

（二）权利越发达刑罚越轻缓、越广泛

与上述情况形成对比的是，随着人们权利不断增多，刑罚的资源也越来越丰富。不仅生命、安全、健康、自由、财产等成为人们的权利，而且那些看起来无足轻重的东西，也都纷纷被装入权利的行囊。在权利膨胀的时代，人们对权利贪得无厌起来，为此迷失了自己，不再为生活而是为权利而活着，为权利而斗争最为人们乐道。

这里权利越发达刑罚越轻缓与前文所述，只有权利越多刑罚才会严厉起来，似乎形成一种悖论。事实上，前者是就期待、可能以及受众的心理感受而言的，此处则指刑罚的实际存在。

在被权利主宰着的社会里，人们有更多的权利可资剥夺而成为刑罚资源。但是，人们拥有的权利越多，权利意识越强，对刑罚的适应力就越差，感受力就越强。人们逐步不再接受将生命、安全、身体等作为对象的刑罚，对这些权利的剥夺越来越被拒斥在刑罚之外。刑罚被规制在越来越“亲善”、越来越经济的轨道上，与人们权利的联系也越来越广泛，以致它与行政处罚、民事措施的界限愈益模糊。[26]

上述情形最典型地发生在经历了现代化时代的后现代，或经历了法治的法治后或后法治时代。虽然这与中国社会一定阶段的发展去向是相反的，但刑罚的这一必然历程却同样适用于中国。当然，从学理上讲，刑事、民事划分的根据本身就十分含混不清。

（三）刑罚的扩展、传达与公众认同

刑罚向行政和民事领域的扩展，直接表现为刑罚范围的“延伸”，先前的一些行政处罚和民事措施逐步被“刑罚化”。如果从轻重角度看，当然不是这些原本属于行政和民事的东西被加重了，而是原本没有这些东西的刑罚变轻了。刑罚承担起了某些介于既往意义的行政、民事和刑罚间之类问题的使命。这在以中国劳动教养制度轻罪处罚化为范例的分析中表现得较为典型，也昭示着刑罚变迁的主旨所在——刑罚不再是用以报应不可饶恕之严重犯罪的严刑峻罚，它是变迁着、延伸着的。

自然，这里扩展与“延伸”的表述是颇具学术风险的。

刑罚的实践状况、刑罚使命完成的程度，除了客观上与犯罪原因、主体罪因关联外，还与刑罚的公众认同密切相关，这是它的社会心理基础。

前文中我已经提出，刑罚剥夺之惩罚“使受痛苦”的成立，是以施刑者的用意为标准，还是受刑者的感受为依据的问题。如果施刑者施加的刑罚“痛苦”并没有为受刑者主体所体认，尽管这在实际生活中可能只是极少见的例外，那么，这种刑罚是否还具有惩罚的意义，或者说，刑罚实施和刑罚实现是否总是统一的；对于刑罚使命的完成而言，刑罚的实施和实现何者更具意义。这些问题的回答都有赖于受刑者对所受刑罚的主体体认。没有受刑者主体感受痛苦的心理体味，要实现设计为通过惩罚使受痛苦的刑罚的使命，是不可想象的。这只是刑罚存在的受刑人主体个别的社会心理基础。

刑罚存在的更广泛的社会心理基础来自对刑罚的公众认同，这种认同对于刑罚实践、完成刑罚的使命至关重要。在此，我们不需要对刑罚社会心理进行系统、深入的分析，“生活刑罚”能够带给我们足够多的思考。

（四）刑罚传达给公众什么

一般认为，刑罚与人类的国家文明同步，经历了数千年的演变和发展。时至今日，人们已经不需要借助任何专业知识，便可以准确地知晓刑罚为何物。因此，这种存在于公众中的“生活刑罚”向人们传达了什么，直接影响和决定着公众的刑罚心理。对这种传达做出反应而形成的公众认同，实际上是刑罚效应的公众心理存在，也是一个国家或民族刑罚文化的公众基础和实核。除了刑罚能够自然带给人们的普遍的恐惧之外，我认为承受刑罚的“荣辱观”意义重大。

不论一个国家处于何种状态，遭受刑罚的只能是公众中的少数人。因此，这种刑罚荣辱观的形成，并不完全取决于受刑者遭受刑罚的客观状态和他对刑罚的主体感受。“法不责众”的谚语道明了刑罚过严、过滥，对人们刑罚荣辱观产生的迟钝、麻木影响。更普遍和严重的情况，则发生在人们对刑罚之苦和刑罚之辱的感受力和适应性上。不论或轻或重的刑罚，如果让公众感到习以为常，见惯不惊，不仅使公众对刑罚的感受力降低，适应性增强，动摇了对刑罚之苦的恐惧，甚至失却了对刑罚之辱的拒斥，将是十分可悲的。最糟糕的是，公众中相当程度地存在着这样一种情况，不仅不以遭受刑罚为辱，甚至还以此为骄傲，或者作为某种“资本”，这种颠倒的刑罚心理，必然使刑罚背离自己的使命，走向反面。刑罚存在的全部设定将受到根本性的威胁。虽然这与刑罚制定和适用的微观状况有关，但更根本地则取决于刑罚的整体存在。躲在这种整体存在背后，比刑罚更具力量的是社会的刑事政策。社会刑事政策决定着刑罚本身的良莠和“体面程度”，与公众的刑罚荣辱观成反向关系。刑罚得不到更高程度的公众认同，遭受刑罚便不是一件很不体面的事情，是自然而然的。因此，当我们要检讨刑罚的实际效果距离其使命有多遥远时，测量一下公众对遭受刑罚的荣辱感受程度是非常重要的。尽管我们明显感受到的这类典型，只是在某些“亚文化”群体中，蹲过监狱、坐过大牢的经历，是其称雄和为人称道的资本，但是更多的“非典型”的情况，却不能从实际生活中排除。这当然不是说受刑的经历应当影响受刑者其后的生存状态，恰恰相反，正是基于对刑罚之辱的认同，才欢迎和接纳受刑人遭受刑罚后“脱胎换骨”，重回社会。

当然，在社会刑事政策的主导下，公众的刑罚荣辱观更直接、更经常地受到适用刑罚的刑事司法制度、体制和实践状况的影响。但是，那些道德教化和“政治宣传”在其中发挥的作用却很值得怀疑。

（五）刑罚不可授公众以敌意

实际接受刑罚的始终是少数特定的人，但它指向的又总是每一个不特定的多数人。刑罚用之不当，不仅会失去其保护公众的意义，反而会让公众内心产生敌意，成为公众的敌人——公敌。这是十分值得警惕的。福柯的一段话清楚地揭示了这种危险：

最重要的是，也是这些不利之处为何具有政治危险性的原因是，民众在展示罪恶的恐惧和无敌的权力仪式中感到自己比任何时候都更接近那些受到刑罚的人，而且与那些人一样，民众感到自己比任何时候都更严重地受到不受限制的合法暴力的威胁。[27]

有一种情形，好像人们得到了刑罚有力的保护：每每当人们心生、心存不轨之念，便想到刑罚的严厉；每每论及不能为恶，便会说“使不得，那样要被判刑的”“要枪毙的”；甚至父母教育不谙世事的孩子，也要吓唬说，你再这样“就让警察把你抓起来”“警察来了”；你经常能听到人们的街谈巷议，哪里有人被处死，又有谁被判刑，又有谁被抓、被关。凡此种种，都似一些刑罚极得“人心”的场景，为什么不是呢？刑罚成为好人生活的保护神！难道不是吗？也许是，也许不是。在此，我关注的不是刑罚的“保护”，或者说当刑罚如此地保护着你的时候，它还是你的朋友吗？人人惧怕或因他（坏）人害怕，因而自己不怕的刑罚，事实上它已经成为公众的敌人。我们当然知道良民不吃官司、好人与法律无关的道理，可是正义的刑罚之剑满天飞舞的时候，良民、刁民又怎么分得清楚。在这样的刑罚面前，良民、刁民之良莠的界限已经消失，他们都被归为一类：人或民。

这时公众对刑罚的敌意不是来自遭受具体的刑罚之苦难，如同刑罚之威，也不是来自对具体的犯罪之惩戒，恰恰因为它是悬着的。

如何取舍？要刑罚于犯罪之威，而不要刑罚于民众之惧，而当刑罚作为生活事实已经存在时，其实你已经很少有选择的机会。

（六）刑罚也不可授公众以鼓励和诱惑

刑罚之苦变得罚（法）不责众的时候，往往容易出现虹吸的倒流现象，即刑罚成为一种对公众的鼓励。如果说公众敌意是失败刑罚之可怕，这便是失败刑罚之可怜。

刑罚付出了高昂的代价，以使受刑人遭受剥夺之苦，并告诫他人，使他们也无辜遭受想象刑罚之苦。可是，你时常也会遇到这样的情形，或听到这样的议论，遭遇刑罚之苦、牢狱之灾，不再单纯是不幸、“汗颜”的事情。当然，我们认为不应当，更不希望从刑罚中得到什么耻辱，人们给予什么歧视。但是，遭遇刑罚成为一种资本、荣耀甚至时尚，不只是在所谓不正经的“亚文化”圈里，又会是怎样一番景象！

如果说刑罚之恶、用刑之恶都确乎无疑，那么，这能够免除受刑言行之恶吗，就能说受刑光荣吗？但生活中有时就是这样。而这不仅与刑罚的失当、失准有关，也多与刑罚的严苛、泛滥相关。既然刑罚常常失当，我又遭受了这么严酷的刑罚，何尝不是一种资本、一个本事！

记得刚刚进入刑事法研究领域时，我常常向自己敬重的一位长者讨教做人之道、做事之理。[28]他很郑重地用道德规范的广泛，给我讲述自我约束、自我完善的道理。他说：

人是自由的，你的身体是自主的。但是，你的嘴巴不能乱说话，否则你可能就要吃官司；你的耳朵也不能乱听，听了不该听的机密就会成为负担，就会有麻烦；你的眼睛看了不该看的比如别人的隐私，你的腿走错了地方，闯到了“女厕所”，你的手放错了位置，进了别人的衣包……都是要惹麻烦的。

总之，规矩无处不在，无时不有。

现在看来这似有泛道德主义的意蕴，因为在一个道德泛滥的国度里生活，并不见得比苛政严刑好许多，甚至可能更为糟糕！[29]而我联想到的却是另一幅画面，是生活中的另一个场景，是我设想可以进行的“刑罚实验”或“越轨实验”：

宽敞、明亮的教学楼里，你随意走在过廊上，教室空无一人，万般宁静。虽然你并未闭上眼睛，却什么也没有看见，因为他完全处在不注意、无注意的状态。这时，一个异样的教室门窗引起了你的注意，紧锁着的玻璃门上贴着“严禁偷窥，违者罚款”的告示。分明空无一人，你便走上前去，看了个清楚，原来只是空屋一个，没有任何人、物。这只是一张“过期”的告示。

如果没有这告示的“严禁偷窥”，或许你便不会“偷窥”。

我们不能简单地说，刑罚就是这样一张“禁止犯罪，违者重罚”的告示，但完全不是吗？

刑罚的可怕固然来自其自身的严酷，更可怕的情形则是有许多无异于刑罚，却在刑罚之外徘徊在你身边的那些东西，并不知道什么时候会因为什么降临。试想，如果我们用以对付实际上当作违法甚至轻罪的那些众多的“收容”办法，都如同收容遣送一般，[30]改名换姓、“姹紫嫣红”后，再回到行政措施，由政府甚至警察决定并施行的娘家去，哪会是怎样一番景象。

那个时候刑罚将变成人们的优位选择，因为它毕竟是程序的、可预知的。

……

刑罚并非法律规定的条文，刑罚在生活中，是一种生活事实。