第二节 合法性审查的范围

一 政府重大事项合法性审查的标准

人们对政府重大事项合法性论证标准的认识并未统一，大体有三种观点：一是内容合法论。罗豪才主编的《行政法学》中主张合法性是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。根据这一观点形成的政府重大事项决策合法性论证是指行政机关在行政决策过程中，要对决策权限是否于法有据，决策程序是否依法进行，决策结果是否符合法律规定等进行论证，防止违法决策。

二是过程合法论。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》认为依法决策的主要标志是决策的整个过程都必须严格地遵循法律的制约和规范，必须坚持法律保留和法律优先的基本原则，确保各种决策以及决策的各个环节都在法律规定的范围内进行。

三是形式合法论。认为政府重大事项的合法性“最终体现为法制办主任签字”。

上述观点从合法性的内容、合法性的过程、合法性的最终表现形式等方面阐述了合法性论证的某些标准，有一定的学理依据和行政规程根据，对于研究重大事项的合法性标准具有启发意义。但是，也不能忽视，这些观点都存在着一定的片面性，不能涵盖重大事项合法性标准的全部要素。

首先，源于行政合法性原则的“内容合法论”，将行政合法性原则直接扩展为重大事项的合法性标准。行政合法性原则所指的法是具体的法律、法规和规章。行政合法性原则作为规则行政类的政府重大事项合法性的论证标准是适当的，但作为非规则行政类的政府重大事项合法性的论证标准会有问题。非规则行政类的政府重大事项的决策权限，决策程序都可以找到依据，但是决策内容和决策效果却没有完全对应的具体法律规则。比如市政道路建设的决策结果是把某条主干道建在城市的某个特定的区域，这在规范性法律文件里面根本无法找到相应的具体规定。显而易见“内容合法论”不能作为评价非规则行政类的政府重大事项合法性的标准。

其次，“过程合法论”的学理基础是法律保留和法律优先的原则。所谓法律保留是指宪法关于公民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，否则不具合法性。所谓法优先是指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。法律保留原则和法律优先原则来自19世纪的德国行政法学，和法律创制原则并称为法治国家的基石。毫无疑问政府进行重大事项决不能背离这些原则。“过程合法论”的缺陷不在于其所依据的法律保留原则和法律优先原则的学理本身，而在于它认为决策的整个过程都必须严格地遵循具体法律的制约和规范，确保各种决策以及决策的各个环节都在特定法律规范的范围内进行。应该说这种观点在政府重大事项的实践中难以引起积极的响应，即使是世界上公认的最好的立法也不可能预先设计好社会生活的方方面面，况且法治国家本身要求政府必须积极行政，创新社会。正如前美国国家航天局局长James Webb所说，在大规模组织中，人本身也必须是不同寻常的，他必须具有丰富超凡的管理理念与实践，但是不会按诸如问题是什么和该怎么做这样的刻板定义去开展工作……政府重大事项也是这样，不可能按照精细的法律规则进行决策，而法律也不可能对政府进行重大事项过程的每一个细节都作出精细的规定。显然，“过程合法论”只是一种“理想化”的决策合法性的标准。

最后，“形式合法论”的基础是功能主义的理论。功能主义理论作为一种社会科学理论，强调一个社会的所有方面，比如制度、角色、规范等，都是为一个目的服务，都是社会长期存在中必不可少的。虽然“形式合法论”的倡导者并没有意识到功能主义是其理论基础，但客观上“形式合法论”确实与功能主义的理论方法有牵连。政府法制办公室作为政府的法制工作机构，在政府诸多内设机构中的主要功能包括“为政府重大决策提供法律意见”以及履行“法规、规章草案的起草、审查职能”等。按照政府工作规程，担任政府法制机构行政首长的“法制办主任签字”体现了法制办的功能，这本身并没有错。但“形式合法论”存在的重大缺陷在于把政府重大事项的合法性标准仅归结为“签字”，从而否定了支撑“签字”所必要的合法性论证的程序制度。在政府重大事项的实践中不乏形式合法而实质不合法的案例。

我们认为政府重大事项合法性论证主要是一种程序制度，具体体现为一系列程序规则和规范决策的过程，政府“法制办主任签字”只是政府重大事项合法性论证制度中的一个程序环节，而不能作为机构功能的表现。在这方面海南省人民政府设立的政府首席法律顾问制度就颇有启示，海南省人民政府的首席法律顾问由省政府法制办主任担任，但首席法律顾问并非个人，而是政府法律顾问制度，首席法律顾问不过是这种制度的集中代表。因此，政府法制办主任的签字应是重大事项合法性论证程序制度的表现，只有这样，政府法制办主任的签字才能成为政府重大事项实质性合法的形式标准。

二 政府重大事项合法性审查的范围和一般程序

从宏观上讲，政府重大行政事项合法性审查的范围主要是：一是行政立法类事项。虽然某些政府对行政立法类事项已经有相关的规范性文件予以规制，但从重大行政决策合法性论证制度的立法角度，还是应该把行政立法类事项纳入重大行政决策范畴，这样有利于全面准确地把握重大行政决策的内涵和外延；二是规划和计划类；三是经济调节和公共服务类；四是重大行政行为类；五是社会事务类；六是应急事项类；七是基层民主政治建设类等。

我们认为，以上7个方面的政务事项都需由政府作出决定，因此属于政府重大决策的范围。其中，依法需要经上级政府批准或同级人民代表大会及其常务委员会审议决定的政府重大行政决策，应该按照法定程序报上级政府批准或同级人民代表大会及其常务委员会审议决定。政府法律顾问依照法律法规及相关规范的规定对政府的重大事项决策进行合法性审查，具有独立性，不受干涉。政府法律顾问依据客观事实及法律规定，仅对政府重大行政决策的合法性进行审查，在政府提供的所有资料、文件真实、完整的基础上阐述律师对相关事实、程序和行为是否合法的意见和看法。因此，律师作为政府法律顾问时，对政府重大决策进行合法性审查范围主要围绕重大事项的合法性、合理性以及条件性进行全面审查。具体包括以下方面：

（一）重大事项的合法性

主要评估：1．重大事项的制定和出台是否符合党和国家的大政方针，是否与现行政策、法律、法规相抵触，是否有充分的政策、法律依据；2．重大事项所涉政策调整、利益调节的对象和范围是否界定准确，调整、调节的依据是否合法。

（二）重大事项的合理性

主要评估：1．重大事项是否符合经济社会发展规律，是否坚持了以人为本的科学发展观，是否符合大多数群众的根本利益；2．是否超出绝大多数群众的承受能力，是否把改革的力度、发展的速度和社会可承受程度有机地统一起来；3．是否得到大多数群众的理解和支持，是否兼顾了人民群众的现实利益和长远利益，社会各界和广大人民群众的反应如何。

（三）重大事项出台的条件性

1．主要评估：（1）是否坚持严格的审查审批和报批程序；（2）是否经过严谨科学的可行性研究论证，是否充分考虑到时间、空间、人力、物力、财力等制约因素；（3）方案是否具体、翔实，配套措施是否完善；（4）重大事项出台的时机是否成熟；（5）重大事项出台后是否会造成其他地方、其他行业、其他群众的相互攀比。

2．政府重大事项合法性审查论证一般要按照以下基本程序进行：

（1）初步论证的提出。各级人民政府在预备作出重大决策时，应该向政府法制机构提起重大决策合法性的初步论证。

（2）初步论证。政府法制机构在收到政府提出的合法性论证要求后，在一定工作日期内组织法制机构工作人员或者政府法律顾问对决策进行初步论证，并将论证结果整理，由政府法制机构负责人签字后提交决策机关。

（3）正式论证的提出。政府重大行政决策经过专业论证基本形成后，要提请政府法制机构对政府重大行政决策做正式的合法性论证。

（4）正式论证。政府法制机构收到对决策合法性进行正式论证的要求后，认为符合政府重大行政决策合法性论证范围的，应当及时组织专家进行论证。

（5）合法性论证最后意见形成后，由政府法制机构负责人签字提交决策机关。

3．律师作为政府法律顾问对重大行政决策进行合法性审查，可以根据实际需要采取下列方式：

（1）书面审查；

（2）通过政府法制部门组织有关专家进行法律咨询或论证，听取有关专家的意见和建议；

（3）其他方式。

采取上述方式进行合法性审查所涉及的单位和个人应支持配合政府法律顾问的工作。政府法律顾问自受理之日起在一定工作日期内完成对重大行政决策的合法性审查，情况复杂的，可延长一定工作日，但是当政府有特殊要求的，应当按要求的时限完成。政府机构法制部门须将政府办公室、重大行政决策的承办等相关单位的决策事项告知政府法律顾问，并配合他们做好重大行政决策的合法性审查工作。政府法律顾问对政府重大决策以及其备选方案的合法性审查完毕后，应通过政府相关部门呈交书面的合法性审查意见。对政府重大决策所出具的合法性审查意见，应明确提出合法或违法、部分合法或违法的意见及理由、依据以及相关的意见和建议。政府法律顾问出具的合法性审查意见，只供政府相关部门内部使用，任何人及单位不得对外透露。