上篇 新商标法律师实务解读

中华人民共和国商标法

（1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正 根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正，该次修正自2014年5月1日起施行）

目录

第一章 总则

第二章 商标注册的申请

第三章 商标注册的审查和核准

第四章 注册商标的续展、变更、转让和使用许可

第五章 注册商标的无效宣告

第六章 商标使用的管理

第七章 注册商标专用权的保护

第八章 附则

第一章 总则

第一条 为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

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本条是关于商标法立法宗旨的规定。将立法宗旨置于首条进行规定，能够让公众更好地理解制定商标法的目的。

从立法宗旨来看“保护商标专用权”以“保障消费者和生产、经营者的利益”是商标法的核心内容，“促进社会主义市场经济的发展”是商标法的总目的、总原则。但也有观点认为，商标权的本质是私权，虽然商标法除了保护商标权之外，还承担着诸如“保障消费者和生产、经营者的利益”、“促进社会主义市场经济的发展”等功能，但随着商标法理论的发展以及对商标制度认识的深入，商标法对消费者权益的保护色彩已经逐步弱化，消费者利益只是商标权保护的附属，保护商标权才是商标制度的本质。

本条通常并不会在具体的法律案件中进行适用以解决个案法律问题，但本条对商标法立法宗旨的阐释在个案法律意见的分析中具有一定的指引及参考价值。

第二条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。

国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

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本条是关于商标局和商标评审委员会的职责的规定。

从事商标法律事务，尤其是初步接触商标法律事务需要对商标局和商标评审委员会的职责范围有较为清晰的认知。例如，商标局的职责是主管全国的商标注册、管理工作，商标注册的申请、对初步审定公告的商标提出异议申请、对注册商标有效期满提出续展申请、对连续三年不使用的注册商标提出撤销申请等均属于商标局的受理范围；而商标评审委员会主要处理不服商标局决定的复审案件，给予当事人程序救济，同时商标评审委员会亦处理对已经注册商标的无效宣告请求案件，《商标评审规则》（2014修订）第二条对商标评审委员会处理商标评审案件的范围有详细明确的规定。

第三条 经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。

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本条是关于商标专用权取得（注册原则）以及商标分类的规定。

解读一：本条规定了注册商标专用权的取得。

根据本条规定，商标局核准注册的商标才为注册商标，商标注册人才享有商标专用权，即我国对于商标专用权的确定采取的是“注册原则”。商标专用权的内容，是指商标注册人依法享有的权利，其中最重要的是注册商标的专用权和禁用权。专用权，是商标注册人在核定使用的商品上使用经核准注册的商标的权利；禁用权，是指商标注册人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，并可以禁止其他妨害的行为。

当然我国法律也保护未注册商标，但注册商标与未注册商标在保护依据、保护方式和保护程度等方面具有差异，综合而言，法律对注册商标给予强保护，而对未注册商标给予的保护力度较弱。

解读二：关于商标权的权利属性。

虽然我国商标法有浓重的公法色彩，注册商标专用权的取得，即商标授权也在一定意义上属于行政授权，但商标权从权利属性上属于民事权利或私权利。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》引言部分开宗明义指出，知识产权是私权，而商标权属于知识产权的范畴。因此，商标权也属于私权。

解读三：本条亦明确了商标的类型，但在日常生活中以及法律事务中最常见的方法是将商标划分为商品商标和服务商标两个基本类型。

在《类似商品和服务区分表》中，第1-34类（共34个类别）为商品商标类别，第35-45类（共11个类别）为服务商标类别。

第四条 自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

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本条主要涉及商标的注册主体、注册范围和注册原则之规定。

解读一：关于自然人申请注册的限制。

实务中，以自然人的名义申请注册商标实际上是具有一定限制的，之所以对自然人申请注册商标进行限制具有深刻的社会背景。2001年商标法第二次修正时将自然人纳入了商标注册申请的主体范围，但申请商标注册很快成为自然人申请主体的一个“投资”热点，一些以自然人名义申请注册的商标，并不是为了投入使用，而是为了转让牟利，从而导致商标恶意抢注之风猖獗，甚至催生了“抢注—炒作—胁迫赎回或转卖”的非法利益链。为了遏制部分自然人的无序、恶意商标申请，2007年2月6日商标局发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，该事项规定：个体工商户可以以其《个体工商户营业执照》上登记的负责人名义提出商标注册申请；农村承包经营户可以以其承包合同签约人的名义提出商标注册申请；其他依法获准从事经营活动的自然人，可以以其在有关行政主管机关颁发的登记文件中登载的经营者名义提出商标注册申请，此外该事项亦进一步规定自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。上述《自然人办理商标注册申请注意事项》在实践中被执行后，自然人的恶意注册现象确实得到了有效遏制，也减少了一定数量的商标纠纷，但也有反对意见认为，限制以自然人名义申请注册，不仅涉嫌违反我国《商标法》的相关规定，也与我国加入世界贸易组织的承诺不符。笔者认为，限制以自然人名义申请注册确实具有一定的弊端，例如，目前在实际操作中仅限制中国大陆范围内（除个体工商户、承包经营户外）的普通自然人进行注册，而对外国自然人并没有类似限制，希望相关部门未来能够采取更有效、更妥当的方式规范自然人主体的商标申请。

解读二：关于申请注册商标要有实际使用意图的规定。

商标法禁止在相同或者类似商品上注册与他人在先注册商标相同或近似的商标，而对于在相同或者类似商品以外注册与他人在先注册商标相同或近似的商标并不禁止，除非他人在先商标具有驰名的事实状态，部分经营者正是看准了法律规定的“缝隙”，在相同或者类似商品以外大批量注册与他人知名度较高或者独创性较强的在先注册商标相同或高度近似的商标，此类注册明显具有“搭便车、傍名牌”的恶意，不诚信、不正当且具有危害性，刻板的拘泥于除驰名商标外不能跨类似商品保护注册商标的制度，此类恶意注册现象显然不能有效制止，但基于法律的本意，此类恶意注册现象又需要得到法律的规制，于是人民法院在个案中对本条有所适用，以遏制不当的商标注册现象。

如最高人民法院在第4706493号“海棠湾”商标争议案中指出：“从《商标法》第四条规定的精神来看，民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性”。

商标法律实务中，对于尚未注册的恶意商标，一般考虑适用《商标法》第四条，认为其没有满足需要取得商标专用权的条件而不予注册；而对于已经获准注册的恶意商标，可以考虑适用《商标法》（2013年修正）第四十四条第一款的规定，将其认定为不正当手段予以撤销。当然，只有明显没有使用意图和可能性，且大批量申请注册等比较极端的情形下才可考虑适用《商标法》的上述条款。此外，需要强调的是，《商标法》（2013年修正）第四十四条第一款的调整范围和适用情形在司法和实务届仍然具有争议。

第五条 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

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本条规定的是商标共有制度。

基于知识产权的私权属性，商标权也属于民事权利，适用民事法律关于民事权利的调整规则，商标共有制度的理论基础便是源于民事财产共有制度。如《民法通则》第七十八条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”

第六条 法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

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本条是关于部分商品商标实行强制注册的规定。

解读一：关于我国商标注册以自愿注册为原则。

在我国以商标自愿注册为原则，自愿注册原则是指商标使用人是否向商标局申请商标注册取决于自己的意愿，在自愿注册原则下，商标被核准注册后，注册人对其注册商标享有商标专用权，即，其注册标识在核定使用的商品上享有专用权，在与核定使用商品类似的商品上享有禁用权，保护力度较大。而未经注册的商标，也可以在生产经营中使用，但其使用人不享有专用权，（非驰名情形下）通常也很难禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标。

解读二：关于我国商标注册以强制注册为例外。

在实行自愿注册原则的同时，我国也规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则。2001年之前，必须使用注册商标的商品有药品和烟草制品，2001年《药品管理法》修改后取消了在药品上强制使用注册商标的规定，目前，烟草制品依然属于必须使用注册商标的商品。如《烟草专卖法》第二十条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售”。

第七条 申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。

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本条修改之要点在于将“诚实信用原则”入法，同时这也是整部新《商标法》的修改亮点之一。

当前商标抢注行为虽然得到了一定的遏制，但随着商标法律纠纷案件的增多以及纠纷类型的复杂化，修改前商标法对一些类型的商标抢注行为依然不能有效制止，一定程度上也有违公平、公正。例如：在非类似商品上注册与他人知名商标（未达驰名程度）相同的商标如何处理一直是业界讨论的热点话题，一般情形下，上述注册行为大多具有“搭便车、傍名牌”的不良意图，权利人商标也具有一定的知名度，但因未达驰名程度很难制止类似的搭车模仿式注册。

诚实信用原则是民法的基本原则，我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商标权从其私权属性来看属于民事权利之一种，只不过商标法属于民法体系项下的特别法，从法理逻辑上来看商标法律关系当然应当遵循诚实信用原则。“诚实信用原则”入法一定程度地解决了法律的“缺位”问题。该条款作为原则性条款可以指导有关商标注册和使用的具体规范的理解和适用，尤其在复杂商标法律纠纷案件的处理中更具有较大的指引或适用价值。

另外需要指出的是，“诚实信用原则”毕竟是原则性条款，根据“穷尽法律规则，方得适用法律原则”的基本法理，“诚实信用原则”的适用也不可能过于随意，“诚实信用原则”之功能更多的是在宏观上指引人们形成一定的信念或价值取向，再依据这种信念或价值取向指导法律的具体适用，在考量是否适用诚实信用原则时，必须结合具体案情进行分析和判断，而不能挟诚实信用原则之名对法律规则作幅度过大的调整适用，否则会增加商标法适用的不确定性，破坏法律的确定性，也难免会导致滥用。

第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

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本条是关于商标功能及构成要素的规定。其中将声音作为注册要素，扩大了商标注册要素的范围。

解读一：关于商标的区分功能。

由本条规定可知，商标的功能为“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”，商标的区分功能是商标最本质、最基本的功能。“基于标识产品来源这一功能，商标的本质实为产品与其生产者之间通过一定媒介（比如符号、声音、气味等）建立起来的一种联系。这种联系的建立、加深、巩固，需要生产者持续不断地将带有其商标的产品投放市场，包括进行广告宣传，以此达到让消费者一接触到该商标就能立刻条件反射般地联系到该生产者的目的。从商标权人的角度来看，商标法对注册商标提供的商标专用权的保护，以及对未注册商标提供的在先使用权益的保护，均是为了保护商标权人努力建立起来的此种联系不被他人所破坏或损害；从消费者的角度来看，则是为了保护消费者对市场中存在的此种联系的信赖。”因此，商标权保护的客体虽然表面上是一种标识，实际上则是这种标识所代表的提供该种商品或者服务的企业或商家的商业信誉，商业信誉的形成有赖于生产者持续不断地将带有其商标的产品投放市场，持续的广告宣传等商标主动使用行为。

解读二：关于声音商标。

声音可以作为申请商标注册的标志是本次商标法修改的重要变化，丰富了商标的类型。实际上消费公众在日常生活中早已经接触过以声音为要素的商业标志。如：恒源祥公司的“羊、羊、羊”广告所使用的背景声音、米高梅电影公司所出品电影片头的“雄狮吼”声音等等，只不过在我国《商标法》（2013年）修正之前声音不属于法律规定的商标标志，声音标志无法获得商标注册及商标保护，而如今《商标法》修改后，申请主体将可以以声音作为标志申请商标注册，获得商标专用权保护。关于声音商标的申请方式，《商标法实施条例》（2014）规定，以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。

笔者认为，声音商标虽形式较为新颖，但是其注册审查标准与其他类型商标的注册审查标准并无实质上的区别，例如：与我国或外国国歌、军歌等旋律相同或近似的声音，宗教音乐或恐怖暴力等具有不良影响的声音禁止作为声音商标使用；仅仅直接表示指定商品或服务内容或其他特点的声音，如猫叫声音使用在“宠物饲养”上等将因缺乏显著特征而不能获准注册。当然，基于声音类商标的使用方式需要特定的条件，故，以文字、图形类要素为主的平面标志未来仍是商业使用中的主要商业标识。

第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

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本条规定了商标注册应具备的条件和商标权人对注册商标的标记权利。

解读一：关于商标的显著性。

通常，商标的显著性是指商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他商品或服务的属性。在业界，显著性也有商标保护的“灵魂”之称。商标显著特征的判断不能抽象的进行，应当综合考虑商标的标识本身（如标识本身的含义、呼叫或外观等）、商标指定使用的商品以及商标指定使用商品所属行业或相关公众的认知情况等因素综合考量。总之，判断某一商标是否具备显著性，需要根据具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的方法。实践中，商标标识的构成不同，商标显著性的强弱也是不同的，根据商标显著性的强弱，大致可以把商标标识分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标和描述性商标。

臆造性商标，是指构成商标的文字、图形或声音等要素是刻意设计、独创的，本身既不对其标识的商品或服务作任何描述，也不代表其他任何事物。例如：索尼、飞利浦、海信等商标，这些商标除了标识其指定使用商品外，本身并不具有任何含义，因此，它们具有极强的识别性，属于强势商标。从法律上看，臆造性商标一方面在注册过程中不易遇到注册障碍，容易获得注册；另一方面，臆造性商标的注册使用也有利于制止商标抢注，因为此类商标标识是注册人独创的，他人很难就其具有抢注嫌疑的商标为什么与臆造性商标相同或近似给出合理的解释理由。故，通常建议在商标注册中尽量考虑注册臆造性商标。

任意性商标，是指构成商标的文字、图形或声音等要素与其指定使用的商品或者服务无关，但任意性商标的标识要素一般是社会生活中固有存在的，只不过与所标示的商品或服务风马牛不相及，既未暗示、描述商品或服务本身，也未表明商标的原始意义。例如，公众熟知的使用在手机、平板电脑商品上的“苹果”商标、使用在汽车商品上的“长城”商标等等，“苹果”与“长城”均是生活中的固有词汇，本来也具有相应的固有含义，但是“苹果”使用在手机、平板电脑商品上并未描述上述商品的特点，“长城”使用在汽车商品上也未描述汽车的特点，“苹果”与“长城”在上述情形下注册使用便是属于典型的任意性商标。但因任意性商标毕竟使用了社会生活中固有存在的文字、图形或声音资源，通常情形下其显著性不如臆造性商标强烈。

暗示性商标，也称示意性商标，是指商标标识本身所使用的文字、图形等要素在经过消费公众想象后可以与其指定使用的商品或服务的某些特征相联系，即，暗示性商标虽然与商品、商品特点或其功能没有直接、明显的联系，但是却旨在制造出一种能与该商品发生联系的思维活动，间接地描述或影射了它所表彰的商品或服务的属性或某一特点。例如：使用在电脑商品上的“联想”商标，就暗示了电脑产品的功能；使用在洗发水上的“飘柔”商标，也隐喻的暗示了洗发水产品对头发所产生的作用，因此，上述“联想”与“飘柔”商标均可以看作是暗示性商标。尽管暗示性商标暗示或者隐喻的提示了商品的属性或特点，但它是间接暗示，因而仍属于具有显著性的商标，但其显著性较弱。

描述性商标，一般指商标的内容或含义表述了该商标使用的商品的原料、性质、用途、功能、质量、重量或其他的特点，使得相关公众难以将其与商品的来源建立联系，从而无法发挥识别商品来源的作用。例如：商标评审委员会在商评字[2013]第12229号争议裁定书中便认为第3605516号“无线上网WLAN”商标指定使用在信息传送等服务上，直接表示了使用服务的内容，不具有商标显著性；北京市高级人民法院在第3204497号“佛跳墙”商标异议复审行政案中认为“佛跳墙”为闽菜菜肴名称，将“佛跳墙”作为商标注册在餐馆等服务上对服务的内容等特点具有一定的描述性，缺乏商标应有的显著特征。描述性商标一般被认为缺乏显著性，不予注册，但《商标法》也并未对描述性商标的注册途径完全封死，如《商标法》（2013年修正）第十一条第二款规定“前款所列标志（指缺乏显著性的标志）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。实践中，如使用在白酒上的“五粮液”商标，便具有对白酒产品原料的描述性、使用在牙膏上的“两面针”商标亦含有对牙膏原料、成分的描述性，但因上述商标经使用获得了显著特征，可以作为商标注册。

解读二：关于注册商标标记的使用。

申请商标经商标局核准注册后，取得商标专用权，商标注册人可以根据自己的需要决定是否在商业使用中标明“注册商标”或者“®”标记，以向社会公众公示其商标权利状况。当然，商标注册人在商业使用中未将其注册商标标明“注册商标”或者“®”标记，也不影响其注册商标专用权的保护。但笔者认为，商标是商誉的承载体，是具有持续性商业价值的识别性符号，在实际使用中标明“注册商标”或者“®”标记，向社会公众进行权利宣示，既可以警示潜在的侵权者莫要“轻举妄动”，又可以使得公众在购物消费中高效率的认知及识别商标，甚至一定意义上还可以防止因商标知名度过高而被淡化为通用名称。

第十条 下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

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本条规定的是商标注册的绝对禁止条件，也称禁用条款。申请注册的商标，如果违反禁用条款，使用了法律规定不得作为商标使用的标志，就不能被核准注册。即便是未注册商标，也不得违反本条规定使用被绝对禁止的标志。

实务案例

案例一：关于含有“中国”文字的商标注册。

根据本条第一款第一项规定可知，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。但在实践中，尤其是在商标授权确权的行政程序中，对于含有与我国国家名称相同或者近似的标志如何审查？如不予注册适用《商标法》哪个条款予以驳回？一直以来存在一定争议。2010年，最高人民法院在第4953206号“中国劲酒”商标驳回行政案件中明确了相关法律的适用标准。最高人民法院在该案中认为：商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（一）项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。“中国劲酒”商标中虽然含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此“中国劲酒”商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于其属于《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回复审商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。

案例二：关于县级以上行政区划的商标注册。

在“红河”商标驳回复审行政案中，北京市第一中级人民法院认为, “红河”虽为县级以上地名，但因越南境内有一条名为“红河”的河流，使“红河”又具有了县级以上地名以外的其他含义，“红河”可以作为商标注册。当然，笔者认为是否可将地名含义与地名之外的含义进行上述比较与认定是值得进一步研究的，也是具有争议的。通常认为，只有消费公众在“地名”标识中获得强于地名含义的认知时，该地名才不具有地理描述性，且其他含义应是约定俗成的固有含义，是现有词汇而非臆造词汇。如：“凤凰”不仅是旅游古城，在消费公众中的认知中更加指向中国传说中的百鸟之王；又如，“朝阳”，不仅是北京市的“朝阳区”，在公众认知中，更认为其含义指向“初升的太阳”，或“位置向南，向着太阳”。相反，如若地名含义强于其他固有含义，则此类地名词汇作为商标注册使用不能发挥商标的区分功能，容易使得相关公众产生地理上的错误认知，例如：“顺德”虽然具有顺从美德的含义，但“顺德”同时也是地名，且地理意义上的顺德由于其经济极为发达，已经成为我国公众普遍知晓的地名，相关公众对于“顺德”的第一认知是将其与地理上的地名相联系，而不是将其与“顺从美德”相联系，因此，对于“顺德”而言，其地名含义强于其可能具有的其他固有含义，不能作为商标注册及使用。

另外，需要指出的是，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”不仅适用于“仅”由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名构成的商标，也适用于“含有”县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名的商标。

案例三：关于外国地名的商标注册。

本条第二款规定，公众知晓的外国地名不得作为商标，该“公众知晓”是仅指我国的公众所普遍知晓？还是应当包括我国之外的公众？在上海清水日用制品有限公司与商标评审委员会“Shimizu”商标驳回复审行政案中，北京市高级人民法院认为：公众知晓的外国地名不得作为商标，该规定中的“公众知晓”应指为我国相关公众所普遍知晓。虽然本案“Shimizu”商标在《英汉大词典》中具有“清水”的含义，并指向了作为地名的日本的清水市，但因地缘因素、语言差异等缘故，中国公众一般难以将“Shimizu”认知为作为地名的日本清水市，现有证据亦不足以证明“清水市”作为日本地名已为中国公众所知晓。

案例四：关于带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。

在白喜贵与商标评审委员会“国玉 建极绥猷36501及图”商标驳回复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为：“《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（七）项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标注册。是否构成带有欺骗性的夸大宣传，应根据某一标志是否足以引人误解进行判断。申请商标由‘国玉’、‘建极绥猷’、数字‘36501'，及描述玉雕造型的图形组合而成，其中‘建极绥猷’系故宫太和殿正中匾额上的文字，与皇家、皇室具有一定联系。‘国玉’一词，在配合申请商标中包含的描述玉雕造型的图形时，极易使人理解为达到能代表国家级品质的玉石或玉器之义。将‘建极绥猷’、‘国玉’和玉雕造型组合在一起作为商标使用于货物展出、拍卖等服务上，容易使相关公众将申请商标与故宫或皇家产生联系，从而对申请商标指定使用的服务内容产生误认。因此，申请商标属于《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标注册的情形”。

案例五：关于“不良影响”条款的适用。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。虽然最高人民法院的上述意见一定程度上明确了《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（八）项的“不良影响”条款应该如何适用，但在具体的案件适用中，面对纷繁复杂的个案案情，关于“不良影响”条款的理解与把握依然具有一定争议。究其原因，一方面在于容易误导公众的（带有一定欺骗性）标志的大量存在且在法律适用上较为困难；另一方面在于对部分恶意抢注商标难以遏制进而导致对不同程序的制度价值产生了具有偏差的认识和理解。如，在非类似商品上对他人具有较高知名度（但未达驰名状态）的商标进行不正当抢注的现象时有发生，而法律又缺乏针对性的规定。故而，对于“不良影响”条款的适用从严？还是从宽？一直以来均存在争议。笔者认为即便在最高人民法院所裁判的相应案例中，也有部分案件在“不良影响”条款的法律适用上带有浓郁的“权宜之计”的味道。如：在申请再审人贵州美酒河酿酒有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人李长寿商标争议行政案中，最高人民法院认为，争议商标由“李兴发”文字及图组成，而李兴发生前系茅台酒厂的副厂长，李兴发使茅台酒的传统工艺得到进一步的认识和完善，勾兑方法更科学，受到贵州省政府、轻工厅的奖励，并在1984年至1992年期间获得了多项荣誉，为茅台酒的酿造工艺做出一定贡献，在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响。但是，在北京市高级人民法院2011年审结的盐城市艾斯特体育器材有限公司与商标评审委员会、邓亚萍商标争议行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，争议商标由汉字“亚平”及图构成，该商标标志本身具有一定的显著性。争议商标核定使用的商品为第28类乒乓球拍，该商标标志中的文字部分“亚平”的发音与“邓亚萍”相近似，相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联，但这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标的注册仅仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用《商标法》（2001年修正）第十条第一款第（八）项的规定。由以上两案例的结论对比可见，“不良影响”条款适用的范围与尺度还有进一步值得探讨之空间。

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

律师实务解读

本条是对禁止作为注册商标标志的规定。

本条与新《商标法》第十条均是驳回商标注册申请的绝对理由，虽然同是商标注册的禁止性规定，但本条的适用与第十条具有一定的差别。如新《商标法》第十条所列举的标志不仅禁止注册，而且禁止使用，而本条所列举的缺乏显著特征的标志通常并不禁止使用，并且在符合“经过使用取得显著特征，并便于识别的”法定情形下，还有获准注册的可能。

由前述新《商标法》第九条规定可知，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别，可识别性是商标的基本特征。生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区分不同生产者和经营者的商品与服务。如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的区分功能，也就不成其为商标，本条即是对缺乏显著特征的标志予以规制，阻止其注册。但需要强调的是，商标的显著性也并非是固定不变的，由于影响显著性的相关因素的变化，商标的显著性也会随着发生变化，既可能从有到无、由强变弱，也可能从无到有、由弱变强，故而，缺乏显著性的标识若通过使用并且在符合“经过使用取得显著特征，并便于识别”之法定情形时，也还有获准注册的可能。

实务案例

案例一：关于通用名称的认定。

在地奥公司诉商标评审委员会及鲁南公司“银黄”商标争议行政纠纷案中，北京市高级人民法院经审查认为，结合《中国药品通用名称命名原则》的相关规定，并考虑到“银黄”类药品在争议商标申请日前的广泛生产，及相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药品的事实，应当认定“银黄”已经构成“银黄”类药品约定俗成的通用名称。

案例二：关于不应认定为通用名称的情形。

对由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。在申请再审人佛山市合记饼业有限公司与申请再审人珠海香记食品有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，最高人民法院认为，“盲公饼”有着特定的历史渊源和地方文化特色，虽然“盲公饼”具有特殊风味，但“盲公”或者“盲公饼”本身并非是此类饼干的普通描述性词汇，从其经营者传承来看有着较为连续的传承关系，盲公饼是包括合记饼店、佛山合记饼干糖果食品厂、佛山市糖果厂、嘉华公司、合记公司等在内的数代经营者独家创立并一直经营的产品。由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内地的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造“盲公饼”，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。

案例三：关于直接表示商品特点的认定。

在“BLUETOOTH”商标驳回复审行政诉讼案中，“BLUETOOTH”商标指定使用在第9类的“计算机通讯设备”等商品上，北京市高级人民法院认为，“BLUETOOTH”的中文含义为“蓝牙”，意指短距离无线网络通讯技术，指定使用在“计算机通讯设备”等商品上，直接表示了商品特点，不具有显著性，不予注册。

案例四：关于含有描述性文字商标的显著性的综合判断。

在申请再审人佳选企业服务公司与被申请人商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，商标的主要功能在于识别商品或者服务的来源。要实现该功能，申请注册的商标必须具有显著特征，相关公众会将其视为商标，并以其识别商品或者服务的来源。仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。本案中，申请商标由英文单词“BEST”“BUY”以及黄色的标签方框构成，虽然其中的“BEST”和“BUY”对于指定使用的服务具有一定描述性，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有显著特征，便于识别。同时，根据新查明的事实，申请商标在国际上有较高知名度，且申请商标在我国已经实际使用，经过使用也具有了一定的知名度。综合上述因素，申请商标能够起到识别服务来源的功能，相关公众能够以其识别服务来源。

案例五：关于其他缺乏显著特征的认定。

在“LOGO! ”商标驳回复审行政案中，北京市高级人民法院认为，“LO-GO! ”可译为“标识”等，缺乏显著性，虽“LOGO! ”标识中含有感叹号，但整体未产生新含义，不予注册。

第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

律师实务解读

本条是关于三维标志申请注册商标的限制性规定。

三维标志商标，也称立体商标，是以一定的立体形状作为商品的标记，立体商标比平面商标具有更强的视觉冲击力。鉴于立体商标的保护有可能与外观设计专利的保护政策相冲突，因此，为了与专利保护政策的协调一致，法律对立体商标的申请注册附加了一定的限制条件。在实践中，立体商标的相关争议多发生在以商品本身的形状或商品的包装物为外形申请注册立体商标的情形，在上述情形中，又不可避免的涉及立体商标的显著性判断问题，且立体商标的显著性判断问题是《商标法》中极具探讨价值的法律问题。故，涉及立体商标显著性判断的相应案例不再于《商标法》第十一条项下分析，而是置于本条项下解读。

实务案例

案例一：关于以商品容器外形申请注册立体商标的显著性判断。

基于立体商标本身的特殊属性，作为商品包装使用的三维标志，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物，而非商标。且相关公众对于特定商品包装所蕴含的固有含义通常具有强烈的认知。在可口可乐公司与商标评审委员会关于第3330291号“”立体商标驳回复审行政案中，北京市高级人民法院认为：可口可乐公司申请注册的三维标志是其申请商标指定使用的饮料类商品的容器外形。以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。可口可乐公司关于其申请注册商标的三维标志具有独特创意、没有其他企业或个人在其之前使用过与之相近似的容器外形的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。因为显著特征要求的并非是对不同商品的区分功能而是对商品的不同提供者的区分功能。

案例二：关于以商品本身形状申请注册立体商标的显著性判断。

在艾默生电气公司与商标评审委员会关于第3975565号“”商标驳回复审行政案中，北京市高级人民法院认为：艾默生电气公司申请注册的三维标志是其申请商标指定使用的商品本身，而以商品本身作为三维标志立体商标申请注册的，由于商标与商品完全重合，因此原则上不具有可以作为商标注册的显著特征，除非能够证明，该三维标志已经通过使用使消费者能够通过它来识别商品的提供者。

第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

律师实务解读

本条是关于驰名商标保护的相关规定。

驰名商标保护制度设立的最初目的是为了弥补商标注册制度的不足，对相关公众所熟知的商标在其未注册的部分领域提供保护，该种保护主要体现在跨类（跨类指跨类似商品，而非简单的指跨商品和服务的类别）保护等方面，随着驰名商标制度的发展及完善，避免相关公众对商品来源产生联想或冲淡商标显著性、减弱商业信誉也成为了驰名商标制度的另一重要职能。但在实践中，驰名商标制度在我国“异化”严重，最典型的“异化”（也称“神化”）表现便是把驰名商标当做了至高无上的荣誉称号，偏离了驰名商标制度的本意。因此，在新《商标法》的修改过程中，如何遏制驰名商标制度的“异化”亦是社会关注的热点。

本次商标法修改前，驰名商标在定义中通常指那些在市场中享有较高声誉、为相关公众所熟知的商标，由于驰名商标的定义中含有“较高声誉”等字眼，一定意义上也为驰名商标的“异化”提供了潜在的条件（如将驰名商标当作荣誉称号等），鉴于驰名商标的界定或定义很大程度上关系着驰名商标制度的定位以及认定和保护标准，同时也很大程度上引导或影响着公众对于驰名商标及其保护的预期，因而新《商标法》重新界定了驰名商标的定义，即驰名商标“为相关公众所熟知的商标”，该定义并未强调驰名商标应具有高声誉，从定义层面最大限度的切割了驰名商标与荣誉称号的想象或联系，对于矫正驰名商标认定误区和避免驰名商标制度异化具有重要的意义。

解读一：关于驰名商标的认定原则。

新《商标法》增加了第一款，即“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”，该款规定契合了驰名商标“被动认定、个案认定、按需认定”的原则。被动认定是相对于主动认定而言的，强调驰名商标的认定应当基于当事人的请求，当事人未主张的，不能进行认定；个案认定也称个案有效，强调驰名商标的认定是基于特定个案审理的需要，针对特定时间节点事实状态所作的认定，之所以采用个案认定原则是因为商标的知名度是动态变化的，而不是一成不变的，在不同的时间节点，商标的事实状态（知名状态）是存在差异的，彼时驰名未必在此时亦驰名，故，其他案件中基于特定时间节点和事实状态认定的驰名商标在本案中并不当然也可以达到驰名状态；按需认定原则主要涉及驰名商标认定的必要性，当前，驰名商标认定严重异化，按需认定原则即是在驰名商标制度被滥用的现实考量下而作出的原则要求，通过按需认定原则，限制没有必要的驰名商标认定。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条便体现了驰名商标按需认定的原则，如：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。……”。

解读二：关于未注册驰名商标的保护。

虽然我国《商标法》既保护注册商标，又保护未注册商标，但两者在保护依据、保护方式和保护程度方面具有差异。整体来看，《商标法》对未注册商标的保护程度较为有限，其中新《商标法》第十三条第二款便属于《商标法》体系项下对未注册商标进行保护的少数条款之一，且未注册驰名商标仅能在相同或类似商品上禁止他人注册，可见，对于未注册驰名商标，其保护的仍是商标的来源指示功能，立足点依然停留在制止混淆与误认。

解读三：关于已注册驰名商标的保护。

新《商标法》第十三条第三款属于驰名商标保护的核心条款，对于已注册的驰名商标，保护的立足点已经不限于混淆误认，在司法实践中，已经开始更多的考虑驰名商标声誉的贬损及丑化、显著性的弱化及淡化等情形。此外，需要指出的是，即使同是驰名商标，驰名商标的保护范围也是不尽一致的，因为商标权的保护范围具有弹性，受到知名度、显著性等诸多因素的影响，但综合来看，驰名程度越高、显著性越强的商标，保护范围会越大。

实务案例

案例一：关于驰名商标的按需认定。

驰名商标的认定只是制止他人抢注、制止侵权和不正当竞争的手段，在适用《商标法》其他条款对相关合法权益能够救济的情况下，无须对权利人主张的相关商标驰名与否作出判定。在TDK株式会社与商标评审委员会及泉州诺佳电讯有限公司商标异议复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院认为：适用《商标法》（2001年修正）第十三条第二款需要对诉争商标申请注册日之前相关商标是否驰名作出认定，而驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。本案中，在适用《商标法》（2001年修正）第三十一条对TDK株式会社相关合法权益已能给予充分保护的情况下，对引证商标是否驰名已无须作出认定。

案例二：关于驰名商标的淡化。

在吉百利英国有限公司与商标评审委员会、第三人杨康民商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为：《商标法》（2001年修正）第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。鉴于对驰名的注册商标可给予在不相同或者不相类似商品上的跨类保护，这里规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，不应简单地从市场混淆意义上进行理解，通常还应考虑因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉的情形，即应当考虑是否足以使相关公众认为被异议商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。由于商标的显著性各有不同，即使是驰名商标在不同商品对相关公众产生的影响也存在差异。对于驰名程度越高的驰名商标，相关公众对该商标的知晓和关注程度亦越高。

案例三：关于驰名商标并非必然可以跨类保护。

在滇虹药业集团股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人陈敏泉“康王Kangwang”商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，本案中，陈敏泉申请注册的被异议商标“康王Kangwang”指定使用在“婴儿全套衣、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、领带、腰带、游泳衣、长筒袜、袜裤”等商品上，而滇虹药业集团股份有限公司注册的引证商标“康王”核定使用在“中药、西药、中药制剂、西药制剂”等商品上，上述商品属于不相同和不相类似的商品。虽然引证商标具有较高的知名度、已构成驰名商标，但是，由于药品的特殊属性，相关公众对在药品上注册使用的商标通常给予较高的注意力，医药企业在生产经营方面通常亦较少涉及医药以外的其他商品，因此，即使被异议商标标志与引证商标标志较为近似，相关公众亦不会对相关商标产生误认。

第十四条 驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

律师实务解读

本条是关于驰名商标认定的规定。

解读一：关于驰名商标的认定原则。

根据对驰名商标的立法保护本意，驰名商标认定是基于个案的法律事实认定，而非相对稳定甚至一成不变的法律结论或法律判断；驰名商标认定应当基于当事人的请求，审查、审理机关不得“依职权”主动认定；驰名商标认定应当以案件的需要为基础，在其他法律规定足以救济时不得也无必要启动驰名商标认定程序，上述法律规定厘清了驰名商标的被动保护、按需认定和事实认定原则。

解读二：关于对驰名商标异化现象的纠正。

多年以来，驰名商标的认定在我国发生了严重的异化现象，甚至使驰名商标的认定走向了制度本意的反面，一些经营者把驰名商标当做至高荣誉、当做吸引消费公众的“金字招牌”，过分追逐其广告价值，为了认定而认定，甚至出现了故意制造纠纷以获得驰名商标认定的恶劣现象，使驰名商标的认定及保护非正常的承载了其他的意义，背离了驰名商标认定的出发点和立足点。本次关于驰名商标条款修法的方向及亮点之一便是纠正驰名商标保护的异化倾向，例如：本条第五款增加规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，从法律层面禁止将驰名商标作为广告宣传的工具，其实，驰名商标本就属于一个法律概念，而非商业概念或商业上的荣誉称号，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中亦曾指出“驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度，不是评定或者授予荣誉称号”，新《商标法》从法律条文的角度明确了对使用“驰名商标”字样的管理，可以很大程度上遏制非正常的、异化的商业需求，促进驰名商标制度逐步回归法律的本意。

实务案例

案例一：关于驰名证据的考量。

在申请再审人北京华夏长城高级润滑油有限责任公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人日产自动车株式会社商标争议行政纠纷案中，最高人民法院认为：我国法律规定的驰名商标是指在我国境内为相关公众广为知晓的商标。由于其知名度高，其所承载的商誉也更高，相关公众看到与其相同或者近似的标识，更容易与其商标所有人产生联系，所以法律对驰名商标提供较普通注册商标更宽的保护。当事人为了在具体案件中达到受保护的目的，提供关于其商标知名度的证据，需要证明的是通过其使用、宣传等行为，相关公众对其商标有了广泛的认知。而商标是否为相关公众广泛知晓是对所有的证据进行综合判断后得出的结论，不能孤立地看相关的证据，也不能机械地要求必须提供哪一类的证据。

案例二：关于权利人对商标驰名情况的举证责任。

在克莱斯勒集团有限责任公司诉商标评审委员会及东莞市协和化工有限公司第4346189号“吉普车”商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，“根据《商标法》（2001年修正）第十四条的规定，认定驰名商标应当综合以下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度，当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，即应当依法予以认定和保护。对于一般公众广泛知晓的驰名商标，应当结合众所周知的驰名事实，在当事人已经提供其商标驰名的基本证据的情况下，对该商标驰名的事实予以认定，减轻商标权人对于商标驰名情况的举证责任。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，应当与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，应当给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。”

第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

律师实务解读

本条是关于禁止代理人或者代表人抢注的条款。

实践中，对于“代理人”或者“代表人”的解释曾经具有分歧，一种意见认为“代理人”或者“代表人”仅系指接受他人委托代理商标注册的人，而不包括商标所用的商品的销售商，但在之前的司法实践中，若将“代理人”或者“代表人”做严格的文义解释，很多情形的恶意注册又无法制止，即，出现了文义涵盖的内容不足以反映其立法意图需要调整的范围，为此，在新《商标法》修改之前对“禁止代理人或者代表人抢注条款”的适用中，通常会依据法律的本意扩张其适用范围，从而将特定的业务往来、特定的合同往来等可能知悉被代理人商标的情形均纳入了禁止代理人或者代表人抢注条款的适用范围。

为了解决“禁止代理人或者代表人抢注条款”在适用中所存在的上述问题，新《商标法》在第十五条中增加了一款作为第二款，禁止因具有特定关系明知他人商标存在而抢注，即“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”，此第二款的增加在原有规定的基础之上进一步加大了对在先商标使用人的保护力度，能够在一定程度上更加有效的遏制频发的商标抢注现象。

另外，需要强调的是，本条的立法目的是制止因代理或者代表关系而知悉商标所有人商标，而进行恶意抢注的行为，针对的对象和立法目的具有特殊性，同时也是对于商标所有人在先商标的一种特殊法律保护，本条对于在先商标的保护力度要强于商标法其他条款的保护力度，且本条在适用中，只要求证明具有代理、代表关系或通过合同、业务往来等特定关系知悉他人商标存在即可，并不要求在先商标需要达到“在先使用并具有一定影响力”的法律状态。

实务案例

案例一：关于“代理人”和“代表人”的范围。

因新《商标法》修改之前，“代理人”和“代表人”之文义所涵盖的内容不足以反映立法意图需要调整的范围，故而，司法实践中对“禁止代理人或者代表人抢注条款”在适用中扩张了其文义，以使其适用范围与立法目的相一致。在再审申请人重庆正通药业有限公司、商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司关于“头包西灵”商标争议行政纠纷再审案中，最高人民法院认为，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人注册商标的行为，商标法（2001年修正）第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。

第十六条 商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

律师实务解读

本条是关于地理标志商标注册的相关规定。

解读一：关于什么是地理标志商标。

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第二十二条对地理标志的定义是：“标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联的标志。”地理标志商标反映了地理来源地的自然因素或人文因素。申请地理标志证明商标也是目前国际上保护特色产品的一种通行做法。通过申请地理标志证明商标，可以合理、充分地利用与保存自然资源、人文资源和地理遗产，有效地保护优质特色产品和促进特色行业的发展。

解读二：关于地理标志商标的保护模式。

目前，世界各国和地区保护地理标志的模式主要有两种：一种是专门法保护制度，一种是通过商标法律制度进行保护。专门法保护是通过单独立法保护地理标志，主要在欧洲（如法国）等一些国家实行；而通过商标法律制度进行保护则是通过注册集体商标和证明商标的形式保护地理标志。

解读三：关于以集体商标和证明商标的形式保护地理标志。

《商标法实施条例》（2014）第四条规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。

以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”

第十七条 外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

律师实务解读

本条是关于外国人或外国企业在中国申请商标注册的规定。

本条所规定的双方协议、国际条约和对等原则是处理国际私法关系的基本方式。包括商标权在内的知识产权在权利属性上属于私权，因而在处理与外国人或外国企业相关的私法法律事务时应以国际私法的原则和方式为基本参照进行处理。同时，我国也是《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）的成员国，国民待遇原则也是《巴黎公约》的基本原则。

第十八条 申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理机构办理。

外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。

律师实务解读

本条是关于商标代理事务的相关规定。商标代理是民事委托代理的一种，即商标代理人在其代理权限内以被代理人的名义从事商标事务的法律行为，是知识产权法律中介服务的一个重要组成部分，具有一定的专业性和技术性。

解读一：关于商标代理机构的构成。

《商标法实施条例》（2014）第八十四条第一款规定“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”2013年之前，律师一直被禁止从事商标代理业务，2012年11月6日，国家工商行政管理总局、司法部印发《律师事务所从事商标代理业务管理办法》，该《办法》自2013年1月1日起施行，自此律师事务所进入商标代理行业。律师事务所进入商标代理行业，有利于满足日益增长的商标代理需求，提高商标代理行业服务质量，促进行业健康、有序发展。

解读二：商标法律事务的自愿代理与强制代理。

由本条规定可知，对于中国大陆地区的自然人、法人和其他组织办理商标法律事务是否进行委托代理采取的是自愿原则，而对外国人和外国企业采取的是强制原则。之所以采取如此规定有多个层面的考虑，但主要的原因是，商标类法律事务程序繁琐且涉及大量法律类文件的提交和下发，亦涉及大量的法定时限要求，无论是程序事务、法律文件的提交和下发，还是法定时限的要求均可能涉及商标申请主体的重大实体利益或程序利益。而外国人或者外国企业，在中国并没有经常居所或者营业所，显然无法应对上述商标法律事务的处理，假设允许外国人或者外国企业直接在中国办理商标法律事务，仅仅法律文件有效国际送达在时间层面上的不确定性便足以瘫痪我国的商标注册审查秩序和其他商标事宜的官方审查。因此，在现有条件下，对于外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，强制其委托在中国大陆依法设立的商标代理机构进行办理，具有现实意义。

第十九条 商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。

委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。

商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。

商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。

律师实务解读

本条是关于商标代理机构代理原则和代理规范的规定。新《商标法》修改后的亮点之一便是对商标代理机构代理活动的规范。

解读一：关于商标代理机构遵循诚实信用原则的明确。

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。自上世纪90年代我国开始试点推行商标代理制度后，商标代理行业进入快速发展阶段。特别是2003年取消商标代理机构和商标代理人资格审批后，商标代理机构更是呈现出爆发式增长，但与此同时，商标代理行业的服务水准却并不尽如人意，出具虚假法律文件、欺诈委托人钱财、恶意抢注、泄露委托人商标注册规划等现象屡有发生，为了规范商标代理行业的行为规范，新《商标法》明确规定了商标代理机构应当遵循诚实信用原则，必须按照委托办理相关商标事宜，对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密负有保密义务。

解读二：关于强化商标代理机构的义务。

一是，对委托人申请注册的商标可能存在商标法规定的不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人，商标法的此项规定对商标代理人的专业素质和能力水准提出了更高的要求，也可以在一定程度上遏制商标代理机构在利益面前为了“代理而代理”，全然不顾委托人注册风险的情形，笔者认为，商标代理机构如果没有对委托人尽到足够的风险提示或者在注册风险较大的情形下故意（出具错误的注册建议）诱导委托人进行注册均属于侵犯委托人利益的情形，依据本法第六十八条第三款的规定应当依法承担民事责任，即委托人可以针对代理机构的侵权行为提起民事诉讼维护自身权益。

二是，商标代理机构明知或者应知委托人申请注册商标属于抢注情形的，不得接受委托。笔者认为该项规定的出发点是为了从商标代理机构的代理层面最大限度的消除恶意抢注的情形，但是在实践中，该项规定的执行操作性有待商榷，因为关于恶意抢注的认定并非总是“轻而易举”和“显而易见”的，往往需要结合个案的案情，个案中商标的知名度、显著性等因素综合考量及判断，甚至关于是否恶意抢注的认定在行政审查及司法审查中有可能出现不同的结论，即便在司法审查程序中，一审法院与二审法院之间，二审法院与再审法院之间也可能出现不同的认定，因此，笔者认为关于商标代理机构明知或者应知委托人申请注册商标属于抢注情形的，不得接受委托的规定在实践中还需要总结经验，不断完善。

三是，对商标代理机构申请商标注册的范围进行了限定，防止商标代理机构利用自身业务优势恶意抢注他人商标。上述规定有利于促进商标代理机构的专业化、规范化经营，也有利于对委托人利益的保护与保障。

但同时还应看到的是，部分成熟的商标代理机构除从事商标代理业务之外，也可能从事知识产权培训、咨询类服务，因此，如若商标代理机构在其同时开展的培训、咨询类服务上申请商标注册如何进行审查未来还需要细化审查标准，据“知产力”网站报道，上海专利商标事务所自1997年开始每年举办涉外知识产权培训班，至2014年，已举办了22届相关培训班。此外，自2006年开始，上海专利商标事务所每年举办一届“企业知识产权保护研讨会”，至2014年已举办8届相关活动。其间也涉及与知识产权相关的广告、市场调查、科研活动等业务的开展。上海专利商标事务所于2014年8月向商标局提出“上专”、“SPTL”“上专及图”、“SPTL及图”等8件商标在第35类广告设计、商业调查；第41类培训、辅导培训、组织学术研讨会；第42类技术研究、质量评估等服务上的注册申请，但2014年9月，商标局以上述申请商标有违现行商标法第十九条第四款商标代理机构不得自行申请（除代理业务外）注册商标的义务，作出了不予受理的决定。上海专利商标事务所不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求判令撤销商标局不予受理的决定，并要求商标局受理该商标注册申请。据了解，这也是现行商标法新增第十九条第四款以来，北京知识产权法院受理的首批涉及该条款适用问题的案件。在当下知识产权代理机构从事跨领域服务日益频繁的行业背景下，该条款的适用争议亦可预见。

解读三：关于商标代理机构于2014年5月1日之前在其代理服务范围之外提出商标申请，2014年5月1日之后商标局如何进行审查。

现实中，商标代理行业门槛较低，行业监管亦未有效建立，一些商标代理机构为了谋取不当利益，利用自身业务优势以及对大量市场品牌的了解和熟知，在自身商标代理服务之外恶意抢注他人知名商标并转让牟利，破坏了公平有序、和谐诚信的商标代理秩序。为了最大限度制止商标代理机构的恶意抢注行为，新《商标法》规定，“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”。但在2014年5月1日新《商标法》施行之前，仍有部分商标代理机构意图借“末班车”申请注册与自身代理服务无关的商标，对此，国家工商行政管理总局商标局于2015年1月4日在其官方网站发布了《关于对商标代理机构申请商标注册的审查决定的说明》，该说明内容如下：

“近日，我局收到多个商标代理机构就以自己名义申请商标注册被驳回一事的来信。上述来信集中反映，对于2014年5月1日之前提出的商标注册申请，商标局应当依照修改前的商标法及其实施条例予以审查，不能适用修改后的商标法及其实施条例。为此，我局特就上述商标注册申请的审查决定说明如下：

一、法律依据

2014年3月25日公布的《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释[2014]4号）第六条规定：对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。

根据上述司法解释原则，2014年4月15日《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字[2014]81号）明确规定，对于2014年5月1日以前向商标局提出的商标注册等申请，商标局于2014年5月1日以后（含当日）作出的行政决定适用修改后的商标法。据此，对2014年5月1日前商标代理机构以自己名义在代理服务外提出的商标注册申请，我局应当适用修改后的商标法及其实施条例予以审查。

二、具体决定

对2014年5月1日前商标代理机构以自己名义在代理服务外提出的商标注册申请，没有作出受理决定的，我局根据修改后的商标法实施条例第八十七条作出不予受理的决定；已经根据修改前的商标法发出受理通知书的，我局在商标审查阶段依据修改后的商标法第十条第一款第（八）项、第十九条第四款的规定作出驳回决定。在审查时，我局依据商标代理机构备案数据库判断商标注册申请人是否为商标代理机构。如未在商标局备案的商标代理机构申请注册的商标被初步审定或被核准注册，任何人可以通过异议程序或商标注册无效宣告程序要求不予核准商标注册或宣告该注册商标无效。

特此说明。”

第二十条 商标代理行业组织应当按照章程规定，严格执行吸纳会员的条件，对违反行业自律规范的会员实行惩戒。商标代理行业组织对其吸纳的会员和对会员的惩戒情况，应当及时向社会公布。

律师实务解读

本条是关于商标代理行业组织对会员管理和惩戒的规定。

目前全国性的商标代理行业组织是指中华商标协会商标代理分会，中华商标协会商标代理分会成立于2008年，并经中华人民共和国民政部批准登记，受国家工商行政管理总局指导、中华商标协会领导的全国性社团组织。中华商标协会商标代理分会的宗旨是：团结和教育会员遵守宪法、法律、法规和国家政策，遵守中华商标协会商标代理分会章程，遵守社会道德风尚；忠实于商标代理事业，恪守商标代理人职业道德和执业纪律；协调行业内、外部关系，维护会员的合法权益，提高会员的执业素质；加强行业自律，制止不正当竞争，促进商标代理事业的健康发展；开展国际间的交流和合作。中华商标协会商标代理分会主要职责是：制定行业发展规划、行业标准，建立健全行业规章制度；开展商标代理行业宣传、培训、国际交流合作及诚信建设，规范行业行为；充分发挥服务与桥梁作用，建立商标代理组织与行政主管部门的沟通渠道，向各级工商行政管理机关反映行业意见和会员诉求，维护商标代理组织的合法权益；充分运用人才资源优势，开展商标理论研究和行业调查研究，参与相关法律法规、政策的研究、制定，向行政主管部门提出行业发展和立法等方面的意见和建议；协调会员之间的关系以及代理行业和企业、相关行业的关系；完善行业管理，加强行业自律，促进行业发展。

应该看到，中华商标协会商标代理分会的成立一定意义上有助于完善商标代理行业自律和行业管理机制，引导和督促商标代理行业规范、健康发展，当然，中华商标协会商标代理分会作为商标代理组织自愿加入的行业协会，对于非其会员的商标代理组织的违法代理行为，目前还缺乏有效的监管和约束。

第二十一条 商标国际注册遵循中华人民共和国缔结或者参加的有关国际条约确立的制度，具体办法由国务院规定。

律师实务解读

本条是关于商标国际注册的相关规定。

当前，世界经济的联系日益紧密，我国也于2001年12月11日正式加入世界贸易组织（WTO），成为其第143个成员国，融入了世界经济的大循环，并享受自由经济的种种便利，如今中国已经成为仅次于美国的世界第二大经济体，而商标的国际注册无疑是中国企业、中国品牌走向世界的“通行证”，有效、合理的国际商标注册规划和行动可以防止自身商标在域外被他人抢注从而无法及时拓展国际市场，因此对于致力于国际化发展的企业而言，商标的国际注册事宜需要认真的考量与规划。

《商标法实施条例》（2014）第三十四条规定：“商标法第二十一条规定的商标国际注册，是指根据《商标国际注册马德里协定》（以下简称马德里协定）、《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称马德里议定书）及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》的规定办理的马德里商标国际注册。马德里商标国际注册申请包括以中国为原属国的商标国际注册申请、指定中国的领土延伸申请及其他有关的申请。”

第二章 商标注册的申请

第二十二条 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。

商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。

商标注册申请等有关文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出。

本条是关于申请商标注册人如何提出注册申请的规定。

解读一：关于商标的申请。

由新《商标法》第四条规定可知，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。商标注册用商品和服务国际分类共有45个类别，其中1至34为商品类别、35至45为服务类别，指定使用在商品上的商标为商品商标，指定使用在服务上的商标为服务商标。商标法关于商品商标的规定适用于服务商标。

解读二：关于商标申请的“一标多类”。

新《商标法》关于商标申请的一个重要变化便是商标申请由“一标一类”到“一标多类”的程序变化，该变化是我国商标申请制度与国际接轨的重大变革，不仅使得商标申请程序更加科学，更重要的是从实际操作层面便利了申请人，减轻了申请人申请过程中的程序负担，优化了申请程序，尤其对于规模较大、多行业多领域经营以及注重保护性商标注册的申请主体更能在实际操作中感受到程序便利带来的实际意义。

但同时也需要值得注意的是，“一标多类”的注册申请如果在未来进入异议程序，如何进一步处理目前尚无明确的实务操作规定，即在“一标多类”申请中是全部商标受到异议程序的影响还是仅与他人在先商标（或在先权利）冲突的商标受到异议程序影响是商标行政机关在未来实务操作中需要明确解决的问题。

解读三：关于以数据电文方式提出商标申请。

数据电文方式申请注册商标并不是新鲜事物，早在2009年商标局即对外公布了《商标网上申请试用办法》，并接受商标网上申请，但此前数据电文的申请方式并未获得法律层面的明确，本次新《商标法》修法明确规定了书面方式与数据电文方式申请并行，以法律条款的形式确认了数据电文方式与书面方式申请文件的相同法律效力。相较于书面方式，数据电文申请方式具有方便、快捷的优势。据统计，2013年商标注册网上申请（数据电文方式）达117.58万件，占同期申请总量的62.49%，因此，笔者建议商标申请主体在具备条件的情形下可尽量采取数据电文方式提交商标注册申请。

第二十三条 注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。

律师实务解读

本条是关于若注册商标拟在超出其核定使用的商品范围上取得商标专用权的，应另行申请注册的规定。

根据新《商标法》第五十六的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，因此，超出核定使用商品的范围后，注册人便不再享有商标专用权，若仍需在其核定商品范围外获得商标专用权，应另行申请注册。

如果将该注册商标在其核定使用商品范围外进行使用，并附加了注册商标标记的，则属于冒充注册商标的违法行为，若该超范围使用同时侵入他人商标专用权范围的，还会构成商标侵权。若虽然将该注册商标在其核定使用商品范围外进行使用，但未附加注册商标标记的，在性质上属于对未注册商标的使用，不会构成冒充注册商标的违法行为，但若该超范围使用也同时侵入他人商标专用权范围的，仍然会构成商标侵权。

第二十四条 注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。

律师实务解读

本条是关于注册商标需要改变标志应当重新提出注册申请的规定。

实践中，商标注册人对其注册商标的标志存有改变的意愿是常见的情形。如：随着企业的不断发展，企业往往有意愿对其所拥有的注册商标标志进行改进以更加契合市场和时代的发展；也有部分商标注册人在其申请商标注册时过于仓促，来不及在商标设计上反复推敲，而在获得注册后，希望其注册商标标志可以有更好的改进。但是法律对注册商标的标识有着严格的使用规范，不允许在使用中擅自改变注册商标标识。因为商标局在核准申请人注册商标时是按照其商标标志的要素进行审查的，如果商标注册人擅自改变注册商标标志要素，有可能使得该商标不符合商标法关于商标注册的法定要件，也可能导致该商标与他人在先注册的商标或其他在先权利相冲突。因此，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。

第二十五条 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。

律师实务解读

本条是关于商标注册申请优先权的规定。

本条关于商标注册申请优先权的规定来源于《巴黎公约》, 《巴黎公约》第四条（一）1规定，任何人或其权利继承人，已经在本联盟某一国家正式提出商标注册申请的，在六个月内，在其他国家就同一商标在相同商品上提出的申请享有优先权。这里的“任何人或其权利继承人”系指巴黎公约成员国国民或成员国某一国领土内有住所或有真实有效的工商营业所的非本联盟国家的国民（即享受国民待遇的非联盟国家国民）。我国于1985年3月19日正式成为巴黎公约成员国。

第二十六条 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。

律师实务解读

本条是关于给予商标在国际展览会中临时保护的规定。

本条规定亦来源于《巴黎公约》, 《巴黎公约》第十一条规定：本联盟国家按照其本国法律，对在本联盟任一国家领土内举办的官方或经官方认可的国际展览会展出的商品中的商标，应予以临时保护；且此种临时保护不得延长第四条规定（关于优先权）的期间，如果以后要求优先权，任何国家的主管机关可以规定其期间应自该商品在展览会展出之日算起；每一国家可以要求提供其认为必要的证明文件，证实展出的物品及其展出的日期。

本条规定即是落实巴黎公约的规定而对巴黎公约上述规定的国内法转化。

第二十七条 为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。

律师实务解读

本条是关于申请商标注册材料规范的要求。

商标的注册申请对于申请人本身和国家商标审查授权机关（商标局）而言均是严肃的法律行为，需要按照法定的规范申报有关事项，提供相关申请材料，所申报的事项和提供的材料应当真实、准确、完整，否则将影响商标审查工作的正常、有序进行，也会影响商标审查授权机关对申请人申请商标的准确授权。《商标法实施条例》（2014）第二章“商标注册的申请”便是对申请商标注册如何操作的具体规定。

第三章 商标注册的审查和核准

第二十八条 对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。

律师实务解读

本条是关于对申请注册商标审查时限及初审公告的规定。

解读一：关于申请注册商标的审查时限。

近年来，随着公众商标意识的增强，我国的商标申请量不断增长，但与此同时，由于商标注册程序繁琐、商标审查能力长期相对滞后，商标注册审查所需的周期过长，一度需要三至四年，甚至更长的时间，致使申请人的商标权益或商标预期长期处于不确定的状态，严重影响了商标申请主体的生产及经营计划，一定程度上损害了市场经济的活力，更有专家直言，商标申请是一场“马拉松”运动。为了改变商标注册审查没有时限制约的弊端，本次商标法修改增加了关于商标注册审查时限的规定，即“商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕”，换言之，无论申请人的商标是否具备注册条件，商标局都应当自收到商标申请文件之日起九个月内给予申请人是否初步审定公告的结论，新《商标法》关于审查时限的规定，使广大申请人对注册商标所需时间有了明确的预期，也为商标局合理配置商标审查资源、构建规范高效的商标注册机制提供了法律依据。

解读二：关于申请注册商标的初步审定公告。

初步审定是商标法规定的核准注册商标的必经程序，意味着申请人的商标申请经过商标局的形式审查和实质审查后被初步认为符合商标注册的法定要件。初步审定公告不是商标权利的宣告，而是将商标申请的内容向公众公开、公布，允许公众对注册申请提出异议，从而使得商标的审查及注册程序更加公正、公平、合理。关于申请商标的初步审定公告发布后三个月内若无人提出异议申请，商标局将核准该商标的注册，并将注册决定予以公告；三个月期间内如有异议提出，商标局将依法对所提异议进行审理，初步审定公告的商标将暂时不能获准注册。

解读三：关于申请注册商标的驳回或部分驳回。

《商标法实施条例》（2014）第二十一条规定，（商标注册申请中）对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。实践中，商标注册申请被驳回是申请人最可能遇到的情况。据统计，2013年我国商标申请量超过188万件，每年被驳回的商标数以10万件计。通常商标申请被驳回涉及两种情况，即全部驳回与部分驳回。对于全部驳回与部分驳回的商标，商标局均会向申请人下发商标驳回或部分驳回通知书，书面告知申请人商标被驳回或部分驳回的时间、理由、具体项目等内容。根据新《商标法》规定，如果申请人对全部驳回不服，可以在规定时限内向商标评审委员会提出商标驳回复审申请。如果申请人对部分驳回不服，可以申请对商标进行分割，仅针对被驳回的部分提出驳回复审申请，而将已经初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请可以保留原申请的申请日期。

第二十九条 在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以要求申请人做出说明或者修正。申请人未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定。

律师实务解读

本条是关于商标申请过程中，商标局可以要求申请人作出说明或者修正的规定，系对商标审查意见书制度的恢复，属于商标注册审查制度的重大修改。

1993年《商标法实施细则》第十六条第二款曾规定了“审查意见书”制度，即在实质审查过程中，“商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正，未作修正、超过期限修正或者修正仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》”。当时的商标法及其实施细则还没有规定商标申请的部分驳回制度，商标审查意见书的主要功能就是通知申请人删除申请商标与在先商标相冲突的商品或者服务。但在《商标法》（2001年修正）施行后，《商标法实施条例》（2002）以商标的部分驳回制度生硬的替代了1993年《商标法实施细则》中所规定的审查意见书制度。但是，在随后的商标审查实践中，审查意见书制度的缺失使得商标驳回复审案件量激增，亦导致进入司法审查程序的商标驳回复审行政诉讼案件数量大增，客观上造成了商标行政审查资源以及司法审查资源的紧张。必须看到的是，在实践中仍然存在大量通过修正或者说明即可使得商标注册申请符合商标法规定，而不必直接予以全部驳回或者部分驳回的情形，因此，不必要的全部驳回或者部分驳回完全可以避免，新《商标法》顺应审查实践的需要，恢复了审查意见书制度（商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以要求申请人做出说明或者修正，实质上即为审查意见书制度）。

第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

律师实务解读

本条是关于驳回商标注册申请的规定，属于驳回商标注册申请的相对理由，是商标注册审查中的核心条款之一。

解读一：关于商标相同。

商标的相同较易理解，但商标相同实际上分为两种情形，一种情形是“完全相同”，毫无任何区别；另一种情形是“基本相同”。关于何为商标相同项下的“基本相同”，笔者认为可以参考《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日 法发[2011]3号）第六条之规定，即，“具有下列情形之一，可以认定为‘与其注册商标相同的商标’:（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。

解读二：关于商标近似。

商标近似的判断既是《商标法》中的基本问题，同时也是常见问题，是主观性判断很强的问题，在法律实践中，如：在商标注册审查的行政程序中，基于行政行为效率性及标准一致性的内在要求，商标局在注册申请审查中对商标近似的判断往往以商标的构成要素（音、形、义）为主要标准进行判断，但在商标评审委员会的复审程序及商标行政或民事诉讼程序中，关于商标近似的判断则会考量更多的因素，实际上，商标近似问题因其判定的“浓郁”主观性，本身就具有很强的研究与探讨空间。通常来说，商标近似的判断是一个综合判断的过程，以商标的构成要素（音、形、义）为中心，并对比商标的知名度、显著性等具体情况，在综合考虑各种因素的基础上，作出认定。正如最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出“认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”。需要特别指出的是，商标构成要素近似而不构成商标近似的情形必须是特殊的，需要有特殊的和正当的事由。

解读三：关于相同商品。

相同商品较易判断，一般而言，名称相同的视为同一种商品，如“婴儿睡袋”与“婴儿睡袋”；若称谓有所不同，但指向同一事物，如二者在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同的，且相关公众一般认为是同一种事物的商品也视为同一种商品，如“工作裤”与“工作服”、“锻炼身体肌肉器械”与“锻炼身体器械”、“牛肉清汤”与“肉汤”等等，而类似商品的判断则颇为复杂。

解读四：关于类似商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条指出“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，该解释第十二条进一步指出“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。所谓的相关公众一般认识，是指相关市场中的一般消费公众对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的物理属性或其他自然特性；所谓的综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，需要与商品交易中的具体情形以及诸多要素结合在一起从整体上进行考量。

需要特别强调的是，类似商品的判断具有强烈的个案性，依赖于个案的实际情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论，且个案结论并不意味着商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《类似商品和服务区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请主体在申请注册商标时仍应当以《类似商品和服务区分表》为准进行申请。

解读五：关于将关联性商品纳入类似商品的范围。

当前，恶意摹仿以及抢注他人知名商标的现象依然较为普遍，恶意摹仿、抢注他人商标通常具有两种表现形式：一种情形是在与他人知名商标指定使用商品相同或者类似的商品上进行摹仿或者抢注；另一种在与他人知名商标指定使用商品不相同、不相类似的商品上进行摹仿或者“抢注”的情形。由于知名商标未达驰名状态时通常不具有“跨类”保护的能力，因此其商标权的保护范围一般情形下不能及于不相同、不相类似的商品，这也使得部分不正当经营者“有机可乘”，其往往通过注册使用在与知名商标使用商品关联性较强的商品上以便最大限度的“搭借”商誉，攫取不正当利益。由上可见，对具有一定知名度的知名商标进行加强保护有着迫切的现实需要，但商标权的保护又离不开类似商品的判断，故而，对于类似商品的解释可以不必过于严苛和机械，对消费者认为有一定联系的商品，都可以根据具体的案件情形考量是否纳入类似商品的范围，当然，若商品之间属风马牛不相及，则不能随意纳入类似商品的范围。

解读六：关于新《商标法》第三十条在商标注册申请审查程序、商标异议程序、商标无效宣告程序中的适用存在不同的考量因素。

通常情形下，商标的注册申请审查程序强调标准的客观性、一致性，也一定意义上承载了申请主体的信赖利益，为了保证执法的统一性和效率，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，商标局会作出驳回决定，不允许注册，而商标异议、无效宣告（原商标争议制度）是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载着不同的制度功能和价值取向，在商标异议、无效宣告制度中会更多的涉及特定民事权益的保护，更加强调案件的个案属性和实际情况，因此，在商标异议、无效宣告制度中若适用本条规定，在判断相关商标是否近似和相关商品是否类似时，会更加着重考量两商标共存是否容易导致相关公众的混淆误认。

实务案例

案例一：关于特定情形下，商标在自然属性上构成近似，并不一定构成商标法意义上的近似。

在再审申请人博内特里塞文奥勒有限公司与被申请人商标评审委员会、被申请人佛山市名仕实业有限公司商标争议行政纠纷案中，最高人民法院认为，在判断争议商标的注册是否违反《商标法》（2001年修正）第二十八条的规定、与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标时，需要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。即便争议商标与引证商标在自然属性上构成近似，争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”上的商品与引证商标核定使用在“裤带扣”的商品构成类似，但毕竟争议商标在第25类注册，引证商标在第26类注册，二者属于不同类别上注册的不同商品，且引证商标不具有一定的知名度，尽管名仕公司对引证商标享有商标专用权，但其商标专用权的排斥力因其商标不具知名度而应受到一定的限制。相反，博内特里公司在先注册并大量使用的“花图形”标识的商誉已延续至争议商标，使得争议商标具有较高的知名度，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，相关公众已在客观上将博内特里公司的争议商标与名仕公司的引证商标区别开来，此时允许争议商标存在只是限制引证商标排斥权的范围，并不限制其商标专用权。从本案争议商标的特殊性考虑，认定争议商标的注册具有合法性能维护已经形成和稳定的市场秩序。

案例二：关于类似商品的判断。

在申请再审人杭州啄木鸟鞋业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案中，最高人民法院认为，在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。同时，最高人民法院亦强调并指出，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。个案认定结论并不意味商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《（类似商品和服务）区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《（类似商品和服务）区分表》为准进行申请。同样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标的权利稳定性。

案例三：关于将关联性商品纳入类似商品的范围。

在前述申请再审人杭州啄木鸟鞋业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案中，最高人民法院亦认为，关联商品往往是针对《（类似商品和服务）区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。

案例四：关于相关公众已经在特定中文、外文间形成对应关系的商标构成近似商标。

在四川明瀚商务服务有限公司与商标评审委员会、第三人株式会社御木本商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，（四川明瀚商务服务有限公司申请的）被异议商标由“御木本”三个汉字构成，（株式会社御木本）引证商标一、二的核心识别部分均由字母“MIKIMOTO”构成。根据株式会社御木本在商标评审过程中提交的证据（光盘）显示，该公司在被异议商标申请注册日之前已经将“御木本”与“MIKIMOTO”并列使用在商品包装和商业宣传领域，该公司在北京、上海、沈阳等地开设了众多分支机构，相关公众已经能够将“御木本”与“MIKIMOTO”形成对应关系。被异议商标与引证商标若共存于相同或类似商品上，易使相关公众混淆误认商品来源，二者构成了类似商品上的近似商标。因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》（2001年修正）第二十八条规定。

案例五：关于图形商标指代事物与文字商标未形成对应关系时一般不认为二者构成近似商标。

在万彩云诉商标评审委员会、北京真友利商贸有限公司商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，万彩云注册的第3538168号被异议商标为中文“狐狸”，而第1034095号引证商标三为图形商标（见附图），其所表示的事物并非唯一指向“狐狸”，由于二者外观及整体视觉效果区别明显，在相关公众隔离比对二者的情况下，能够区分被异议商标与引证商标三所标示的商品来源于不同主体，进而不会对商品来源产生混淆、误认。同时，由于万彩云已经在先申请注册了第881547号“FOX”商标，本案被异议商标系对该商标的中文翻译，其指定使用商品相同，故万彩云申请注册被异议商标具有正当事由。因此，在被异议商标能够与引证商标三相区分。

第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

律师实务解读

本条是关于申请在先原则的规定，同时规定了申请日相同情形下的使用在先标准。

解读一：关于申请在先原则。

商标的基本与核心功能是用来区分商品与服务的来源，因此，一个注册商标背后只能有一个商标专用权，如果有两个或者两个以上的申请人以相同或者近似的商标在同一种商品或者类似商品上申请注册，（假设两申请人商标都符合注册条件的情形下）商标主管机关只能核准申请在先的注册申请，即，两申请人中只有申请在先的申请人的商标可以获准初步审定公告，以上便是申请在先原则的基本内容。

解读二：关于使用在先原则。

使用在先原则是指两个或者两个以上的商标申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先使用人的商标注册申请。使用在先原则可以保护最先使用商标的人，但是需要审查申请人最先使用商标的证据，实践中不易操作，因此我国商标法并未直接采用使用在先原则，而是以申请在先为原则，申请日相同时的处理才加入了使用在先标准的考量。

解读三：关于申请日相同时，同日使用或均无使用证据的处理。

《商标法实施条例》（2014）第十九条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”

第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

律师实务解读

本条是关于保护在先权利和制止恶意抢注的规定。

解读一：关于何为他人现有在先权利的理解。

本条所规定的“他人现有的在先权利”可以理解为包括《商标法》没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权利，作为开放式规定，在司法实践中，“他人现有的在先权利”不仅包括姓名权、著作权、肖像权、专利权和企业名称权等权利，也包括民事主体根据民法通则和其他法律规定应当获得保护的合法权益。近年来，商品化权也逐渐纳入“在先权利”的范畴，虽然我国相关法律并没有对商品化权作出明确的界定，但随着商品经济的快速发展，抢注知名形象、知名作品作为商标注册的情况多有发生，司法实践中与商品化权相关的案例频发，抢注人将知名形象、知名作品作为商标进行注册及使用，实质上利用了商品化权利人经过智力劳动及资本建立起的信誉及影响，因此，对商品化权进行保护很有必要。当然，并不是所有知名作品的要素都能够构成商品化权，通常除达到较高知名度外，还需要考查相关标识是否产生了特定及清晰的指向，保护范围与相关标识的知名范围是否协调等等。总之，即便法律保护商品化权，保护范围也不能过于宽泛，否则将冲击现有的商标注册及保护制度。

解读二：关于以不正当手段的抢注。

本条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，其中“不正当手段”主要体现在对恶意的要求上，即知晓他人在先使用的未注册商标，而有意将其在先申请注册和据为己有，从而达到盗用他人商誉，进行不正当竞争之目的。而其中“他人已经使用并有一定影响的商标”，主要是指在先未注册商标创用者，在争议商标恶意申请注册之前，已经对该未注册商标进行了商业使用与宣传，并使该未注册商标在一定时间、一定地域、一定行业、一定范围的相关公众中具有了一定的知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标志。“有一定影响”需要权利人在具体案件中举证证明，但考虑到举证本身具有一定的客观难度，因此在司法实践中，对于“有一定影响”的证明标准并不会要求过高。法律之所以设置“不正当手段”、“已经使用并有一定影响”等限定条件，是因为未注册商标只有在具有识别商品来源的实际商业意义时，才能够具有法律意义上的商标权益而成为受保护的未注册商标，由此可见，法律对注册商标以及未注册商标保护的起点与方式具有明显的（强弱）差异，在可能的情形下，笔者建议市场经营者还是应当积极申请商标注册。

此外，司法实践中，鉴于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”以在后商标申请人具有恶意为必要条件，若在后商标申请人不具有主观恶意，则该条款不宜机械适用。同时，若被抢注的商标虽在先使用，但未产生使用影响，在后商标申请人的注册行为也很难被法律制止，而此时即便在后的商标申请存在恶意或者不正当行为，其恶意也仅具有道德上的可谴责性而不构成法律意义上的侵权恶意。

另，“有一定影响”指的是基于持续使用行为而产生的法律效果，若在先未注册商标长期停止使用，即便其曾经具有一定影响，但因其使用行为没有持续，其曾经所累积和凝聚的知名度与影响力将消灭，不能对抗他人在后将相关标识申请为注册商标。

实务案例

案例一：关于著作权可以构成在先权利。

在劲牌有限公司与商标评审委员会、江西银涛药业有限公司关于“劲涛”商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，《商标法》（2001年修正）第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据已查明的事实，劲牌公司曾委托松永生设计中国劲酒产品标识，并约定设计成果的著作权归属劲牌公司。在上述作品中，“劲”字部分为毛笔书法的表现形式，是该作品中最具独创性的部分，其本身能够独立构成作品，在无相反证据的情况下，可以认定劲牌公司同时对书法作品“劲”字享有著作权。鉴于劲牌公司在申请注册第1599515号商标时已经使用了该作品，时间早于被异议商标申请日，因此江西银涛药业公司具有接触到涉案的“劲”字书法作品的可能性。将被异议商标中的“劲”字与书法作品“劲”字相比较，实质性相似，江西银涛药业公司未经劲牌公司许可，将含有与劲牌公司享有在先著作权作品实质相似的“劲”字的被异议商标申请注册，损害了劲牌公司的在先著作权。

案例二：关于姓名权可以构成在先权利。

在英国商·史东模特儿经纪有限公司与商标评审委员会、荆胜强关于“KATE MOSS凯特·苔藓”商标争议行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，《民法通则》第九十九条规定，自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案中，争议商标“KATE MOSS凯特·苔藓”的英文部分为“KATE MOSS”, “凯特·苔藓”仅为“KATE MOSS”的对应翻译，因模特KATE MOSS为自然人，其对KATE MOSS这一姓名享有姓名权，该姓名权可以受到我国法律保护，其有权依法禁止他人基于不正当目的盗用、假冒该姓名。虽然商·史东公司仅提交了一份证据证明争议商标申请日之前KATE MOSS在中国的知名度，仅凭这一证据尚不足以证明其在中国具有较高知名度，但鉴于KATE MOSS并非现有固定搭配的词汇，而荆胜强并未对争议商标采用这一词汇作出合乎逻辑的解释；鉴于荆胜强作为服装行业经营者较之一般公众对于该行业具有更高的认知，且模特KATE MOSS曾为宝姿品牌服装2002春夏代言人，荆胜强在第25类服装等商品上注册争议商标具有不正当利用“KATE MOSS”这一姓名营利的目的，据此，争议商标的注册及使用侵害了模特KATE MOSS的姓名权，违反了《商标法》（2001年修正）第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

案例三：关于经实际使用并具有一定影响的药品商品名称可作为民事权益受法律保护。

在山西康宝生物制品股份有限公司与北京九龙制药有限公司、商标评审委员会商标争议行政纠纷案中，最高人民法院认为，关于《商标法》（2001年修正）第三十一条规定的“在先权利”, 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的通知》第十七条规定，“要正确理解和适用《商标法》（2001年修正）第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的概括性规定。商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应该根据该概括性规定给予保护”。根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，尚取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。

案例四：关于对商品化权进行保护。

在丹乔有限公司与商标评审委员会、谢花珍关于“邦德007 BOND”商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，“007”、“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，“007”、“JAMES BOND”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。商标评审委员会在第4817号裁定中有关丹乔公司主张对“007”与“JAMES BOND”享有角色商品化权并无法律依据的认定有误，本院对此予以纠正。

案例五：关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之例外。

在抚顺博格环保科技有限公司与商标评审委员会、营口玻璃纤维有限公司商标争议行政纠纷案中，最高人民法院认为，虽然一般情况下，商标申请人明知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的意图。但是，本案事实显示，抚顺博格公司申请注册争议商标并不具有抢占营口玻纤公司在先使用并有一定影响的商标商誉的恶意。抚顺博格公司前身抚顺市工业用布厂与营口玻纤公司几乎同时开始使用“氟美斯FMS”商标，且在争议商标申请日前其销售规模大于营口玻纤公司。本案争议商标申请日前，营口玻纤公司和抚顺市工业用布厂同时在市场上销售“氟美斯FMS”商品且互相知晓，但双方对该标识的归属并无特别约定。我国商标法采用“先申请原则”，与专利法或者著作权法不同，商标法并未有类似“创作作品的人为作者”、“对发明的技术方案作出实质性贡献的人为发明人”的规定，故在缺乏其他法律或者合同依据的情况下，不能类比得出“共同使用商标者应为共有商标权人”的结论。所以本案中抚顺博格公司独自申请注册争议商标并不侵犯营口玻纤公司的合法权益，亦不违反诚实信用原则，不应依据商标法（2001年修正）第三十一条的规定予以撤销。

案例六：关于未注册商标长期停止使用，其曾经凝聚的知名度和影响力将消灭，不能当然的认定为“在先使用并有一定影响的商标”。

在余晓华与商标评审委员会、第三人成都同德福合川桃片食品有限公司商标争议行政纠纷再审案中，最高人民法院认为，商标法所称的“他人在先使用并有一定影响的商标”中“有一定影响”，应当是一种基于持续使用行为而产生的法律效果，争议商标的申请日是判断在先商标是否有一定影响的时间节点。本案中，余晓华主张“同德福”是其在先使用并有一定影响的商标。对此本院认为，根据案件中查明的事实，“同德福”商号确曾在余晓华先辈的经营下获得了较好的发展，于20世纪20年代至50年代期间，在四川地区于桃片商品上积累了一定的商誉，形成了较高的知名度。但自1956年起至争议商标的申请日，作为一个商业标识的“同德福”停止使用近半个世纪的时间，各方当事人对在此期间内没有任何人将“同德福”进行商业使用的事实均无异议。在这种情况下，即使余氏家族曾经在先将“同德福”作为商业标识使用，但至争议商标的申请日，在没有相反证据的情况下，因长期停止使用，“同德福”已经不具备未注册商标的知名度和影响力，不构成“在先使用并有一定影响的商标”。另，关于争议商标是否构成损害他人在先权利的情形。本案中，余晓华主张其作为余家后人，对“同德福”字号享有在先权利。对此本院认为，这里所称的“在先权利”，应当是指至争议商标的申请日时仍然存在的现有权利。如前所述，同德福作为商号的使用最早始于同德福京果铺，后经余家人接手经营而逐渐壮大，但至1956年公私合营之时停止使用。至争议商标的申请日，四十余年的时间中没有任何人将“同德福”作为商号使用。因此，在争议商标申请注册之时，“同德福”已不构成商标法所保护的、现有的在先权利，不能成为阻却争议商标注册的法定事由。

案例七：关于以不正当手段抢注他人未注册商标的认定中，不能将对商号的使用简单等同于对未注册商标的使用。

在商标评审委员会与上海童涵春堂中药饮片有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，虽然上海童涵春堂中药饮片有限公司在“中药饮片”等商品上在先使用“童涵春堂”字号并有一定影响，但商标不同于企业名称，二者在标志的识别作用、使用方式等方面均存在差异，企业名称的使用不能简单地等同于商标的使用。

【热点透视】

热点一：腾讯VS奇瑞：QQ商标跨界之争11年后终了结

一个是家喻户晓的互联网巨头，一个是我国著名自主品牌汽车制造商，腾讯公司与奇瑞汽车公司这两家主营业务差异颇大的企业，因为“QQ”商标“鏖战”多年。

经笔者查询，北京市高级人民法院于2014年7月17日作出（2014）高行终字第1696号行政判决，对腾讯公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第4665825号“QQ”商标行政纠纷一案作出终审判决，该判决维持了商标评审委员会作出的（2013）第04282号《关于第4665825号“QQ”商标争议裁定书》，而根据前述裁定：腾讯公司指定使用在“汽车”等商品上的第4665825号“QQ”商标将予以撤销。

北京市高级人民法院在该案中认为，在案证据能够证明腾讯公司指定在“汽车”等商品上的第4665825号“QQ”商标申请日之前，奇瑞公司在汽车商品上所使用的“QQ”商标已经具有一定的知名度，在相关公众中产生了一定影响。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请争议“QQ”商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的“QQ”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册争议“QQ”商标的行为具有不正当性。

第三十三条 对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

律师实务解读

本条是关于商标异议程序以及核准注册的相关规定。限定异议主体和理由是本条的修改亮点。

解读一：商标异议制度。

对初步审定公告的商标可以提出异议申请，其制度本意一是为了使社会公众对商标注册程序进行监督，作为商标实质审查的积极补充，纠正商标局审查部门在商标审查工作中所可能存在的失误和错误，以便促使商标局最终可以更加准确、妥当的核准相关商标的注册事宜，二来是为了使相关权利人（在先商标申请人、在先商标注册人、利害关系人或其他在先权利人等）可以获得维护自身商标权益或法律利益的程序机会，最大限度避免已经初步审定公告的商标与相关权利人的合法在先权利发生权利冲突。在新《商标法》修改前，《商标法》（2001年修正）第三十条规定“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”，即，《商标法》（2001年修正）中并未限定异议主体的范围，任何自然人、法人或其他组织可以基于任何理由对初步审定的商标提出异议，这也就导致了“恶意异议”现象的出现，恶意商标异议的目的为通过异议程序的审查周期（审查周期较长）不正当地阻止、拖延已经初审公告的商标获得注册，甚至有恶意异议人利用商标申请人急于获得注册商标的心理，通过提起批量商标异议的方式向被异议商标申请人索取非法利益。恶意商标异议行为违反了诚实信用原则，损害了公平、有序的市场竞争秩序，浪费了商标行政授权确权行政资源，侵害了商标申请人的正当利益。因此，恶意异议需要从法律的层面予以规制，为了压缩恶意异议现象的存在空间，新《商标法》对异议主体的范围根据异议理由的不同在法律层面进行了适当的调整和限制。

解读二：本条将异议主体的范围根据异议理由的不同进行了区分，本条的调整也是新《商标法》修改的亮点之一。

一方面，将在先权利人、利害关系人提出异议的理由仅限定在相对理由（相对理由一般指申请商标可能与他人的在先申请或注册商标或其他在先权利具有利益冲突），相对理由在新《商标法》中主要指第十三条第二款和第三款（驰名商标保护条款）、第十五条（代理人抢注条款）、第十六条第一款（地理标志条款）、第三十条（在先注册条款）、第三十一条（在先申请条款）、第三十二条（保护在先权利条款）。根据以往的实践经验，恶意异议人在恶意异议程序中往往较多的引用相对理由条款进行恶意异议，故而，在与相对理由相关的异议程序中对异议主体的范围进行限定具有重要意义，禁止除在先权利人、利害关系人外的异议主体对他人商标以相对理由提出异议，可以一定程度上压缩部分恶意异议申请，避免他人利用异议制度故意拖延商标注册时间。

另一方面，继续保留了“任何人”均可以依据绝对理由（绝对理由一般指申请商标自身不符合法律对商标注册的强行性规定，如违反禁用条款、缺乏显著特征等）提起异议的制度。绝对理由在新《商标法》中主要指第十条（禁用条款）、第十一条（缺乏显著特征的禁注条款）、第十二条（三维标志缺乏显著特征的注册限制）。

本条将异议主体的范围根据异议理由的不同所进行的区分，使得该异议制度条款在法理上的逻辑更为清晰，也更为合理，当然，因为保留了“任何人”可以依据“绝对理由”提出异议的规定，从理论上恶意异议现象并不会完全杜绝，但相信恶意异议的空间会得到有效抑制。

解读三：关于提起商标异议的材料。

《商标法实施条例》（2014）第二十四条规定：“对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交下列商标异议材料一式两份并标明正、副本：（一）商标异议申请书；（二）异议人的身份证明；（三）以违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定为由提出异议的，异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。商标异议申请书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料。”

第三十四条 对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

律师实务解读

本条系对驳回商标注册申请不服的复审制度和对复审制度不服的司法审查制度的规定。

商标驳回复审是指商标注册申请被商标局以拒绝注册的绝对理由或者相对理由驳回后，申请人不服驳回理由，在法定期限内就商标局的驳回决定向商标评审委员会申述不服的事实和理由，并由商标评审委员会作出复审决定的程序。

在商标的注册审查中，虽然商标局有着严格的审查程序和审查标准，但商标的注册审查（实质审查）一定意义上涉及审查员的独立（主观）判断，由于不同的审查员在专业能力及工作经验等方面存在着个体差异，审查结论必然会受到主观方面的因素影响，针对类型相似的注册审查，不同的审查员有可能得出截然相反的审查结论，正由于这种因素的存在，就决定了商标局的审查员在实质审查工作中不可能保证其判断完全符合客观实际以及法律的规定，或者说难免会出现审查上的纰漏和瑕疵，而商标审查的结论直接关系申请人的切身利益，因此，为了确保（监督）审查质量，也为了保障商标注册申请人的利益，商标法设置了驳回复审的救济程序，而若对于商标评审委员会的复审决定不服，商标法也设置了司法审查制度，上述复审以及司法审查制度给予了商标申请主体充分的程序救济机会。

应当注意的是，《行政诉讼法》（2014年修正）第四十五条第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”商标评审委员会的复审程序具有复议的性质，因此，商标注册申请人不服商标局决定不能直接向法院提起行政诉讼。此外，根据最高人民法院于2014年11月3日发布的《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，不服商标评审委员会决定或裁定的商标行政案件一审由北京知识产权法院管辖。

第三十五条 对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。

商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。

商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。

商标评审委员会在依照前款规定进行复审的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。

律师实务解读

本条是关于对商标异议制度进行精简的相关规定。根据本条规定，在商标异议程序中，若商标局做出准予（被异议商标）注册决定的，直接发给商标注册证，因此，商标异议制度在未来的商标法律事务中占有非常重要的地位。

解读一：关于简化商标异议制度的背景情况

原《商标法》（2001年修正）规定，商标注册申请经商标局初审公告后三个月内，任何人均可以任何理由提出异议，商标异议首先由商标局审查并作出裁定，异议人或者被异议人对商标局作出的异议裁定不服的可以向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会经审理作出异议复审裁定，若异议人或者被异议人对异议复审裁定依然不服还可以提起行政诉讼，而且理论上行政诉讼程序亦可能经历一审、二审（甚至对二审不服的申诉可能进入最高法院再审程序）。由于行政二审、司法二审的四级审理终审制的程序过于复杂，加上可以提出商标异议的主体和理由过于宽泛，导致商标异议案件审理周期过长，严重影响了商标申请人及时获得商标的注册，实践中，还有一些主体（如商业竞争者）恶意利用异议制度的缺陷，拖延申请人注册商标的时间，或者为尽可能长时间的使用与他人相同或近似的商标并避免承担可能产生的侵权责任而恶意提出异议，延长其核准注册时间，也有一些人恶意提起商标异议，并以撤回异议申请为条件向被异议人索取高额费用。因此，简化商标异议程序、完善商标异议制度一直是第三次修改《商标法》的一个重要方向。

解读二：关于商标异议制度的简化

为了改变商标异议程序冗长而使得商标权长时间内难以确定的问题，本条第二款规定：“商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。”如此修改的目的，是意在商标局驳回异议申请、准予商标注册的情形下，取消异议人不服商标局异议裁定而启动复审以及可能的诉讼程序的制度设计，以使得商标权可以尽快得到确立，但同时又通过商标无效宣告程序保障异议人获得进一步救济的程序权利。

第三十六条 法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。

经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

律师实务解读

本条是关于在商标注册的审查和核准程序中商标局决定、商评委决定生效的相关规定，并规定了异议不成立情形下商标专用权效力取得的相关情形。

在商标注册的审查和核准程序中，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效，该规定明确了只有在当事人不申请复审或对复审结果不向法院提起诉讼的情形下，商标局或商评委决定才能生效，从而解决了《商标法》（2001年修正）对商标局或商评委决定生效时间规定不够明确的问题，该部分的修改对公众的指引作用加强。

另，关于异议不成立情形下商标专用权效力的取得规定中，原《商标法》（2001年修正）仅是简单的规定，经裁定异议不成立而准予注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算，客观上该规定不够严谨，在实践中其适用亦引发了大量的分歧与争议，最典型的争议就是被异议商标自公告期满之日起至准予注册决定生效前的期间内，被异议商标是否具有禁止和排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为的效力，为了解决原《商标法》（2001年修正）规定的模糊性，本次新《商标法》经修改，在本条第二款中明确规定“自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力”。

第三十七条 对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。

律师实务解读

本条是关于商标局及商标评审委员会应当对商标法律事务及时审查的规定。

及时审查的要求与行政效率原则密切相关，行政效率原则是指行政机关在行使其职能时，要力争尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。行政效率原则对于维护行政相对人的法律权益提供了程序性保障，亦契合法治政府和文明政府的理念。

第三十八条 商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。

前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。

律师实务解读

本条是关于商标申请文件或注册文件错误更正的规定。

商标申请人发现商标申请文件或商标注册文件有明显错误的，申请人可申请更正。商标申请文件或商标注册文件的常见错误原因，一种是由于申请人或代理人的疏忽及笔误，另一种是由于商标局受理商标注册申请文件，在录入或扫描过程中将个别文字输入错误。因此，常见的错误以“笔误”或“录入错误”为主，该类型错误通常为涉及注册人地址、注册人名义、指定商品等内容的个别文字错误（非实质性错误）。而如果认为商标申请文件或商标注册文件中的商标标识错误，需要变更的，则属于实质性变更，根据商标法的规定，关于实质性内容的变更是不允许的，若申请人坚持商标申请文件或商标注册文件中的商标标识错误仅可以重新提出注册申请，重新由商标局进行审查，且原申请日期不能保留。

第四章 注册商标的续展、变更、转让和使用许可

第三十九条 注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

律师实务解读

本条是关于注册商标有效期的规定。

商标权的期限是商标专用权受法律保护的有效期限，世界各国几乎都对商标专用权的效力规定了时间限制，但各国规定的方式和期限长短不同，多数国家规定为10年，如日本、法国、瑞典、丹麦、比利时等国。各国商标有效期开始计算的时间也不同，如法国自提出申请之日起计算。我国商标法规定注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

在我国，注册商标有效期届满后，商标权人如果希望继续使用注册商标并使之得到法律保护，则需按照法定程序，进行注册续展，如果不发生导致商标撤销的法律纠纷，理论上注册商标可以通过续展的方式无限期地保护下去。

第四十条 注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

商标局应当对续展注册的商标予以公告。

律师实务解读

本条是关于商标续展的规定。

商标权的续展是指注册商标所有人为了在注册商标有效期满后，继续享有注册商标专用权，按规定申请并经批准延续其注册商标有效期的一种制度。商标局对商标续展注册申请审查通过后，核发商标续展证明，不再另发商标注册证，原商标注册证与商标续展证明一起使用。新《商标法》修改前，商标可以申请续展的时间为商标有效期期满前六个月，修改后，续展期提前至期满前十二个月，此项修正给予了商标权人更多的续展时间，便利了商标权人。

第四十一条 注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

律师实务解读

本条是关于注册商标事项变更的相关规定。

解读一：关于注册变更的重要性。

注册商标载明的事项对于注册人具有重要的法律意义，注册人的名义、地址是商标行政机关向注册人邮寄送达法律文件的法定信息，若注册商标的注册人名义、地址等事项发生变更的，注册人应当及时办理变更事宜，实践中也存在注册人因在注册商标事项发生变化的情形下没有及时进行注册变更而导致商标被撤销或其他损失的先例。如，因注册地址发生变化而没有及时进行变更有可能导致无法收到商标局或者商标评审委员会邮寄送达的关于撤销其注册商标的法律文件，并最终丧失答辩机会而导致商标被撤销。

解读二：关于注册变更的注意事项。

《商标法实施条例》（2014）第三十条规定：“变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。变更商标注册人名义的，还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。商标局核准的，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。”

综上，对注册商标的有效管理和在注册事项信息发生变化时依法及时进行必要的变更，确保法定信息的准确是很重要的。

第四十二条 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。

对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

律师实务解读

本条是关于商标转让的相关规定。

商标转让是注册商标所有人依照法定条件和程序，根据自己的意志将自己的注册商标转移给他人所有并由其专用的一种法律行为。注册商标的转让是商标主体的变更，在商标权转让后，原商标注册人即丧失了对该商标的所有权。

解读一：关于商标转让的注意事项。

1．关于一并转让。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。

2．关于转让受限。商标转让中的受让方若是企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙、外国人或者外国企业通常不受限制，但是未依法获准从事经营活动的（大陆）自然人作为商标权的受让方是受限的。

3．关于商标转让费。商标转让可以是有偿，也可以是无偿。

4．关于注册商标载明事项的核对。商标转让中，转让人作为商标注册人，应当保证待转让注册商标证载明的注册人名义、地址与转让人营业执照上载明的名称和地址相一致。

5．关于商标转让前已许可他人使用的处理。《最高人民法院关于商标权民事纠纷案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十条规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”，该规定对注册商标转让前有关商标使用许可合同的效力作出了明确的规定。

6．关于转让生效。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。鉴于商标权的客体是一种无形财产，无法像有形财产那样被物理占有和交付，因此商标权的变动采用的是公告的公示方式，受让人自公告之日起享有商标专用权。此外需要注意的是，在转让合同签订后至商标局核准并公告之前，商标权并未发生转让，初看起来，这与《合同法》转让合同自合同成立之日起生效的认知不相符，但实质是，公告生效指的是“转让行为的生效”，与“转让合同的生效”是不同的概念，二者不能混淆。例如：商标权人与A签订了《商标转让协议》，但在向商标局提出转让申请之前，商标权人又与B签订了另一份《商标转让协议》，及时向商标局提出了转让申请，且被商标局核准转让并公告，尽管受让人B所签订的转让协议成立在后，但其仍然能够产生商标转让的效力；而受让人A所签订的转让协议尽管在先，其且转让协议是有效协议，但却不能产生商标转让的法律效力，在这种情形下，受让人A可以要求原商标权人承担合同违约的法律责任。

7．关于转让的共同办理。《商标法实施条例》（2014）第三十一条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的，发给受让人相应证明，并予以公告。”

第四十三条 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

律师实务解读

本条是关于注册商标使用许可的规定。

注册商标的使用许可又称商标权的使用许可，是指商标注册人将其注册商标通过签订使用许可合同，允许被许可人在一定的条件下使用其注册商标，被许可人获得商标使用权的一种法律行为。

根据注册商标使用许可中许可人与被许可人的权利义务的不同，注册商标使用许可主要分为独占使用许可和排他使用许可、普通使用许可三种类型。

独占使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定在一定时间、地域范围内就相同商品不再许可第三人使用该注册商标的义务，也不得自己使用该注册商标。被许可人根据这种许可使用的方式可以行使禁止权，即可以独立对抗第三人的侵权行为。

排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。

普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标，被许可人不享有禁止其他被许可人使用的权利，许可人本人也可以继续使用其注册商标。

实务案例

案例一：关于未注册商标是否可以许可他人使用，相关许可合同是否具有法律效力。

在再审申请人天津开发区泰盛贸易有限公司（以下简称泰盛公司）与被申请人北京业宏达经贸有限公司（以下简称业宏达公司）及一审被告、二审被上诉人广州睿翔春皮具有限公司商标许可使用合同纠纷案中，最高人民法院认为，未注册商标能否许可他人使用，法律法规对此没有禁止性规定，且在业宏达公司与泰盛公司签订的合同中，亦未限定许可泰盛公司使用的三个商标必须均为注册商标；特别在《再许可授权协议》第11条第（1）项，明确写明了业宏达公司“不保证商标有效性”的条款，根据该条款的内容，泰盛公司作为涉案商标的被许可方，理应知晓签订合同时被许可使用的三个商标的权利状态，即“狐狸图形”、“无赛”两个商标系业宏达公司已获得注册的商标，第3730891号“wolsey”商标为业宏达公司正在申请注册中的商标。且业宏达公司“wolsey”商标在1802类皮具商品上未获得注册，不影响泰盛公司实现签订涉案合同根本目的。

第五章 注册商标的无效宣告

第四十四条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

商标局做出宣告注册商标无效的决定，应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告注册商标无效的，商标评审委员会收到申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

律师实务解读

本条是关于已注册商标违反商标注册的绝对事由情形下的无效宣告程序。

解读一：关于拒绝注册的绝对事由。

拒绝注册的绝对事由：一是，注册商标使用了禁止用作商标的标志（新《商标法》第十条禁止使用条款）；二是，注册商标缺乏显著性（新《商标法》第十一条禁止注册条款）；三是，三维标志商标违反非功能性要求（新《商标法》第十二条）；四是，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的（本条规定）。

解读二：关于以“其他不正当手段取得注册”。

在前述关于新《商标法》第四条的解读中，曾指出，《商标法》（2013年修正）第四十四条第一款的适用情形在司法和实务届仍然具有争议。例如，争议点之一就是通常认为，《商标法》（2013年修正）第四十四条第一款的以“其他不正当手段取得注册”系指关于已注册商标因违反商标法的相关规定导致被撤销的情形，尚未获准注册的商标不适用该款规定。但同时笔者也注意到，在司法实践中，北京市高级人民法院在近期审理的雪峰株式会社与商标评审委员会、骆某商标异议复审行政案中，李燕蓉法官便在案后撰文指出“第二次修正的商标法第四十一条第一款的立法本意是保护商标注册秩序，规制‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册’等破坏商标注册秩序的行为，如果已经注册的商标属于‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册’等破坏商标注册秩序的行为而应予撤销，那么对于未注册的商标，如果属于该种情形，不应予以核准注册是该条规定的应有之意。”“在审查判断诉争商标是否属于该款规定的‘以其他不正当手段取得注册’的情形时，要考虑是否属于欺骗手段之外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。此外，依据商标法相关规定，民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性和正当性”。笔者认为，对于较为明显的恶意抢注行为，且在当事人明确提出涉案商标系以其他不正当手段取得注册，并提供相应证据进行有效证明的情形下，可以基于案情需要，将未注册商标纳入“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规制范围。

解读三：关于已注册商标违反拒绝注册绝对事由的无效宣告程序启动主体。

在针对已注册商标违反拒绝注册绝对事由的无效宣告程序启动主体中，不仅其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告注册商标无效，商标局也可以依职权启动注册商标无效程序，而在已注册商标违反相对拒绝注册事由的无效宣告程序启动主体中（新《商标法》第四十五条第一款），仅有在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

解读四：关于商标评审委员会审理违反绝对注册事由商标无效宣告案件的法定时限。

本条所规定的商标评审委员会审理违反绝对注册事由商标无效宣告案件的法定时限为九个月（特殊情况下经批准可再延长三个月，即“9+3”模式）。应当注意的是本条所规定的审理时限与新《商标法》第四十五条规定的商标评审委员会审理相对理由无效宣告的审理时限并不相同，两种情形下（绝对理由和相对理由）的无效宣告审理时限之不同在实务操作中应当加以注意。

第四十五条 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。

律师实务解读

本条是关于已注册商标违反商标注册的相对事由情形下的无效宣告程序。

解读一：关于拒绝注册的相对事由。

拒绝注册的相对事由一般包括以下六个方面：一是，违反本法第十三条第二款和第三款的规定（未注册驰名商标及注册驰名商标保护条款）；二是，违反本法第十五条的规定（代理人抢注条款）；三是，违反本法第十六条第一款的规定（非来源于地理标志标示地区）；四是，违反本法第三十条的规定（同他人在先注册或在先初审商标冲突）；五是，违反本法第三十一条的规定（同他人在先申请相冲突）；六是，违反本法第三十二条的规定（不得损害他人在先权利及禁止抢注条款）。

解读二：关于已注册商标违反拒绝注册相对事由的无效宣告程序启动主体。

关于注册商标违反相对事由的无效宣告申请主体，根据本条第一款的规定，限于“在先权利人或者利害关系人”，也就是说，能够以相对事由启动宣告注册商标无效程序的主体，只有两种：一是在先权利人，二是利害关系人。在先权利人和利害关系人在商标法不同条款项下的具体指向可能具有稍许差异，在本条项下，在先权利人是指在（无效宣告程序中的）已注册商标申请日之前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。利害关系人是指与（无效宣告程序中的）已注册商标的权利存在利益关联的人。

解读三：关于商标评审委员会审理违反相对注册事由商标无效宣告案件的法定时限。

本条所规定的商标评审委员会审理违反相对注册事由商标无效宣告案件的法定时限为十二个月（特殊情况下经批准可再延长六个月，即“12+6”模式）。应当注意的是本条所规定的审理时限较新《商标法》第四十四条规定的商标评审委员会审理绝对理由无效宣告的审理时限要长，这是因为涉及注册商标无效宣告相对事由的案件案情通常会较为复杂，且在无效宣告程序中，双方当事人的法律对抗通常也较为普遍，甚至要经过多轮的证据交换和质证，因此对于相对事由的无效宣告审限要长于绝对事由的无效宣告审限。

解读四：关于在先权利存争议的中止审查。

在实践中，商标评审委员会审查的商标评审案件中，有相当比例的案件是当事人以相关商标侵犯其外观设计专利权、著作权等在先权利为由提起的，如果对所涉及的在先权利存在争议，正在人民法院审理或有关行政机关处理过程中，则商标评审委员会的审查程序有必要中止，待人民法院或有关行政机关对相关在先权利的争议作出判决或处理决定后，再恢复审查程序。

根据《商标法实施条例》（2014）第十一条的规定，审查、审理过程中，依案件申请人的请求等待在先权利案件审理结果的期间并不计入审限。

第四十六条 法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。

律师实务解读

本条是关于商标局、商标评审委员会有关宣告注册商标无效或者维持注册商标的决定、裁定生效的规定。

由本法第四十四条第二款及第三款可知，商标局做出宣告注册商标无效的决定，应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审；当事人对商标评审委员会的（复审）决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。上述“十五日”及“三十日”便是本条规定的法定期限。

第四十七条 依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

律师实务解读

本条是关于注册商标无效宣告后法律后果的相关规定。

关于注册商标宣告无效的效力，本条从不同的角度出发对宣告无效所可能产生的影响进行考量，其目的就是为了在保障商标权人的合法权益、公众的合法权益、维持稳定的社会经济秩序及公平合理之间寻求制度设计上的平衡。

解读一：关于注册商标宣告无效的效力。

宣告无效的注册商标，其专用权视为“自始即不存在”，也就是说，在法律上不承认该注册商标专用权的存在或者曾经存在，除非显示公平。具体而言，注册商标宣告无效后，人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书；工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定；已经履行的商标转让合同；已经履行的商标使用许可合同等四类事项已经执行或履行的，不得以注册商标已经被宣告无效为由，要求恢复到原来的状况，但是已经支付的商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，如果不予返还，明显违反公平原则的，则应当全部或者部分返还。

解读二：关于注册商标的无效宣告与商标撤销的区别。

本次新《商标法》修改将注册商标无效宣告制度与商标撤销制度区别开来，这也是本次新《商标法》修改的亮点之一。此前，原《商标法》（2001年修正）未规定商标无效宣告的概念，而是统称为“撤销”，概念的不合理，一定程度上给我国商标法的逻辑体系带来了混乱，甚至特殊情形下影响到了商标权人和社会公众的利益。本次新《商标法》修改的亮点之一，在于直接将“注册商标的无效宣告”单列为第五章，因使用不当导致撤销的规定则放到了第六章“商标使用的管理”，上述修改是对注册商标无效宣告制度的正本清源。

商标权的撤销是指因商标权产生之后的事由（如连续三年停止使用）使商标权丧失了继续受保护的基础，从而导致商标被撤销，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止，也就是说，虽然商标被撤销，但被撤销前是存在的，有效的注册商标；而商标权的无效宣告，则指因商标权的取得存在瑕疵（违法禁止注册的绝对理由或相对理由），由商标主管机构宣告商标权自始就没有法律效力（视为自始不存在）。简单地说，商标撤销是指商标被撤销后不再受保护，但之前还是受法律保护的；而商标被宣告无效，则表示从申请之日起就不受法律保护。

第六章 商标使用的管理

第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

律师实务解读

本条是关于商标使用的定义性规范。

新《商标法》第四十八条吸收了《商标法实施条例》（2002）第三条规定，并增加了商标使用是“用于识别商品来源的行为”，明确了商标法意义上商标使用的概念，为处理商标使用层面的相关纠纷指明了路径，尤其是在划清商标使用与商业标识正当使用的界限层面具有较强的指导意义。如：新《商标法》第五十九条所规定的“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”“三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”以上规定都属于商业标识的正当使用情形，这些正当使用都是在识别商品来源以外的意义上进行使用的行为，不属于商标法意义上的商标使用行为。本条关于商标使用的规定，为解决涉外定牌加工中的商标使用的定性问题提供新的指引和依据。

解读一：关于涉外定牌加工中的商标使用问题。

涉外定牌加工中的商标使用问题多年以来都是商标法领域中的热点问题，涉外定牌加工中争议最大的莫过于加工行为中的商标使用定性问题，即涉外定牌加工中的商标使用是否构成商标法意义上的商标使用行为。按照本条的规定商标使用是“用于识别商品来源的行为”，换言之，如果不是以识别商品来源为目的而使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用。笔者认为，在涉外定牌加工中，定牌商品上所附加的商标标识仅是具备了商标使用的形式，而不具备在中国境内“用于识别商品来源”的功能性要件，因而此类行为不能认定为中国境内的商标使用行为。

实务案例

案例一：关于涉外定牌加工中的商标使用问题。

在东莞市绿雅家用电器有限公司与上海力玛赫机电制造有限公司确认不侵害注册商标专用权纠纷案中，东莞市第一人民法院认为，商标法上的商标使用，是为了实现商标功能的使用。商标最主要的功能是识别作用，可作为区分商品或服务来源的重要因素，而只有在商品或服务进入流通领域后，商标的识别功能才得以发挥。侵害商标权的实质是破坏商标的识别功能，使消费者对商品或服务的来源产生混淆、误认。而商标具有明显的地域性特征，即商标权的保护是以注册国国内法为基础的。本案的产品并不在中国市场销售，被诉产品上的商标只会在美国市场发挥其识别功能，中国相关消费者不存在对该产品来源产生混淆或误认的基础。

案例二：关于非用于识别商品来源目的使用他人容器商标不构成商标侵权的认定。

在芷江鹤泉酒业有限责任公司（下称鹤泉酒业）与重庆啤酒（集团）有限责任公司（下称重啤公司）侵犯商标专用权纠纷一案中，湖南省高级人民法院认为，鹤泉酒业生产的涉案产品不会造成普通消费者的误认。根据本案事实，鹤泉酒业在其生产、销售的“金鞭溪啤酒”的瓶盖上标记了“HEQUANPIJIU”、瓶颈标记了“HECHENGBEER”、瓶贴上明显标记“金鞭溪啤酒”，其产品从整体上所反映出的信息，都显示出是鹤泉酒业生产的，而非重啤公司生产的。可见，鹤泉酒业的行为在主观上并没有误导消费者的故意。此外，涉案啤酒瓶并非鹤泉酒业自己生产而是从社会上回收的，瓶身上的水滴状图形标识是无法去掉的。鹤泉酒业用重啤公司的啤酒瓶主要是使用了啤酒瓶作为容器的功能，而并非要使用重啤公司的水滴状图形商标，综合考虑到该酒瓶上突出使用了“金鞭溪”标识，一般消费者不会产生混淆，误认为涉案产品与被上诉人重啤公司注册商标的商品有特定的联系，可见，鹤泉酒业的行为在客观上也没有造成混淆的后果，故鹤泉酒业的行为不符合商标侵权的法定条件，不构成侵犯注册商标专用权，不应承担侵权责任。其次，在符合产品质量的前提下，国家政策是鼓励提倡从社会上回收啤酒瓶的，回收啤酒瓶的做法也是符合行业惯例的。重啤公司在本案中，并未采取特殊措施表明不准他人回收其酒瓶或防范其酒瓶流向社会从而被回收利用，重啤公司在此情形下起诉他人侵权，既不合情理，也缺乏事实和法律依据。再次，本案中，由于重啤公司主张他人使用其烙有水滴状图形标识的啤酒瓶构成商标侵权，而国家政策从环保、节约的需要考虑提倡利用旧啤酒瓶，从而发生了重啤公司所主张的商标权与公众享有的环境权之间的冲突，对于知识产权的保护，必须掌握在法律规定的尺度内，对重啤公司依法享有的商标权，当然应依法进行保护，但是，重啤公司对其烙在涉案啤酒瓶上的水滴状图形标识主张权利，则超出了法律规定的范围。如果支持其主张，势必造成对国家鼓励提倡的回收利用旧啤酒瓶政策的不利影响，导致对公众整体利益的限制。

第四十九条 商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。

注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。

律师实务解读

本条规定了工商行政管理机关对注册商标使用过程中是否进行规范使用的相关监管，并规定了注册商标可能会被撤销的相关情形。

解读一：关于注册商标使用过程中的自行改变使用。

商标申请经商标局实质审查后若符合法定条件，便可以经核准，成为注册商标。商标权人在对注册商标的使用过程中有权使用注册商标的法定标记，如“®”“”等，同时，商标权人在使用自身注册商标的过程中，也可以不使用注册商标标记，不使用注册商标标记并不会影响相关注册商标在使用中的法律效力。笔者认为，对于注册商标的使用，若商标权人同时选择使用如“®”等注册商标标记，则商标权人应严格依据经核准注册的商标标识图样及经核定使用的商品或服务范围进行商标使用，不得对注册商标的标识及核定商品或服务范围进行改变，否则，视不同的情形，其改变既可能侵入他人商标权范围构成商标侵权，也可能构成“冒充注册商标”的违法行为。

之所以对注册商标的使用具有严格的要求，法律的本意是为了督促商标权利人正确的使用注册商标，并防止注册商标因在实际使用中变化过大而与他人的商标构成近似，引起消费者的混淆误认。当然，若在不影响注册商标显著特征的情形下，对注册商标标识进行细微或微小的改变不应认定为“自行改变使用”。

解读二：关于注册商标连续三年不使用的撤销制度。

很多商标注册人可能会有一个认识上的误区，即，商标一旦获准注册后，就可以高枕无忧了，哪怕将其束之高阁，其实则不然，若注册商标无正当理由连续三年停止使用则有可能会被撤销。由新《商标法》第四条“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”之规定可以探知，商标法对商标的注册目的是有限定的，即，在生产经营活动中，需要取得商标专用权的，应当申请商标注册，言外之意，申请商标的目的应当就是为了使用，使之充分发挥识别商品来源的作用，而不是占用商标资源（占而不用），注册商标长期搁置不用，不仅无法发挥商标的区分功能和作用，重要的是将妨碍他人注册及使用，进而影响商标制度的良好运转及安定秩序。因此，法律规定了注册商标连续三年不使用的撤销制度，该制度的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销制度的存在也在一定意义上可以“督促”商标权人积极使用注册商标，即撤销只是手段，而不是目的。

此外，新《商标法》将连续三年停止使用的情形作为一款单独加以规定，且删除了原《商标法》（2001年修正）“责令限期改正”的处理程序，意味着新《商标法》加强了对不使用商标的规制。故而，注册商标专用权人在日常的经营活动中，应该要特别注意规范商标的使用行为，同时也要注意留存商标的使用证据，为在将来可能发生的商标保护或抗辩中打下坚实的证据基础。

实务案例

案例一：关于以维持注册效力为目的的象征性使用问题。

在杭州油漆有限公司与商标评审委员会、第三人金连琴商标撤销复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考虑行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。

案例二：关于在核定使用商品之外进行使用是否可以维持注册效力。

在王志勇与商标评审委员会、广州万宝集团有限公司关于第514091号“萬寶WANBAO图形”商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，商标所有权人所提交的证据均意图证明在音箱、功效机商品上使用了涉案商标，不论该事实是否存在，由于音箱、功效机均非涉案商标所核定使用的第9类的电视机及显示器等商品，故而，不能证明涉案商标在相应的三年内进行了注册商标的使用。由最高人民法院在该案中的观点可见，只要不属于商标核定使用商品，就不属于诉争商标的使用，不考虑实际使用商品是否与核定使用商品构成类似。因此，仅在与核定使用商品类似的商品上使用注册商标，一旦进入撤三纠纷，将不能够维持注册商标的效力。

案例三：关于在撤销三年不使用商标行政案件中，违反法律、行政法规规定的商标使用是否能够认定为商标使用行为。

在云南滇虹药业集团股份有限公司与汕头市康王精细化工实业有限公司、商标评审委员会“康王”商标行政纠纷再审案中，最高人民法院认为，注册商标连续三年不使用撤销制度中所规定的商标“使用”，应该是在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用，并指出判断商标使用行为合法与否的法律依据，不限于商标法及其配套法规。经营者在违反法律法规强制性、禁止性规定的经营活动中使用商标的行为，不能认定为商标法规定的使用行为。但是，最高人民法院在后来的撤销三年不使用类型案件审查中改变了态度，如在申请再审人法国卡斯特兄弟股份有限公司与被申请人商标评审委员会、李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定，至于在与争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法（2001年修正）第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。

由上可见，关于在撤销三年不使用商标行政案件中，违反法律、行政法规规定的商标使用是否能够认定为商标使用行为，最高人民法院在“康王”案中持否定态度，而在之后的“卡斯特”案中持肯定态度，可见，商标法的适用及裁判标准也是不断地在探索中前行，亦从另一层面反映出个案中的裁判标准绝不是金科玉律，伴随着社会及法律的不断发展，裁判标准亦可能会有所调适。

案例四：关于对注册商标部分要素的使用不构成对注册商标的使用。

在联合利华有限公司诉商标评审委员会、刘伟商标撤销复审行政纠纷一案中，复审商标系刘伟注册在第3类消毒肥皂；洗面奶；浴液；抑菌洗手剂；化妆品等商品上的“铁力士TINIT”商标，联合利华有限公司以连续三年停止使用为由申请撤销复审商标，在二审程序中，北京市高级人民法院认为，刘伟提交的2006年12月29日出版的《化妆品报》上刊登的广告中使用的商标标识为中文“铁力士”和英文“LISHIX”的组合。此种使用方式虽使用了复审商标中的中文部分，但复审商标中的英文部分“TINIT”亦为该商标的显著识别部分。广告中使用“铁力士”与其他英文字母组合形成的商标标识与复审商标形成较大差异，即使广告中标注了复审商标的注册号，亦不能视为复审商标的使用。此外广告刊登主体为铁力士国际（中国）有限公司，刘伟未提供证据证明该公司与复审商标前主持人深圳市法铁力贸易有限公司或刘伟之间有许可关系，故不能证明复审商标系被合法使用。因此，刘伟提交的证据不能证明复审商标在指定期间进行了真实、合法、有效的商业使用。

第五十条 注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

律师实务解读

本条是关于商标无效后，与无效商标相关的商标审查的规定。

商标被撤销、被宣告无效或期满未续展其商标专用权不复存在，在此种情形下，其他单位或者个人提出与该商标相同或者近似的商标注册申请，在权利上不存在权利障碍和冲突，理应允许在后商标注册。但是，已经无效的注册商标，此前通过各种途径，或多或少被部分公众所知晓，为了维护市场经济秩序和保护消费者的利益，防止发生商品出处的混淆，有必要在一定期限内对与该商标相同或者近似的商标注册申请，作出一定的限制。

第五十一条 违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

律师实务解读

本条是对违反新《商标法》第六条（部分商品强制注册）所应承担的法律责任的规定。

由本书关于新《商标法》第六条的“律师实务解读”可知，我国在实行商标自愿注册原则的同时，也规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册的规定。2001年之前，必须使用注册商标的商品有药品和烟草制品，2001年《药品管理法》修改后取消了在药品上强制使用注册商标的规定，目前，烟草制品依然属于必须使用注册商标的商品。如《烟草专卖法》第二十条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售”。基于烟草制品的特殊性，强制注册有利于对特殊商品进行严格的管理。本条即是对违反强制注册所应承担的法律责任的规定。

笔者注意到，也有观点指出，商标权作为一项民事权利来说，应当遵从权利人的意愿，因此，我国应废除商标强制注册制度。

第五十二条 将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

律师实务解读

本条是关于未注册商标在使用中若存在违法情形如何予以处罚的规定。

我国对商标的注册以自愿为原则，以强制为例外。未注册商标是指未经核准注册而使用的商标，我国法律对注册商标以及未注册商标均进行保护，但两者在保护强度、保护依据和保护方式层面具有差异。如法律对注册商标的保护不以其实际使用为前提，一旦获准注册，不论是否使用，均受法律保护，而未注册商标受法律保护是有前提的，如需要未注册商标经过实际使用并且已具有识别商品或者服务的实际意义。

实践中，未注册商标的使用非常广泛，在市场经济的快速发展中，商品和服务的更新和变化周期极为短暂，在某些行业甚至时间是决定未来市场份额的第一要素，若等待商标申请被正式核准注册，市场商业机会将很可能永远丧失，因此未注册商标的有效及合理使用可以在一定程度上帮助企业迅速占领市场份额，甚至引领未来的行业走向，但是对于未注册商标的使用也必须进行有效的监管，如未注册商标在实际使用中不能标注注册商标标记（如“注册商标”），否则将构成冒充注册商标的行政违法行为。

第五十三条 违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。

律师实务解读

本条是关于生产、经营者违法使用“驰名商标”字样应当如何处罚的规定。

新《商标法》第十四条第五款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，该规定从法律层面禁止将驰名商标作为广告宣传的工具，有助于促进驰名商标制度逐步回归法律的本意。

2014年4月，国家工商行政管理总局就新《商标法》实施后具体如何查处“驰名商标”违法宣传事项，在《工商总局关于执行修改后的＜中华人民共和国商标法＞有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号）中明确了过渡时限和执法管辖权，该《通知》指出：对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为，适用修改后的商标法处理。但是，对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上并于2014年5月1日以前已经进入流通领域的除外。对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，驰名商标持有人应承担违法责任，由其住所地工商行政管理部门查处。住所地以外的工商行政管理部门发现上述违法行为的，移送其住所地工商行政管理部门查处。住所地不在中国境内或者因管辖权发生争议的，由国家工商行政管理总局指定的工商行政管理部门查处。

第五十四条 对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

律师实务解读

本条是关于对商标局撤销或者不予撤销注册商标决定不服的复审制度以及对商标评审委员会复审决定不服的司法审查制度的规定。

解读一：关于商标复审制度。

商标复审制度是指商标评审委员会应当事人的申请，对不服商标局关于商标确权、无效宣告或撤销的决定依法进行审理评核，独立行使裁决权做出复审决定的法律程序，商标复审在商标评审活动中占有重要的地位。对于商标注册人或者其他利害关系人而言，商标权是一项非常重要的民事权利，对进入行政程序的商标争议处理而言，都会对案件当事人产生重大的利益影响，甚至可能影响到市场格局的再次分配。为了维护商标争议中当事人的正当权利，尤其是程序权利，法律对商标局作出的决定为当事人设置了复审制度。商标复审制度有利于商标审查、管理与商标专用权的保护，有利于案件当事人通过严格的法律程序充分地主张自己的权利。

解读二：关于对商标评审委员会商标复审决定或裁定的司法审查制度。

对商标评审委员会商标复审决定或裁定的司法审查，是指由司法机关审查商标评审委员会作出的商标复审决定或裁定的合法性，并作出维持或撤销（部分撤销）商评委决定或裁定（并责令其重新作出具体行政行为）的司法判决。按照这一制度的规定，当事人对商标评审委员会的决定或裁定不服的，可以在法定期限内（如：自收到通知之日起三十日内）向人民法院提起行政诉讼。商标复审司法审查制度建立于《商标法》（2001年修正），该制度的建立即与我国加入世界贸易组织有密切的关联，也顺应了知识产权保护的趋势及潮流。如世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第六十二条规定，有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。司法审查制度的建立，有利于加强司法对行政行为的监督，有利于当事人通过程序机会充分地主张自己的权利，获得足够的司法救济。但同时也应看到，在实践中，因为坚守“司法不干涉行政”的原则，当法院与商标评审委员会结论不一致时，只能责令商标评审委员会重新审理，而不能直接对商标权的效力进行判决，不能直接纠正行政行为的合理性，由此也导致了部分案件陷入“循环诉讼”。

第五十五条 法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。

被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

律师实务解读

本条是关于撤销注册商标决定的生效以及注册商标专用权终止时间的规定。

由前述新《商标法》第五十四条可知，对于商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人可以向商标评审委员会申请复审，对商标评审委员会的复审决定依然不服的，当事人可以向人民法院提起诉讼，即商标局的撤销或者不予撤销决定因进入商标复审程序或者可能的司法审查程序而效力待定。倘若法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，则撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

第七章 注册商标专用权的保护

第五十六条 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

律师实务解读

本条是关于规范使用注册商标的规定。

即商标权人应当在核定使用的商品上使用核准注册的商标，商标专用权的范围既是商标注册人行使权利的根据，也是对其进行保护的界限，超出注册商标专用权的范围进行使用，在实质上属于对注册商标专用权的滥用。

解读一：不规范使用自身注册商标有可能侵犯他人注册商标权。

实践中，一些商标权人规范意识较弱，所实际使用的商标与注册商标存在差异，对于此类不规范使用注册商标的状况需要分情形对待。若实际使用的商标与核准注册的商标仅是细微差异，未改变注册商标的显著特征，且以相关公众的一般注意力为标准也认为是同一商标的，可以视为注册商标的使用；反之，若实际使用的商标与核准注册的商标相比，改变了显著特征，则不能视为注册商标的使用，不再是正当行使专用权的行为，甚至此类不规范使用行为，若侵入了他人注册商标的权利范围，符合侵权的法定要件时，还可能构成商标侵权。

解读二：不同的注册商标专用权是相互独立的。

除本条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定外，新《商标法》第二十三条“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请”、第二十四条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”等条文均体现了不同注册商标专用权之间的相互独立性。《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第七条亦指出“商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系”。

另外，需指出的是，虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但商标所承载的商誉是可以延续的，在后的商标完全有可能因为在先商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度。《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第八条亦对此作出规定，如“商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续”。

实务案例

案例一：关于不规范使用注册商标可能构成商标侵权。

在晶华宝岛（北京）眼镜有限公司与徐小仲侵犯“宝岛”商标权纠纷案中，晶华宝岛公司在中国大陆对“宝岛”系列注册商标享有独占许可使用权，“宝岛”商标在眼镜行服务上具有极高的知名度，并为社会相关公众所熟知，该案中的被控侵权人徐小仲经某公司授权，有权使用一件组合商标进行商业经营，该组合商标由“康明宝岛”文字及“狮子头”图形构成，但被告徐小仲在眼镜行经营中却仅仅使用了“康明宝岛”四个字，而没有使用该组合商标的“狮子头”图形部分，法院经审理后认定，“康明宝岛”标识在眼镜行服务上的使用构成对晶华宝岛公司“宝岛”注册商标权的侵犯。由该案判决可见，擅自改变注册商标显著要素并进行使用，不能够阻却侵权行为的构成，改变商标显著特征的使用行为，从性质上充其量属于对“未注册商标”的使用，“脱离”了商标法保护的商标专用权的范围。

案例二：关于不同注册商标之间商誉的承继和延续。

在再审申请人博内特里塞文奥勒有限公司与商标评审委员会、佛山市名仕实业有限公司商标行政纠纷再审案中，最高人民法院认为，争议商标的“花图形”标识早在其申请注册之前已经过长期、广泛使用，“花图形”标志多年来在博内特里公司“MONTAGUT+花图形”、“花图形”驰名商标上建立的商誉已经体现在争议商标“花图形”商标上，本案争议商标延续性地承载着在先“花图形”商标背后的巨大商誉。因此，虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但商标所承载的商誉是可以承继的，在后的争议商标会因为在先驰名商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度。

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

律师实务解读

本条是关于侵犯注册商标专用权行为的规定。新《商标法》的重大修改之一便是对侵犯商标权判断标准的调整与明确，同时将帮助侵权明确规定为商标侵权行为，为公众从事生产经营活动提供了明确的行为准则。

解读一：关于商标侵权的本质。

“商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。换言之，商标是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。”

解读二：关于商标侵权行为的法律条文规定。

在《商标法》（2001年修正）中，法条本身对于商标侵权行为的限定不够细腻，仅笼统的将“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”规定为商标侵权行为，而并没有对侵权行为类型进行细化，更重要的是并未将混淆可能性标准作为法律的明确规定。在司法实践中，为了克服法条本身对商标侵权定义的缺陷与不足，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”作为了认定商标近似的要素，该解释第十一条进一步将混淆作为判断商品类似的要素，而新《商标法》在侵犯商标权的判断标准中明确引入了“混淆可能性”标准，无疑将有利于商标权保护标准的一致性，也能够鼓励商标权人将商标付诸使用以实现商标的价值。

另，新《商标法》对侵权行为也进行了细分和完善，如本条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，该项并未要求具备混淆要件，这是因为在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，属于进入他人注册商标专用权的核心领域，此时不应再要求以混淆作为构成要件，否则注册商标专用权就会受到根本性损害。而对于本条第（二）项规定，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”则仍然需要以“混淆可能性”作为侵权判断标准。

解读三：关于混淆及混淆证据。

混淆在商标法中占有重要地位，是判断商标侵权与否的重要标准。当然，混淆的内容不仅局限于“来源或出处”，还包括关联关系的混淆，甚至反向混淆等形式。关于混淆证据，商标侵权判断中“容易导致混淆”或者“足以导致混淆”，并不苛求一定提供实际混淆的证据，这是因为实际混淆的证据很难获取，尤其在我国当前的社会客观实际中，也缺乏成熟的市场调查制度和诚信环境，出于加强保护商标权的需要，法律目前并不强制要求提供混淆的实际证据，而仅是要求具有“足以产生市场混淆”的可能性即可，当然混淆可能性本身就具有很大的弹性，混淆的认定也具有较强的主观色彩和裁量余地，需要根据个案的具体情况，综合考虑多种因素进行认定，一般认为“足以”代表着较大的可能性，而非只有一定的可能性。

解读四：关于混淆判断中消费者注意程度的考量。

前已述及，在《商标法》中，混淆是判断商标侵权与否的重要标准，而在混淆的具体认定中，消费者对特定商标的认知状态又是关键，即，消费者的注意程度是判断消费者是否会发生混淆的重要因素。实际上，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条关于认定商标相同或近似的判断原则中，也已指出“（一）以相关公众的一般注意力为标准”, “以相关公众的一般注意力为标准”便属于对消费者注意程度的考查。消费者注意程度会影响到消费者是否会发生混淆，但是，注意程度与混淆可能性之间也并非存在必然的联系，消费者是否存在混淆可能性是较复杂的问题，商标的近似性、商品的关联程度、商标本身的显著性、商品的功能、用途、价格、质量等等都可能会对消费者关于特定商标的认知产生影响，因此在消费者混淆可能性的认定中，需要根据具体的个案状态，综合考量。

解读五：关于加强商标权的保护。

当前，一些经营者仍然具有不正当抢注或模仿他人商业标识的偏好，在商标的注册及使用中常常恶意的与他人在先具有较高知名度的商标相贴近，通过“傍名牌、搭便车”的形式，鱼目混珠攀附他人商誉，此类不正当行为一定程度上损害了市场竞争优胜者，危害了经济秩序，因此在个案中，保护具有较高知名度的商标时，可以适当放宽商标近似和商品类似的判断标准，使得商标权的排斥力与其知名度相适应，知名度越高，在适用商标法裁量性标准时，商标权的排斥力应相应较大。

案例一：关于混淆判断中消费者注意程度的考量。

在南京利源物业发展有限公司与南京金兰湾房地产开发有限公司关于“百家湖”商标侵权纠纷案中，江苏省高级人民法院再审认为，相关公众在选择房地产时有很高的注意程度，房屋作为特殊商品，地域特征非常明显，购买房地产的消费者一般较其他购买行为更为谨慎，消费者对不同楼盘往往会进行实地考察，即使是同一家房地产公司开发的他处楼盘，消费者通常也会慎重考察质量问题。根据相关公众选择此类商品或服务时的一般注意程度，金兰湾公司使用“百家湖”也不会使相关公众对该房地产的来源产生混淆或误认。

案例二：关于代理关系结束后，代理商在经营中继续使用权利人商标将会构成商标侵权。

在鲁沃夫公司诉北京鹊翔医疗科技有限责任公司侵犯商标权和不正当竞争纠纷案中，北京市高级人民法院认为，鲁沃夫公司注册的“RUHOF”商标与鹊翔公司使用的“鲁沃夫”商标相比较，两者发音有一定的相似性，同时鹊翔公司曾作为鲁沃夫公司在中国的总代理商在三年左右的时间里大量使用“RUHOF”和“鲁沃夫”商标销售鲁沃夫公司的商品，并且在宣传中一直使用RUHOF公司和“鲁沃夫”公司指代鲁沃夫公司，通过其销售和大量广告宣传，相关消费者已经能够将“RUHOF”与“鲁沃夫”一一对应起来，且会认为带有“鲁沃夫”文字的商品是由鹊翔公司代理的鲁沃夫公司的商品，因此鹊翔公司在代理关系结束后在其销售的被控侵权商品上使用“鲁沃夫”商标，容易造成相关消费者误认为该商品来源于鲁沃夫公司或与鲁沃夫公司有特定联系，因此鹊翔公司的行为属于在同一种商品上使用与“RUHOF”商标近似的商标侵权行为。

案例三：关于网络交易平台（电商）的帮助侵权。

在衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷二审案中，上海市第一中级人民法院认为，上诉人淘宝公司作为淘宝网的经营者，其在本案中为原审被告杜国发销售侵权商品提供网络交易平台，其未直接实施销售侵权商品的行为，而属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。具体到本案，法院认为：首先，在案证据证明被上诉人衣念公司从2006年起就淘宝网上的商标侵权向上诉人淘宝公司投诉，而且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息，况且在上诉人删除的被投诉商品信息中，遭到卖家反通知的比率很小，由此可见，上诉人对于在淘宝网上大量存在商标侵权商品之现象是知道的，而且也知道对于被上诉人这样长期大量的投诉所采取的仅作删除链接的处理方式见效并不明显。其次，被上诉人的投诉函明确了其认为侵权的商品信息链接及相关的理由，虽然被上诉人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明，但是被上诉人已经向上诉人提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且被上诉人向上诉人持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎被上诉人在投诉函中所列明的几种情况，因此上诉人实际也知晓一般情况下的被上诉人投诉的侵权理由类型。上诉人关于被上诉人未提供判断侵权成立的证明，其无法判断侵权成立的上诉理由不能成立；上诉人在处理被上诉人的投诉链接时，必然要查看相关链接的商品信息，从而对于相关商品信息是否侵权有初步了解和判断。因此，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的上诉人也应知道淘宝网上的卖家实施侵犯被上诉人商标权的行为。再次，在案的公证书表明被上诉人购买被控侵权商品时原审被告杜国发在其网店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……”，从该公告内容即可明显看出杜国发销售侵权商品，上诉人在处理相关被投诉链接信息时对此当然是知道的，由此亦能证明上诉人知道杜国发实施商标侵权行为。最后，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会作出积极回应，及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。故本案上诉人在多次删除杜国发的商品信息并通知杜国发被删除原因后，杜国发并没有回应或提出申辩，据此完全知道杜国发实施了销售侵权商品行为。

综合上述因素，法院认为上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。

第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

律师实务解读

本条从一个重要的角度体现了《商标法》与《反不正当竞争法》之间的衔接，《反不正当竞争法》在《商标法》之外为需要保护的知识产权提供了附加的补充性保护，具有维护竞争秩序和制止不正当竞争的重要功能。实践中，关于企业字号和商标权冲突的案件较为常见，本条款旨在指引权利人通过《反不正当竞争法》来解决企业字号与商标权利的冲突问题。本条保护的对象既包括注册商标，也包括未注册的驰名商标，保护的对象更加广泛。

实务案例

案例一：关于将他人注册商标作为企业字号的不正当竞争行为。

在利郎（中国）有限公司（下称利郎中国公司）诉北京利郎领带服饰有限公司（下称北京利郎公司）不正当竞争纠纷案中，北京市朝阳区人民法院认为，在利郎中国公司成立之前，其前身利郎福建公司已对“利郎”商标及商品进行了大量的宣传，“利郎”品牌已经在全国范围内获得了很大的知名度。在利郎中国公司成立之后，利郎中国公司即获得了“利郎”商标的使用权，并继而受让了“利郎”商标，且对“利郎”商标和商品也在中央电视台发布广告进行宣传。因此在北京利郎公司成立之前，“利郎”商标通过利郎福建公司和利郎中国公司的宣传已经在全国范围内具有了较高的市场知名度，因此利郎中国公司的字号也在全国范围内具有了较高的知名度。在此情况下，作为同行业的竞争者，北京利郎公司在注册企业名称时，应当知道在同行业中已经存在了一个较高知名度的利郎中国公司，应当主动避免与利郎中国公司的字号相同或者近似。但北京利郎公司却仍然选择与利郎中国公司字号完全相同的“利郎”二字作为自己的字号予以注册使用，又不能对其选择“利郎”二字做出合理解释。因此北京利郎公司已经违反了诚实信用原则，构成了对利郎中国公司的不正当竞争。

第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

律师实务解读

本条是关于注册商标专用权相关限制的规定。

任何权利都是有边界的，商标权也不例外，商标权限制是指在某些特定的情形下，注册商标权利人享有的权利因与公共利益或他人正当权益产生了冲突，为了协调权利人与社会公众利益及他人合法权益之间的关系，法律对商标权的行使和保护范围所作出的必要限制。

解读一：本条第一款吸收了《商标法实施条例》（2002）第四十九条规定，即，他人可以正当使用“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名”。前述合理使用行为从行政法规规定（《商标法实施条例》）上升为法律规定（《商标法》），体现了该条款在商标法律实践中的重要适用价值。

解读二：本条第二款特别新增了与三维标志注册商标相关的合理使用规定，该第二款与新《商标法》第十二条“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”之规定紧密呼应，考虑到商标的注册审查在一定意义上具有较强的主观色彩，难免有实质上违反新《商标法》第十二条规定的三维标志获准注册，同时又考虑到商标显著性的动态变化，亦难免有本来具有显著性的商标在特定的情形下丧失显著性，因此，在个案中，结合个案案情对于缺乏显著性的三维标志商标，他人在符合法律规定的情形下可以合理使用，且该合理使用可以作为重要的侵权抗辩事由。

解读三：关于未注册商标的在先使用抗辩。

在商标侵权民事案件中，商标注册人因他人未经许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标而提起侵权诉讼，被控侵权人是否能够以其未注册商标先于注册商标使用而进行抗辩，一直以来在理论界具有较大的争议，亦是司法实践中的热点和难点问题，这个问题的核心在于对未注册商标保护的边界在哪里，尤其是多年来，恶意抢注他人已经在先使用的未注册商标的现象屡有发生，对于善意在先使用的未注册商标的保护就显得尤为重要。新《商标法》第五十九条第三款增加规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该规定实质上确认了未注册商标的在先使用权制度，是从“商标使用价值”层面对未注册商标保护的强化，该规定从法律层面对于解决在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡指明了方向，同时一定程度上有利于遏制商标的恶意抢注，具有重要的意义。据“知产力”网站报道，北京市朝阳区人民法院2014年后期一审审结了原告谭某诉被告北京尚丹尼美发中心侵害商标权案件，该案是在新《商标法》颁布后，司法实践中首次适用新《商标法》第五十九条第三款，即未注册商标先用人适用商标先用权进行抗辩取得成功的案件。该案件的审理引起了广泛的社会关注，并在新商标法立法框架下，为进一步规范商标注册秩序，遏制商标抢注行为，进行了有益的尝试。

另需强调的是，在先使用抗辩保护的是在先使用人的既有权利，在他人已经拥有注册商标之后，应当避让注册商标专用权，只能在原使用范围内继续使用该商标，而不能再进行扩大原范围的使用，否则会不适当的冲击注册商标制度。

实务案例

案例一：关于对他人已注册商标的正当使用。

在中科联社（北京）网络技术研究院与联合利华（中国）有限公司“无懈可击”商标侵权纠纷案中，北京市第三中级人民法院认为，本案的争议焦点为联合利华公司对“无懈可击”文字的使用是否属于正当使用。“无懈可击”一词是有固定含义的成语，含义为没有可以被人攻击、挑剔的漏洞或缺点。联合利华公司在使用“无懈可击”时，多数是与其他词汇相结合使用，例如，“水润头皮无懈可击”、“全天净爽 无懈可击”等，上述用语只是向相关公众传递产品的质量、品质等方面的信息，并不会使上述词汇起到指示商品来源的作用。联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装以及相应的推广宣传中使用“无懈可击”字样，目的也是在于说明其生产的清扬牌洗发液产品的质量，其对“无懈可击”字样的使用属于正当使用，而并非指示商品来源的商标性使用，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。

案例二：关于超出正当使用或合理使用的限度会构成商标侵权。

在申请再审人漳州市宏宁家化有限公司与被申请人漳州片仔癀药业股份有限公司“片仔癀”商标侵权纠纷案中，最高人民法院认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。漳州市宏宁家化有限公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，漳州市宏宁家化有限公司却是在其生产、销售商品的包装装潢显著位置突出标明“片仔癀”、“PIENTZEHUANG”字样，该标识明显大于漳州市宏宁家化有限公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与漳州片仔癀药业股份有限公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在涉案商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，因此漳州市宏宁家化有限公司关于其使用是正当使用的主张不能成立。

案例三：关于在先使用抗辩。

在丁祥景与北京圣才教育科技有限公司（下称圣才公司）侵犯注册商标专用权纠纷案中，杭州市滨江区人民法院认为，在丁祥景享有涉案“圣才”注册商标专用权之前，圣才公司已在其主编的考试辅导教材上使用了“圣才”商标。本案争议的焦点为，圣才公司对涉案商标“圣才”是否享有合法的在先使用的权利。依据圣才公司提供的证据，其公司前身发行的图书在相关的读者群领域内具有一定的影响，相关读者群会将此类图书与圣才公司联系在一起。此外，由于圣才公司的企业名称中含有“圣才”，其最初在发行的图书上使用“圣才”商标在丁祥景注册之前，不存在侵权的故意，应当属于正当使用；又由于圣才公司在培训教辅书籍上使用该商标具有一定的影响力，故其可以在原权利行使范围内继续使用，但不得作扩大使用，即在今后出版印刷的相关图书中不得突出使用涉案商标。

【热点透视】

热点一：“双11”商标大战

2014年10月，阿里巴巴集团向媒体发出通告函，称阿里巴巴集团已经取得了“双十一”注册商标（注册号码：10136470,10136420），经阿里巴巴集团授权，天猫网就“双十一”商标享有专用权、受法律保护，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为，阿里巴巴集团的该通告函在社会上引发了广泛的关注。

笔者认为，尽管“双十一”购物节最初由阿里巴巴集团于2009年11月11日在“淘宝网”发起，但在中国电子商务市场多年以来的飞速发展中，京东、易迅、当当、国美网上商城、苏宁易购等中国众多电商企业也共同围绕“双十一”展开了大规模的网络销售活动，客观上“双十一”已经成为了每年一度的电商消费节的代名词，在中国互联网极为普及的今天，“双十一”消费节几乎妇孺皆知，“双十一”早已不指向单一或特定的电商，而是指向众多电商参与的电商消费节。鉴于“双十一”文字本身系对特定日期（11月11日）的表述，而每年的11月11日又是公众所熟知的电商消费节，因此，即便阿里巴巴集团已经将“双十一”在与电子商务消费相关的领域注册为商标，但考虑到“双十一”文字的由来背景以及其对电子商务消费的描述性，依据新《商标法》第五十九条第一款的规定，其商标专用权也是可能受到限制的，笔者认为，阿里巴巴集团并不能当然地禁止其他电商企业在正当、合理的限度内使用“双十一”文字在每年度的11月11日进行消费领域的广告宣传。

当然，阿里巴巴集团“双十一”商标所注册的服务项目亦包含了与电子商务消费领域无关的服务领域，如第10136470号“双十一”商标核定使用的服务项目便包含“会计”服务，在与电子商务消费领域无关的服务项目上阿里巴巴集团所注册的“双十一”商标仍然具有较强的显著性，他人未经阿里巴巴集团许可而使用“双十一”商标仍可能构成商标侵权。

热点二：嘀嘀打车更名“滴滴打车”或为商标侵权避嫌

滴滴打车（原“嘀嘀打车”）是一款免费打车软件，有手机“打车神器”之称，覆盖广、用户多、深受用户喜爱，曾入选“App Store2013年度精选”，并荣登日常助手类应用榜单冠军。在高速发展的中国移动互联网用户心目中，滴滴打车已经成为了全国最大的打车软件平台。据媒体报道，2014年5月，杭州妙影微电子有限公司（以下称“妙影电子”）宣布，起诉原“嘀嘀打车”软件运营商北京小桔科技有限公司（以下称“小桔科技”）商标侵权，要求小桔科技停止使用“嘀嘀”商标，并赔偿八千万元人民币。妙影电子公司之所以起诉，是因为其认为其是第9243846号“嘀嘀”商标的权利人，其商标注册的商品项目包含了“计算机程序（可下载软件）”，故小桔科技公司运营的“嘀嘀打车”软件侵犯了其商标权。2014年5月20日，滴滴打车对媒体宣布，公司打车软件名称正式变更为“滴滴打车”。根据小桔科技公司的官方解读，更名为滴滴打车，有两个用意，一为滴滴与嘀嘀谐音，较为顺口；二为取“滴水之恩涌泉相报”之意。但笔者认为，小桔科技公司对“嘀嘀打车”更名为“滴滴打车”的官方解读溢射出了小桔科技公司急于摆脱因商标缺失所可能带来的商标侵权之嫌的无奈。

笔者进一步认为，假若小桔科技对其“嘀嘀打车”软件未进行更名，小桔科技也未必断然构成商标侵权。因为，“嘀嘀打车”软件所指向的服务是出租汽车招揽服务，而“嘀嘀”最为常见的文字含义便是指向汽车的喇叭声，尤其是“嘀嘀”与“打车”结合使用更加使得“嘀嘀”的文字含义在此事件中确定的指向汽车的喇叭声，而非其他物体发出的声音，该汽车喇叭声（嘀嘀）简单、生动、直接的描绘了出租汽车招揽服务的特定场景，因此“嘀嘀”文字使用在与汽车相关的服务上具有一定的描述性，即便相关公众通过“嘀嘀”文字本身的含义也能够在第一印象中将其与“汽车”或“汽车相关服务”产生联系或联想。故而，即便妙影电子公司拥有第9243846号“嘀嘀”商标权，且其注册商标注册范围包含了“计算机程序（可下载软件）”，但在特定的情形下，其商标权也有可能会受到限制，结合上述分析，笔者便认为，妙影电子公司注册在“计算机程序（可下载软件）”上的“嘀嘀”商标在汽车类软件产品上其商标权可能会受到限制，即，小桔科技“嘀嘀打车”软件中使用了“嘀嘀”文字，也并非必然构成对妙影电子公司第9243846号“嘀嘀”商标权的侵害。

第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

律师实务解读

本条是关于侵犯注册商标专用权的行为如何处理的规定。

解读一：关于商标侵权的协商。

本条第一款规定了商标侵权纠纷的协商解决方式，之所以如此规定具有多方面的考量，但从实质层面来讲，商标侵权纠纷协商解决的基础在于商标权所具有的较强的私权属性，既然是私权，就应当在法律允许的情形下充分尊重权利人的意思自治，即，商标权人或利害关系人在维权过程中，且在符合法律规定的情形下，可以与被控侵权人就商标侵权纠纷进行协商处理。协商处理可以最大程度的减少商标权人为获得商标保护所需付出的成本或代价，也能减少侵权人因应诉而在精力、时间、费用等方面付出的代价，对于任何国家而言，都不是诉讼越多越好，因此，协商处理纠纷的制度设计有很大的价值和意义，而若商标权人或利害关系人不愿协商或者协商不成的，也允许商标注册人或者利害关系人向人民法院起诉，或请求工商行政管理部门处理。由本条第一款后半句“不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”可知，商标侵权纠纷的自行协商一般适用于商标注册人或利害关系人主动进行工商投诉的案件，而工商机关在无投诉情形下自行查办的商标侵权案件，通常并不会主动要求当事人进行协商。

此外，还需强调的是，商标权除承载着权利人的利益之外，还在一定意义上承载着消费者权益的保护，甚至从商标管理层面而言，商标秩序的稳定与否也关系着市场经济的运行状况，总之，商标权的保护还涉及社会公共利益，根据商标侵权程度和性质的不同，商标法也为侵权行为设置了民事责任、行政责任和刑事责任三种责任承担方式，我们应当认识到，自行协商的商标侵权纠纷首先应是未构成刑事犯罪行为的侵权纠纷，对于达到刑事制裁标准的商标侵权行为，不能由当事人进行协商解决，应当追究刑事责任的必须予以追究。而对于不构成犯罪的商标侵权投诉案件，商标权利人主动要求撤诉，工商行政管理部门作为执法部门，在确保证据收集、保全齐全的情况下，可以根据国家商标局《关于当事人协商解决后如何追究侵权人行政法律责任的批复》中提及的“对工商行政管理机关已经立案但尚未作出行政处理决定的商标侵权案件，当事人协商解决后商标注册人或者利害关系人申请撤诉的，工商行政管理机关可以根据侵权行为是否侵害社会公众利益和消费者权益以及情节轻重等具体情况依法追究侵权人的行政法律责任。侵权人主动减轻或者消除违法行为危害后果的，应当从轻处罚或者不予行政处罚。”之意见可以进行处理，以达到维护市场秩序和公共利益之目的。

解读二：关于违法经营额的计算。

违法经营额既是行政执法也是商标专用权保护中的重要概念。在商标权保护领域中，违法经营额是工商行政管理部门实施行政处罚的重要基础，行政处罚的罚款额度也与违法经营额有着密切的关联。违法经营额的计算考量因素在《商标法》（2001年修正）以及《商标法实施条例》（2002）中均没有明确规定，本次《商标法实施条例》（2014）修订后相应的新增了计算违法经营额的考量因素。

《商标法实施条例》（2014）第七十八条规定，“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”

解读三：关于证明商品的合法取得。

根据商标法理论，销售商销售侵犯他人注册商标专用权的商品，免除承担侵权损害赔偿责任一般需具备两个条件，一是主观要件，即不知道销售的商品是侵权商品；二是客观要件，即具有合法来源。《商标法实施条例》（2014）第七十九条规定“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”

第六十一条 对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

律师实务解读

本条是关于工商行政管理部门对商标侵权行为查处和涉嫌商标侵权犯罪案件及时移送的规定。

本条规定了两个方面，一来，工商行政管理部门担负着市场监督管理以及依法规范和维护各类市场经营秩序的责任，依法查处商标侵权行为是法律赋予工商行政管理部门的法定职责，本条即是对工商行政管理部门这一法定职责的明确。二来，商标侵权行为视情节及性质的不同，被控侵权人应当承担的责任也并非完全限于民事责任或行政责任范围，在符合法定条件下，商标侵权行为亦可以构成刑事犯罪（如未经商标权人许可，在相同商品上使用与他人注册商标相同的商标，且满足相应法定数额的），为防止以行政处罚代替刑事制裁，法律也需要进一步强调对涉嫌犯罪的商标侵权行为工商行政管理部门应当及时移送司法机关进行处理，以震慑和打击严重的侵犯商标权的行为。

实务案例

案例一：关于工商行政管理部门对商标侵权行为的查处。

在成都市工商局于2012年7月31日作出的“成工商处[2012]01066号”处罚决定书中，成都市工商局查明晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（下称“晶华宝岛”）在“眼镜行”等服务项目上拥有“宝岛”商标独占许可使用权，湖北宝岛眼镜有限公司成都分公司（下称“湖北宝岛成都公司”）未经许可擅自在其经营场所店招使用“宝岛眼镜公司批发部”，在其形象墙使用“宝岛眼镜”字样，在其玻璃墙使用“宝岛眼镜加盟事业部”，在其配镜单上使用“宝岛眼镜公司”字样，湖北宝岛成都分公司使用“宝岛”字样的行为，侵犯了“宝岛”注册商标专用权，容易造成消费者商品消费时混淆，构成商标侵权。成都市工商局结合该案情形，作出了行政处罚决定书，责令湖北宝岛成都公司立即停止侵权行为，并对其罚款人民币贰万元。

第六十二条 县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：

（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；

（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；

（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；

（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。

工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。

在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。

律师实务解读

本条是关于县级以上工商行政管理部门查处商标侵权的行政职权以及查处中止的相关规定。

解读一：关于查处商标侵权的行政职权。

行政职权是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的权能。本条便是关于工商行政管理部门行使查处商标侵权的行政职权的规定，依法行政是履行行政职权的核心，依法行政要求行政主体必须按照法定职权，在法定权限范围内履行职务，不得越权或滥用权力。即，行政机关行使行政职权必须有法律、法规的明确规定，法有明文规定的，行政机关不履行即为不履行法定职责；法无明文规定的，行政机关履行即为超越法定职权。本条即是对工商行政管理部门查处商标侵权时可以行使的行政职权所作的规定。

解读二：关于查处中止。

查处侵犯注册商标专用权的行为，其必然的前提条件是，权利人一方依法享有合法的注册商标专用权，而权利人的注册商标如果存在权属或其他重大争议，如权利人的注册商标可能是“形式合法，实质违法”，则此类情形下权利人的注册商标专用权缺乏稳定性，有可能会因被撤销等原因而无效，此时，工商行政管理部门若完全不考虑案件所涉商标权的争议存在，其行政查处结论的准确性则难以保证，因此，在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议的，且该争议具有影响查处结论的较高可能性（高度盖然性）时，工商行政管理部门可以中止案件的查处，待中止原因消除后，再恢复或者终结案件查处程序。

此外，司法程序是解决争议的终局方式，而工商行政管理部门的行政查处可能并不具有解决争议的终局效力，且商标权具有较强的私权属性，因此若权利人向人民法院提起商标侵权诉讼，此类情形下，行政介入视情形可以让位于司法介入，即，工商行政机关可以视情形决定是否中止查处，待司法机关就侵权问题作出最终的结论后，再由工商行政管理部门恢复或者终结案件的查处程序。

第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

律师实务解读

本条是关于侵犯商标权的赔偿数额如何确定的规定。

赔偿是知识产权保护的重要救济方式，在商标侵权案件中，如果对被控侵权人的经济惩罚程度不够，不能给予权利人充分的损害赔偿，将产生侵权成本低的社会观感，潜在的侵权人在进行利益衡量后有可能会认为侵权是一种“合理”的经营策略，一定意义上侵权损害赔偿过低会纵容甚至鼓励侵权。本次新《商标法》的修改在关于商标侵权赔偿数额的确定方式层面具有诸多创举，在原有的“获利”、“损失”和“法定赔偿”三种方式的基础上增加了诸如参照“商标许可使用费的倍数”等新的赔偿计算方法，并大幅提高了侵权的法定赔偿金额，亦针对被控侵权人引入了举证妨碍制度，以上针对商标侵权赔偿的相关修改对于商标权保护可操作性更强，保护强度更大。

解读一：关于确定侵权赔偿数额的方式及顺序。

1．实际损失。侵权赔偿数额，首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；2．侵权人获利。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；3．参照商标许可使用费的倍数。当权利人的损失或者侵权人的获利均难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；4．法定赔偿。当权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、注册商标许可使用费均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此本条规定了四种确定赔偿数额的方式，并且在适用时有先后顺序，只有按前一顺序的方式无法确定赔偿数额时，才适用后一顺序的方式。即，第一选择是按照权利人的损失确定，第二选择是按照侵权人的获利确定，第三选择是参照商标许可使用费的倍数确定，第四选择（最后）适用法定赔偿标准。

解读二：关于对恶意侵犯商标权的惩罚性赔偿。

近年来，在利益的驱使下，市场中“傍名牌、搭便车”的商标侵权现象并未得到有效控制，“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会赔偿，赔偿了仍然有赚头”，正是在此种“侵权获利逻辑”的诱导下，反复侵权、恶意侵权的现象亦难以有效制止，通常情形下“损失多少，赔偿多少”（填平原则）的民事损害赔偿原则已经远远不能适应商标权保护的需要。为了遏制商标侵权，尤其是遏制恶意商标侵权，加强对商标专用权的保护，本次新《商标法》修改后增加了惩罚性赔偿的规定。其实早在新《商标法》修改前，最高人民法院就曾在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日）中提出损害赔偿的惩罚功能，该意见第16条指出：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。”本次新《商标法》修改将惩罚性赔偿制度明确规定在法律条文的规定之中，体现了对恶意侵权惩罚和制裁的必要性和紧迫性，一定意义上完善了商标权的司法保护程序，加强了商标权的司法保护力度。

解读三：关于举证妨碍制度的引入。

举证妨碍通常是指不负举证责任的当事人，故意以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可以证明，从而使得待证事实陷入真伪不明的状态。举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，而且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，法律有必要对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。在商标侵权案件中，权利人对于被控侵权人所掌握的可以直接证明侵权程度及侵权范围的账簿资料、销售资料等核心证据往往难以取证获得，由“举证难”导致的损害赔偿数额偏低几乎成为侵权诉讼常态。最高人民法院奚晓明法官在《充分发挥知识产权审判职能作用，为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2011年11月28日）中亦曾指出“赔偿数额低、取证困难等，均是制约加大制裁侵权行为力度、降低权利人维权困难的重要因素。各级法院要积极探索有利于确定赔偿的途径，采取各种有效措施，完善损害赔偿计算方法，加大损害赔偿力度。要适当减轻权利人的举证负担，酌情适用优势证据标准确定损害赔偿数额，发挥举证妨碍制度在推定损害赔偿数额中的作用，保证权利人获得充分赔偿。”

本条第二款即系对民事诉讼中举证妨碍制度的引入，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。该规定一定程度上可以克服和缓解商标权利人在商标侵权诉讼中的举证难问题，对商标权利人举证责任的减轻，即意味着对被控侵权人举证责任的强化。

解读四：关于将法定赔偿额的上限提高到三百万元。

2012年12月24日，十二届全国人大常委会首次审议《商标法修正案（草案）》时，商标侵权法定赔偿额拟提至一百万元；2013年6月26日，十二届全国人大常委会第三次会议审议《商标法修正案（草案）》二审稿时，商标侵权法定赔偿额拟提至二百万元；2013年8月26日，十二届全国人大常委会第四次会议第三次审议《商标法修正案（草案）》时，商标侵权法定赔偿额拟提至三百万元；2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》时，商标侵权法定赔偿额最终提升至三百万元。

实践中，商标权利人在商标维权过程中往往会耗费大量的人力、物力、财力，即便最终获得胜诉，也会面临生效判决确定的损害赔偿数额被控侵权人是否选择主动支付，若侵权人怠于履行生效判决所确定的损害赔偿责任的情形下，商标权人在未来的执行程序中是否可以足额执行相关损害赔偿依然是未知的问题，因此若损害赔偿过低，商标权利人的诉讼成本、案件执行成本就会相对较高，损害赔偿额与诉讼成本间的比例关系严重失衡，这也无形中挫伤了权利人维权的积极性。加大侵权赔偿额，改变侵权赔偿额与权利人诉讼成本间的比例关系，提升商标权人的维权信心和积极性就显得尤为必要。同时，侵权赔偿力度的加大亦能增强法律的威慑力，对潜在的侵权者形成震慑作用。对于维护公平竞争的市场秩序，建设创新型国家都具有重大意义。

实务案例

案例一：关于依法加大对恶意侵权行为的惩处力度。

在宝马股份公司与广州世纪宝驰服饰实业有限公司、北京方拓商业管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，宝马公司在本案原审诉讼中未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失，也未能提供证据证明广州世纪宝驰公司因侵权行为获得的利益，原审法院在原审证据的基础上，依据法律相关规定，酌情确定侵权损害赔偿数额50万元并无不妥。但宝马公司在本案二审诉讼中提交的证据可以证明：广州世纪宝驰公司在山西省大量发展特许加盟店，在山西省太原市、运城市、大同市的加盟店销售带有“”、“丰宝马丰FENGBAOMAFENG及”、“FENGBAOMAFENG及”等标识、标注广州世纪宝驰公司为中国总代理的服装、鞋等商品。山西省工商局开展的保护德国宝马股份公司图形注册商标专项行动，查处了大量销售涉嫌侵权的商品及在加盟商处尚存大量库存商品，价值人民币上千万元。宝马公司提交的广州世纪宝驰公司的网站宣传自称“目前，‘世纪宝驰’旗下‘丰宝马丰’风行盛世，拥有近300家终端营销点，网点遍布大江南北……”，且申请加入特许加盟的“商业运作条件为：直辖城市，首期货款为人民币30万元，省会城市，首期货款为人民币20万元，地级城市，首期货款为人民币10万元”。这些证据足以证明广州世纪宝驰公司侵权的主观恶意明显、侵权时间长、侵权范围广、侵权获利巨大，远远超过人民币200万元，侵权情节极其严重，加之宝马公司的第G955419号“”商标及涉案其他注册商标具有较高知名度，宝马公司为制止侵权行为亦支付了律师费、公证费、取证费等合理费用，为保障权利人合法权益的充分实现，加大侵权代价，降低维权成本，在宝马公司二审提交了新证据的情况下，本院对宝马公司关于赔偿人民币200万元的诉讼请求，予以全额支持。

第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

律师实务解读

本条是关于侵权赔偿责任免除的相关规定，规定了在两种情形下，被控侵权人可以不承担赔偿责任。但应当强调的是，对于商标侵权行为，在本条规定的情形下，虽然可以免除被控侵权人赔偿责任，但这并不意味着被控侵权人不构成商标侵权。即，在本条规定的情形下，被控侵权人从法律定性上依然是构成商标侵权行为的，只是不承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权行为等法律责任。

解读一：关于注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

该规定与注册商标连续三年不使用撤销制度具有一定的内在逻辑联系，商标的生命与价值在于使用，区分功能是商标的基本功能，商标只有通过持续不断使用，才能实现这种区别功能，并最终促进生产力的发展，而如果商标注册后不积极使用，实质为对商标资源的不当占用，不符合商标权保护的制度本意，但是《商标法》（2001年修正）中并没有将商标权利人使用商标的实际状况与侵权赔偿数额联系起来，实践中，商标权利人未曾使用其注册商标，但以商标侵权诉讼作为索赔工具并获得高额赔偿的案例时有发生，甚至有部分不良主体通过恶意抢注他人商标后，“回头”敲诈在先使用人的恶劣事件。整体上来看，不曾使用注册商标，便可以通过诉讼获得高额侵权赔偿的状况显然违背了商标保护的初衷，也从某种程度上助长了商标抢注和囤积行为。

在本次新《商标法》未修改之前，最高人民法院为了遏制此类将商标作为索赔工具的现象，曾在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”

本条第一款关于“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，从具体的法律条文规定层面还原了商标保护的本意，有利于引导正确注册和使用商标，也在一定意义上有利于遏制恶意以商标作为诉讼索赔工具的现象。

解读二：关于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权行为。但商品销售者并非“超人”，并不能苛求商品销售者具备可以区分商品真假的“火眼金睛”，故而，商品销售者即使销售了侵权商品，若其在主观上不存在过错，经营中未违背合理的审慎注意义务，不知道或者不应当知道自己所销售的商品侵犯他人的注册商标专用权，在客观上也能够证明其商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担侵权损害赔偿责任，但由于商标权在权利性质上属于绝对权，销售商即使免除了侵权损害赔偿责任，也仍应承担停止侵权行为的法律责任。

实务案例

案例一：关于销售商侵权损害赔偿责任的免除。

在再审申请人上海红双喜股份有限公司（简称红双喜公司）与被申请人北京京客隆商业集团股份有限公司怀柔店（简称京客隆怀柔店）侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为，京客隆怀柔店所售的被诉侵权商品是否具有合法来源问题是本案的争议焦点之一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，京客隆怀柔店为证明其所售被诉侵权商品具有合法来源，提交了北京京客隆商业集团股份有限公司与长城文百供应站签订的《购销/代销协议书》、上海红双喜体育用品销售有限公司的分公司上海红冠公司出具的关于授权长城文百供应站销售红双喜体育用品的《授权书》、载明被诉侵权产品的出库单、入库单和增值税发票等。上述《购销/代销协议书》是北京京客隆商业集团股份有限公司与长城文百供应站关于建立代销关系的总体性约定，故该协议中没有涉案商品的具体信息实属正常；上述出库单、入库单和增值税发票中虽有个别数据不能对应，但其所记载的商品名称和条形码均系一致，故在红双喜公司未提交任何反证的情况下，尚不足以否定相关票据的证明力。红双喜公司虽然提出了关于为京客隆怀柔店所售被诉侵权商品并不具有合法来源的反驳意见，并认为对京客隆怀柔店所提交的证据不应予以采信，但其并未提交相反证据予以证明。故其关于京客隆怀柔店所售的涉案商品不具有合法来源的主张，不能成立。

第六十五条 商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

律师实务解读

本条是关于诉前临时禁令和财产保全的规定。

知识产权诉讼中的禁令从发布时间上，可以划分为临时禁令与永久禁令。临时禁令是知识产权权利人在其权利受到侵害时寻求的临时救济，在知识产权法律体系中占有重要的地位。本条所规定的“在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为”实质上便属于知识产权的临时禁令制度，临时禁令制度之目的在于在诉讼的开始阶段就可以及时有效地制止侵权行为，为权利人在将来的诉讼中赢得有利地位，相对于其他救济手段，诉前临时禁令的特点是及时、快捷、有效地制止侵权行为。

为了保障诉前临时禁令措施不被滥用，最高人民法院在相关司法政策中指出“采取诉前停止侵权措施既要积极又要慎重，既要合理又要有效，要妥善处理有效制止侵权与维护企业正常经营的关系。诉前停止侵权主要适用于事实比较清楚、侵权易于判断的案件，适度从严掌握认定侵权可能性的标准，应当达到基本确信的程度。”“诉前停止侵权涉及当事人的重大经济利益和市场前景，要注意防止和规制当事人滥用有关权利。应考虑被诉企业的生存状态，防止采取措施不当使被诉企业生产经营陷入困境。”最高人民法院亦曾专门出台《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对诉前临时禁令措施的适用予以规范和指引。

通常，适用诉前临时禁令措施通常需要考量以下四方面因素：1．被申请人正在实施或者即将实施的行为是否有较大的可能被认定为侵权；2．不采取禁令措施，是否会对申请人合法权益造成难以弥补的损害，一般认为，难以弥补的损害在性质上不可用金钱来等价计算，而是指申请人的竞争优势、市场份额等是否会遭受难以恢复的损害；3．申请人提供担保的情况，担保的目的在于确保临时禁令错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿；4．责令被申请人停止有关行为是否会损害社会公共利益。

实务案例

案例一：关于诉前临时禁令。

在申请人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司与被申请人福州宝岛眼镜有限公司诉前临时禁令案中，北京市第三中级人民法院认为，在生效判决认定福州宝岛眼镜有限公司授权北京同明仁眼镜店业主王再武等加盟经营“宝岛眼镜（连锁）”和“宝岛眼镜连锁”品牌的行为侵害了晶华宝岛（北京）眼镜有限公司涉案“宝岛”注册商标专用权的前提下，福州宝岛眼镜有限公司改用“福州宝岛眼镜”作为特许品牌授权北京同明仁眼镜有限公司等加盟经营眼镜行业务，与前述行为相比，该行为并未改变品牌标识实质性的识别性特点。而且，福州宝岛眼镜有限公司与北京同明仁眼镜有限公司的上述行为正在实施，如不停止将继续对晶华宝岛（北京）眼镜有限公司就涉案“宝岛”注册商标享有的商誉会继续造成扩大的影响。因此，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司提出的责令禁止福州宝岛眼镜有限公司立即停止特许“福州宝岛眼镜”品牌的申请，理由充分，于法有据。

第六十六条 为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。

律师实务解读

本条是关于诉前证据保全的相关规定。在商标侵权类案件中，侵权诉讼所涉及的证据种类繁多，内容复杂，权利人举证的难度较大，特别是涉及侵权产品制造窝点、销售渠道、销售数据、账务材料等侵权证据，权利人很难自行调查收集，若权利人先行起诉，易“打草惊蛇”，侵权者得知被诉后，往往销毁相关侵权证据，侵权证据灭失后难以复得，因此，法律有必要将法院的职权扩大到诉讼之前，创设诉前证据保全制度。

为了与2012年新修改后的《民事诉讼法》相协调，本条规定较《商标法》（2001年修正）有所删减，诉前证据保全的具体规定依照《民事诉讼法》的相关规定执行，如《民事诉讼法》第一百零一条规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。

实务案例

案例一：关于诉前证据保全。

在中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司与淄博友港加油城有限公司诉前证据保全案中，申请人中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司称：申请人经授权获得“中国石化”、“中石化”、“SINOPEC”、朝日、满天星商标的使用权，并有权对侵犯商标专用权的行为提起诉讼。申请人经调查发现，被申请人淄博友港加油城有限公司在未经其许可的情况下，在同一类商品和服务中使用了申请人的注册商标“SINOPEC”，并对申请人的朝阳商标、满天星商标、中国石化稍作修改而使用。被申请人的行为违反了商标法的相关规定，构成侵权。根据法律规定，申请人申请诉前证据保全，请求依法采取拍照、录像等方式保全被申请人侵犯申请人商标权的相关证据。申请人已提供相应担保。山东省淄博市人民法院经审查认为：中国石化销售有限公司山东淄博石油分公司提出的证据保全申请，符合有关法律规定。对被申请人淄博友港加油城有限公司的加油站采取了证据保全措施。

第六十七条 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

律师实务解读

本条是关于侵犯注册商标专用权行为的刑事责任的规定。

目前我国《刑法》规定了三种商标犯罪，即假冒注册商标罪（《刑法》第213条）、销售假冒注册商标的商品罪（《刑法》第214条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（《刑法》第215条），如果侵权人的商标侵权行为触犯了《刑法》的相关规定，并达到了刑事犯罪的标准，权利人可以向司法机关检举报案，启动刑事诉讼程序。

实务案例

案例一：关于假冒注册商标罪。

假冒注册商标罪指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。在刘兆龙假冒注册商标刑事案中，北京市大兴区人民法院认为，被告人刘兆龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上，其行为已构成假冒注册商标罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之有关规定，系情节特别严重，应予惩处。

案例二：关于销售假冒注册商标的商品罪。

销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。在被告单位某，被告人许某、徐某销售假冒注册商标的商品刑事案中，浙江省杭州市江干区人民法院查明，被告单位某于2010年5月至2013年9月期间，购入大量假冒注册商标的音响器材用于在淘宝网店及线下销售，并由公司董事长被告人许某负责进货，公司经理被告人徐某负责销售。期间，被告单位某销售假冒“飞利浦”、“松下”注册商标的吸顶喇叭及话筒，假冒“博世”注册商标的吸顶喇叭，假冒“索尼”注册商标的话筒及用上述部分商标贴牌销售的产品销售金额共计人民币50万余元。法院经审理后认为，被告单位某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人许某、徐某系被告单位某实施犯罪行为直接负责的主管人员，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。

案例三：关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

该罪是指违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人的注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。本罪是选择性罪名。在具体适用时，可以确定一个罪名，如“非法制造注册商标标识罪”或者“销售非法制造的注册商标标识罪”。在被告人尤某销售非法制造的注册商标标识刑事案中，广州市海珠区人民法院经审理查明：自2014年7月始，被告人尤某未经注册商标权利人许可，在其经营的本市海珠区中大长江辅料广场一楼K区63档，销售其以非正常渠道购进的“LV”、“香奈儿”等注册商标标识。同年9月1日，民警在上址及其承租的仓库查获标有“LV”商标标识8400个、标有“香奈儿”商标标识49000个（经鉴定均为假冒商标标识）、及标有“LOEWE”商标标识30个，并将被告人尤某抓获。广州市海珠区人民法院经审理后认为，被告人尤某无视国家法律，销售伪造的注册商标标识两种以上，数量在五万件以上，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。

第六十八条 商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的；

（二）以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的；

（三）违反本法第十九条第三款、第四款规定的。

商标代理机构有前款规定行为的，由工商行政管理部门记入信用档案；情节严重的，商标局、商标评审委员会并可以决定停止受理其办理商标代理业务，予以公告。

商标代理机构违反诚实信用原则，侵害委托人合法利益的，应当依法承担民事责任，并由商标代理行业组织按照章程规定予以惩戒。

律师实务解读

本条是关于商标代理机构违法责任的相关规定。

在我国，商标代理行业近十年来高速发展，商标代理机构的数量亦呈现出爆发式的增长，据统计，截至2013年12月31日，我国商标代理机构总数为18772家，其中具备商标代理资质的律师事务所8222家，自2003年以来，中国商标代理机构数量连续十年保持快速增长的势头。但是，整个商标代理行业的服务水准却良莠不齐，部分代理机构从业人员素质有待提升，同行之间恶性竞争时有发生，甚至出具虚假法律文件、欺诈委托人钱财、恶意抢注等恶劣现象屡屡出现。为了规范商标代理行业，新《商标法》从法律层面加强了对商标代理机构和商标代理市场的监管，如：增加了商标代理机构实施违法行为应承担的法律责任的相关规定，制定了停止受理违法商标代理机构商标代理业务的强力措施，引入并建立了信用档案制度，上述制度及措施为维护好商标申请人权益和商标代理市场秩序提供了切实保障。

实务案例

案例一：关于商标代理组织利用虚假宣传方式扰乱商标代理市场秩序。

2013年8月上海市工商局浦东新区分局根据《反不正当竞争法》有关规定，对邦信（北京）知识产权代理有限公司上海分公司利用虚假宣传方式招揽商标代理业务的行为作出了责令停止违法行为，消除影响，并处罚款人民币18万元的行政处罚。经查，邦信公司为招揽商标代理业务，事先收集企业信息，在定向发给企业的传真件中谎称有第三方公司正将受害企业的字号委托其申请注册商标，进而诱导受害企业委托其代理商标注册业务。此案是上海市工商部门查处的首例商标代理机构利用虚假宣传方式招揽商标代理业务的案件。该案的处理，对规范商标代理行业的不正当竞争行为具有指导作用。

第六十九条 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员必须秉公执法，廉洁自律，忠于职守，文明服务。

商标局、商标评审委员会以及从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员不得从事商标代理业务和商品生产经营活动。

律师实务解读

本条是关于从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员行为规范的相关规定。

国家机关工作人员的行为规范是指国家机关工作人员在履行职务的过程中应当遵守的准则和法规，是国家为其工作人员规定的活动原则及办事规则，该行为规范指引国家机关工作人员在执行公务时必须做什么、可以做什么、不能做什么，并以之约束国家机关工作人员的行为，保障国家行政管理工作的高效、顺畅运转。本条第一款即规定了从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员必须秉公执法，廉洁自律，忠于职守，文明服务。本条第二款规定了从事商标工作的国家机关工作人员不得从事商标代理业务和商品生产经营活动，即，不得从事或参与营利性活动，这也与我国《公务员法》第五十三条第（十四）项的规定相契合。

第七十条 工商行政管理部门应当建立健全内部监督制度，对负责商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员执行法律、行政法规和遵守纪律的情况，进行监督检查。

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本条是关于工商行政管理部门内部监督的规定。在我国，商标的申请注册需要商标局的审查及核准，与商标有关的异议、无效宣告等事宜亦需要商标局或商标评审委员会的审查及审理，上述工商行政管理部门的国家机关工作人员一定意义上掌握着法律赋予的行政权力，权力的运行是动态的，要保证权力始终沿着正确的轨道正常运行，有效防止权力的蜕变和滥用，就必须加强对权力运行全过程的监督，包括对权力的授予、行使和运行结果等环节的监督。

中国共产党第十八次全国代表大会亦把“健全权力运行制约和监督体系”作为推进我国政治体制改革要抓好的重要任务之一。习近平总书记在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上的重要讲话中进一步指出：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”加强对权力运行的制约和监督，应健全集“以制度制约权力、以权力制约权力、以监督制约权力、以权利制约权力”等为一体的权力运行制约和监督体系，从源头上预防和治理腐败问题。

第七十一条 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

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本条是关于从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员职务犯罪的规定。本条从内容上来看主要规定了两个方面的内容，一个是国家机关工作人员的渎职类行为，一个是国家机关工作人员的受贿类行为，上述渎职类和受贿类行为构成犯罪的追究刑事责任；尚未构成犯罪的，依照《公务员法》或其他法律的相关规定给予处分。

解读一：关于渎职。

本条在内容上列举了“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”三种违法违纪情形，但实质上，“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”也均是渎职的表现情形，渎职一般是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常工作的职能活动，损害国家和人民利益的行为，情节严重的，可以构成渎职罪。从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员在本职工作中应当恪尽职守，如有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项等行为的，情节严重时可能构成渎职罪，依法应追究责任人的刑事责任。当然，在特定的情形下，滥用职权也可能构成滥用职权罪，玩忽职守也可能构成玩忽职守罪。

解读二：关于受贿。

受贿是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本条所规定的“收受当事人财物，牟取不正当利益”属于受贿的形式之一，在符合法定情形下，可以构成受贿罪。

第八章 附则

第七十二条 申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定。

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本条是关于办理商标事务的费用缴纳事宜。

所缴费用称商标规费，另也称作商标官费，具体是指请求商标局或商标评审委员会办理某项商标业务时按规定需要向官方缴纳的费用，办理商标业务需要缴纳规费也是国际上通行的做法，其主要原因有二：一是商标局或商标评审委员会为了履行职责需要付出大量的行政开支，按照“谁受益，谁付费”的原则，行政开支理应由使用服务的商标申请人或商标权人负担，而不应由全体纳税人负担；二是收费还具有一定的经济杠杆作用，促使商标申请人或商标业务办理入在办理某项商标业务之前可以慎重考虑是否有必要办理该项业务，这样既可以提高商标申请的质量，也可以一定程度上排除部分不必要的商标业务，亦可以一定程度上减少商标局及商标评审委员会的工作量，提高行政运作效率。当然，若办理商标事务的当事人需要委托相关商标代理机构或者律师事务所办理商标业务还可能产生商标规费（官费）之外的代理费用。

在我国，依据原国家计委、财政部计价格[1995]2404号文件和国家发改委、财政部发改价格（2008）2579号和[2013]1494号文件，商标各项业务规费（官费）收费标准如下（部分）：受理商标注册费（800元，限定本类10个商品。10个以上商品，每超过1个商品，每个商品加收80元）；受理转让注册商标费（1000元）；受理商标续展注册费（2000元）；受理商标评审费（1500元）；商标异议费（1000元）。

第七十三条 本法自1983年3月1日起施行。1963年4月10日国务院公布的《商标管理条例》同时废止；其他有关商标管理的规定，凡与本法抵触的，同时失效。

本法施行前已经注册的商标继续有效。

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本条是关于商标法的时间效力的规定。法律的时间效力，是指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

解读一：关于商标法的生效及修正。

由本条规定可知，现行商标法生效时间为1983年3月1日，但至今现行商标法已经经历了三次修正，分别为1993年第一次修正、2001年第二次修正以及2013年第三次修正。法律的修正不同于法律的修订，法律的修正是指法定机关对法律的部分条款进行的修改，是局部的或者个别的修改；而法律的修订是对已有法律较为全面的修改，此外，采用修正方式修改的法律，只对修正的条款规定一个新的生效日期，原法律的生效日期不变，即未修正的条款的生效日期仍为原法律的生效日期。

解读二：关于商标法的溯及力。

法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。关于法的溯及力，一般采用“法律不溯及既往”原则，我国2000年7月1日起施行的《立法法》第八十四条也规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

就商标法而言，因为对商标权益稳定的预期是商标制度发挥作用的基础，因此商标法对其施行前已经注册的商标不具有溯及力。