下篇 商标判例律师实务评析

一、浅析商品包装类立体商标的显著性判断

——以“酱油瓶”立体商标撤销案为视角

在我国，立体商标法律制度于2001年修正商标法时所建立，相较于平面商标，立体商标在注册数量及商业使用比例上均较低，与立体商标有关的法律纠纷亦不多见。2008年，雀巢产品有限公司（以下简称“雀巢公司”）向包括开平味事达调味品有限公司（以下简称“味事达公司”）在内的国内多家酱油生产企业发出侵权警告函，认为味事达公司等企业所使用的酱油产品包装瓶侵犯了雀巢公司注册在第30类“食用调味品”商品上的第G640537号“酱油瓶”（图示：）立体商标权，要求味事达公司等酱油企业停止使用相应酱油产品包装瓶，味事达公司作为国内酱油行业的大型企业认为雀巢公司针对国内多家酱油行业企业的侵权警告毫无道理，遂在法定期间内提起了确认不侵犯商标权之诉，请求法院确认味事达公司所使用的酱油产品包装瓶并不侵犯雀巢公司的第G640537号“酱油瓶”立体商标权。因此事件对我国酱油行业企业的生产经营影响重大，该“酱油瓶”立体商标纠纷案曾被媒体广泛报道，并引起了法学界的高度关注。该案亦被相关媒体称之为“中国立体商标纠纷第一案”，自此，对于立体商标的关注迅速进入公众视野。

经过广东省江门市中级人民法院一审和广东省高级人民法院终审，法院最终认定味事达公司所使用的酱油产品包装瓶并不侵犯雀巢公司的“酱油瓶”立体商标权，随后，味事达公司启动针对雀巢公司第G640537号“酱油瓶”立体商标的撤销程序，经过商标争议行政程序以及北京市第一中级人民法院一审、北京市高级人民法院二审、最高人民法院再审审查，雀巢公司第G640537号“酱油瓶”立体商标因不具有显著性，其注册不符合《商标法》（2001年修正）第十一条的规定将最终不能获准注册。此案虽已终结，但社会公众对此案的关注早已超越了个案的范畴，因为该“酱油瓶”立体商标撤销案无疑对我国立体商标的注册审查、授权确权和司法保护具有重要的价值和影响。本文即以“酱油瓶”立体商标撤销案为视角浅析商品包装类立体商标的显著性判断。

（一）关于商品包装类立体商标的固有显著性

所谓的固有显著性，是指其主要功能乃指示商品的来源。商品包装类立体商标是否可以发挥指示商品来源的功能，一定意义上关系着权利的获得与保护，甚至在更深的程度上影响着市场竞争的秩序与平衡，因此判断商品包装类立体商标是否具有指示商品来源的功能是一个需要谨慎对待的问题，在个案之中尤其需要审慎分析及判断。

1．从整体上看商品包装类立体商标具有相对较低的固有显著性

关于立体商标的显著性判断，有一个认识的发展过程。在早期，通常以商品本身的形状或者包装物是否属于通用或者常见的（形状）包装物作为判断是否具有显著性的主要标准，显然，上述以“通用或者常见”为核心的判断标准并不够严谨，甚至使得一些商标申请者简单的认为只要商品包装设计独特、新颖，有别于“通用或者常见”的包装物，就天然的具有固有显著性，从而可以起到区分商品来源的作用，具备可注册性，该观点显然错误地将把商品包装容器形状作为立体商标的显著性与普通商标显著性的判断轻率的相等同了，基于商标标识构成要素的多样性，如：可以是文字、图形、字母等平面标志，也可以是三维标志，还可以是颜色组合，简单的将上述商标标识构成要素的显著性判断标准等同无助于从实质上判断标识本身的显著性程度。随着对关于立体商标显著性问题认识的不断深入，业界逐渐认识到对于商品包装类立体商标显著性的判断，不应仅把重点放在是否独创、常用、新颖，而应以相关公众是否会将其认知为商标作为判断的基础。

通常而言，商品上的文字、图形、字母等平面标志是识别商品来源的核心标识，消费者会很自然地、习惯地、主动地在这些平面标志中“寻找”生产者，以达到识别商品来源的目的，而商品包装类立体商标本身便是商品的组成部分，因此其并不会使得消费者天然地将其认知为商品来源的标识，消费者更倾向于将其认为是商品包装物本身，即便该包装物独特、新颖，在消费者看来，其也更多的是为了使商品本身更实用或更具有吸引力，而不是以立体商标的方式发挥识别商品来源的功能。由此可见，商品包装类立体商标通常很难具有固有的显著性。诚然，独特的设计会给相关公众带来深刻的印象，相关公众也有可能在之后的消费中凭着记忆中的印象选购商品，但这种识别性指示的是商品，而非商标意义上的提供主体来源。如在“酱油瓶”立体商标撤销案中，北京市高级人民法院便在判决中指出“本案中，争议商标（G640537号）是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色；争议商标核定使用商品为‘食用调味品’。虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确，本院予以维持。雀巢公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持”。

当然，如果有证据证明商品包装类立体商标通过实际使用，相关公众已经将其视为区别商品来源的标志，产生了第二含义，则另当别论。但是，从整体上看商品包装类立体商标具有相对较低的固有显著性，常态下其不具有识别商品来源的作用，不能被注册为商标，通过实际使用产生第二含义从而具有识别来源的作用只是一种例外。

2．从商标和专利制度对知识产权保护的协调性来看，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握

商标和专利制度所保护的对象及制度设计不同，从商标和专利制度对知识产权保护的协调性来看，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握。如专利法是保护技术成果类知识产权的主要法律，但为防止技术成果的长期垄断和过多的阻碍技术进步，法律规定了不能延展的专利保护期限，期限届满后专利权当然的进入共有领域；而商标作为主要的商业标识，其保护可以续展，即理论上是可以无期限的或者无实质性期限的获得保护。上述商标和专利制度中有无保护期限的制度差异反映了立法政策的不同，但亦在一定程度上反映了法律尽快使技术成果进入共有领域，而尽量不使商业标识进入公用领域的意图。

就商品包装类立体商标而言，如果因其设计独特就认定具有显著性从而作为商标注册，将会导致通过没有期限的商标制度达到对某一种设计的垄断，从而轻而易举的阻止新的市场进入者，如此一来，公平竞争与自由竞争之间的平衡难免受到破坏。因此，独特的商品包装更适于以专利法（例如外观设计制度）进行保护，不适宜以注册商标的方式进行保护，否则长期的垄断使用也会妨碍科技进步和消费者福利的提高。由此，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握。

（二）关于商品包装类立体商标的获得显著性

依据《商标法》（2001年修正）第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如通过实际使用在特定商品或服务上并达到了必要的知名度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应联系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有获得显著性，从而可以作为商标予以注册。

商标法的上述规定表面看似为包括商品包装物在内的三维标志留下了注册通道，但笔者认为在判断立体商标是否已经通过使用获得显著性时，同样要考虑相关公众的真实认知。即使相关三维标志使用规模很大，但在实际使用中没有让相关公众认识到其是商标，即使相关公众看到相应的商品包装物设计会意识到是某个公司的产品，但如前所述，这种识别性针对的是商品而非商标，故也不能轻易认定其已经具有了第二含义。

基于立体商标本身的特殊属性，认定商品包装类立体商标通过使用获得显著性的难度显然大大高于平面商标通过使用获得显著性。作为商品包装使用的三维标志，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物，而非商标。且相关公众对于特定商品包装所蕴含的固有含义通常具有强烈的认知。商标指定使用商品所属行业的实际使用状况也是判断商标显著性的重要因素，这是因为，相关公众对包装固有含义的认知还会基于同行业其他经营者的使用进一步强化和加深，作为包装固有含义的强化意味着势必要阻碍、抑制其产生“商标”第二含义的可能性。故特定使用者希望相关公众对该商品包装产生“商标”的认知是极为困难的。理论上只有长期以来，仅有特定主体大量使用该特有包装，具有很高知名度后，消费者才会逐渐将特有包装与其特定主体的商品建立起特定对应识别联系，特有包装才可能获得识别商品来源的显著性，获得“商标”的识别含义，这就需要同行业没有其他人使用该包装，或者特定主体的商品非常有名，其他人的使用状况相对于特定主体的使用微不足道。否则，相关公众无论如何也无法将特定包装与特定使用者建立起特定的对应的识别联系，该包装也就无法获得“商标”的识别含义。北京市高级人民法院在“酱油瓶”立体商标撤销案中亦尤其指出，是否能够通过长期使用获得显著特征，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明；而且，除了要审查主张权利的一方当事人的提交的使用证据，还要审查整个市场上其他经营者的实际使用情况，不能单纯依据申请人单方的使用情况而决定某一缺乏固有显著特征的三维标志能否作为商标注册。

综上，基于立体商标本身的特殊属性，认定商品包装类立体商标通过使用获得显著性的难度显然大大高于平面商标通过使用获得显著性，对于商品包装类立体商标是否可以通过实际使用取得获得显著性在个案中应采取严格的审查尺度。

（三）结语

包括商品包装类立体商标的商标注册问题是商标法中极具探讨价值的法律问题，关于立体商标的诸多规则还需要不断通过法律的实践日渐加以完善。“酱油瓶”立体商标案的审理在一定意义上为我国立体商标的注册审查、授权确权和司法保护提供了有益的探讨空间，丰富了三维标志商标注册的司法审判实践，亦是知识产权法律工作者研究及学习的良好判例资料。

判例索引

1．开平味事达调味品有限公司诉商标评审委员会、雀巢产品有限公司“酱油瓶”（图示：）立体商标争议案（再审审查）

中华人民共和国最高人民法院行政裁定书

（2014）知行字第21号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：雀巢产品有限公司，住所地：瑞士联邦沃韦·安德列·多·维尔·德佩尔斯大厦。

法定代表人：梅德·让-皮埃尔。

委托代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：开平味事达调味品有限公司，住所地：中华人民共和国广东省开平市三埠区新昌立新南路8号。

法定代表人：邹彤，该公司董事长。

委托代理人：左玉国，北京市联德律师事务所律师。

委托代理人：田龙，北京市联德律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：许建明，该委员会干部。再审申请人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因与被申请人开平味事达调味品有限公司（简称味事达公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

雀巢公司申请再审称：一、争议商标（见附图）为数种要素相结合，包括特殊的瓶型与特定颜色，区别于常用瓶型，具有当然的显著性，二审判决对此认定事实错误。雀巢公司非常重视争议商标的注册，在中囯商标法2001年修改允许注册立体商标后，即于2002年3月向中国申请领土延伸保护。在此之前确有少部分企业使用与争议商标相近似的瓶型，但均属于抄袭、模仿雀巢公司产品瓶型，不应成为阻碍雀巢公司商标注册的因素。雀巢公司100多年来在世界各地，包括中国大陆，在调味品产品上均唯一使用争议商标瓶型，为广大消费者所熟悉。争议商标瓶型并非是市场上调味品常用瓶型，相反，由于其造价成本较高、运输不便，许多生产商并不选择此种瓶型作为包装。争议商标的注册不会损害任何公众利益。二审判决认定使用涉案瓶型相近似包装的“主体众多、数量庞大”，没有证据支持。二审判决认为“即使雀巢公司在争议商标注册前后对争议商标进行了实际使用，也难以通过该使用行为使争议商标获得注册所需要的显著特征。”该认定实际上排除了雀巢公司通过使用获得显著性的可能性，缺乏法律依据。二、雀巢公司在二审期间提交了多达77份证据以证明争议商标经使用后，显著性被进一步强化，与雀巢公司形成了稳定的对应关系和特定的识别联系。上述证据经过二审法庭调查和质证，在判决中却未作任何评论，违反相关法律规定。三、争议商标本身具有作为商标获得注册的显著性，通过长期大量的使用，已经与雀巢公司形成了稳定的对应关系，二审判决认定其没有显著性属于适用法律错误。综上，请求撤销二审判决，维持商标评审委员会〔2010〕第15921号重审第00789号《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》。

味事达公司提交答辩意见认为：一、争议商标本身无法起到区分商品来源的作用，二审判决认定事实清楚。根据中国相关公众的认知习惯，商品包装类三维标志的固有含义是商品的包装，而不是商标来源的标志。故包装即使是新的包装，相关公众也仅会认为该包装较为“新颖”而已，并不会因此而马上将其作为商标来认知。如果按照雀巢公司所主张，只要是独创设计的商品包装本身就具有作为商标保护的显著性，都可以作为立体商标注册，这样立体商标制度就完全取代了外观设计制度，显然颠覆了现有的知识产权制度体系，背离了知识产权制度通过一定期限的保护来鼓励创新的初衷。二、争议商标并未通过使用获得区分商品来源的显著性，二审判决对此的认定有事实根据。味事达公司自1983年即开始在中国大陆使用涉案瓶型，上个世纪90年代中国大陆众多企业使用涉案瓶型，雀巢公司1997年之后才在中国大陆使用涉案瓶型。可见，味事达公司和其他使用涉案瓶型的企业并不侵犯雀巢公司任何合法权利，雀巢公司称为“抄袭、模仿”无事实和法律依据。商标指定使用商品所属行业的实际使用情况是判断商标显著性的重要因素，众多企业的长期合法使用，已经使涉案瓶型成为中高端酱油的常用包装，这一事实进一步强化了相关公众对争议商标所涉瓶型为包装物的固有含义的认知。雀巢公司的少量使用证据不足以证明中国广大消费者已将涉案瓶型与雀巢公司建立起了特定的对应识别联系，不能证明通过使用获得显著性。三、雀巢公司在二审中提交的证据并非商标评审委员会作出具体行政行为的依据，且本案历经多个程序，雀巢公司有足够的时间搜集和提交证据，其怠于履行举证义务，迟至重审二审行政诉讼程序中提交证据且没有任何正当理由，二审法院理应不予采信。且二审庭审调查充分表明雀巢公司二审所提交的证据对于本案判断不产生实质性影响。综上，请求驳回雀巢公司的再审申请。

商标评审委员会提交答辩意见认为：本案一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院经审查认为，根据雀巢公司的申请再审理由，本案争议焦点在于争议商标的注册是否符合《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第十一条的规定，即争议商标是否具有作为商标注册的固有显著性或者经过使用获得了显著性。

关于争议商标是否具有固有显著性的问题。雀巢公司认为涉案瓶型经过特殊设计，且有指定颜色，是雀巢公司独创，已使用100多年，具有当然的显著性。作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议南标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的商标法并未有三维标志可申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。

关于争议商标是否通过使用获得了显著性的问题。一、二审法院查明的事实表明，味事达公司及其关联公司至迟于1983年即开始使用与争议商标近似的“棕色方形瓶”作为产品的包装，持续使用多年并进行大量广告宣传，使用该包装的“味极鲜”酱油有很高的市场占有率。在争议商标申请日（2000年3月）之前，有不同主体的外观设计专利中亦显示了与争议商标近似的包装瓶。国内多家知名的调味品生产企业使用与争议商标近似的棕色（或透明）方形瓶作为液体调味产品的容器和外包装。雀巢公司提交的证据显示其产品最早在中国大陆地区进行销售是1997年，晚于味事达公司及其他同行业企业。雀巢公司称“在先的使用均属对其争议商标瓶型的抄袭、模仿”，缺乏事实和法律依据。雀巢公司称其争议商标瓶型已使用100多年，但在其他国家和地区的使用不能使得该标志在中国大陆消费者心目中产生可以成为商标的显著性。一、二审法院关于“大量同行业企业使用近似的瓶型作为调味品包装这一事实进一步强化了争议商标瓶型仅是商品包装这一认知”的认定正确。在此基础上，一、二审法院认为雀巢公司所提交的证据不足以克服相关公众的上述认知，从而不足以获得注册商标所需的显著性正确。本案为行政诉讼，雀巢公司在二审提交证据，二审法院不予采信并无不当。况且，在证据中能够体现争议商标瓶型的雀巢公司广告中，其所展示的均为附加了“Maggi美极鲜味汁”标志的产品，并未单独显示争议商标所涉瓶型或者以其他方式向消费者说明该瓶型本身亦为指示商品来源的标志，相关公众难以将所涉瓶型单独认知为商标。雀巢公司另主张涉案瓶型造价成本高、运输不便，并不特别适宜作为产品包装，但并未进行相关举证，不影响对争议商标是否通过使用获得显著性的判断，本院对该主张不予支持。

综上，雀巢公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：驳回雀巢产品有限公司的再审申请。

审判长 夏君丽

审判员 钱小红

代理审判员 董晓敏

二〇一四年十月二十四日

书记员 曹佳音

2．之宝制造公司诉商标评审委员会、第三人温州市恒星烟具眼镜有限公司三维标志“”异议复审行政纠纷案

北京市第一中级人民法院行政判决书

（2014）一中知行初字第4547号

原告之宝制造公司，住所地美利坚合众囯宾夕法尼亚州，布拉德福德，巴伯街33号。

授权代表人格雷戈里·w．布斯，总裁兼首席执行官。

委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

委托代理人范永明，男，1986年3月25日出生，北京市万慧达律师事务所职员，住中华人民共和国云南省昆明市石林彝族自治县。

被告中华人民共和国囯家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和囯北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人何训班，主任。

委托代理人李俊青，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人杨是，中华人民共和囯囯家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人温州市恒星烟具眼镜有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温州市瓯海经济开发区双堡西路3号4幢。

法定代表人陈建华，总经理。

委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。

委托代理人左玉囯，北京市联德律师事务所律师。

第三人温州烟具行业协会。

原告之宝制造公司（简称之宝公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和囯国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年11月11日作出的商评字〔2013〕第101994号《关于第3031816号“图形（三维标志）”商标异议复审裁定书》（简称第101994号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭，并通知温州市恒星烟具眼镜有限公司（简称恒星公司）、温州烟具行业协会（简称烟具协会）作为本案第三人参加诉讼，于2014年9月25日对本案公开开庭进行了审理。原告之宝公司的委托代理人明星楠、范永明，被告商标评审委员会的委托代理人李俊青、杨是，第三人恒星公司的委托代理人田龙、左玉国到庭参加了诉讼。第三人烟具协会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第101994号裁定系被告商标评审委员会针对恒星公司、烟具协会就第3031816号“图形（三维标志）”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。该裁定认定：

依据《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。基于此，商标评审委员会在商标异议复审案件中一般仅对当事人在异议复审程序中提交的证据予以审查，对温州瓯越商标事务所有限公司在异议程序中代理温州市烟具协会提交的证据不再予以审查，故温州瓯越商标事务所有限公司是否具有代理温州市烟具协会提出异议之资格对本案并无实质性影响。

2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和囯商标法》（简称2001年《商标法》）第一条为原则性原则，2001年《商标法》第九条系关于在先权利的总括性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据。依据恒星公司、烟具协会与之宝公司申请和答辩的事实、理由及请求，本案的焦点问题可归纳为以下四点：一、被异议商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第十二条所指情形。二、被异议商标是否属于2001年《商标法》第十一条所指不得作为商标注册之标志。三、被异议商标的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。四、被异议商标的注册是否构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。

关于焦点问题一，“由商品自身的形状产生的形状”是指为实现商品固有的功能和用途所必需釆用的或者通常釆用的形状。“为获得技术效果而富有的商品形状”是指为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地实现所必需使用的形状。“使商品具有实质性价值的形状”是指为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状。本案中，被异议商标为三维标志，表现为打火机的外观，整体视觉效果与长方体接近，上下两部分由铰链连接，且下半部分较上半部分高。前侧、后侧与底面呈平面，边角略圆，顶部有微拱的弧度。具体来讲，首先，方盒形外观设计便于手握与携带，上盖的存在有利于保障安全，下盖较高利于燃料及内部零部件的装配。此种设计使得吸烟用打火机商品的形状更为合理，使用更为方便，系由商品自身性质产生的形状。而上下盖之间的铰链为连接所需，系由为获得技术效果而需有的商品形状。其次，被异议商标所表现的打火机外观整体大方简洁，边角略圆、顶部微拱的设计相较直角而言，既能加强手指按压打火机时的舒适度，亦能避免刮蹭，具有一定的美学功能，足以对相关公众的消费行为产生较大影响，系使商品具有实质性价值的形状。综上，被异议商标已构成2001年《商标法》第十二条所指情形。商标评审具有地域性原则，与被异议商标相同或近似的商标在其他囯家或地区获准注册不能成为被异议商标在我囯应予核准注册的当然理由。

关于焦点问题二，依据2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。本案中，恒星公司称被异议商标系其指定使用商品“吸烟用打火机”的通用图形和形状。对此，商标评审委员会认为，恒星公司提交的证明可分为两部分，一部分为同行业者的使用和宣传情况，证据显示有大量企业以与被异议商标类似之图形为基础，加之图形化设计，形成了自己的打火机产品。另一部分为消费者对打火机形状的认知状况，体现为调查报告。报告显示，大部分被调查者认为被异议商标所示图形在打火机上较为常见，不能据以区分商品来源。上述证据足以证明囯内大量的打火机生产企业已将被异议商标所示图形作为通用形状进行了使用，且相关公众亦易将该图形作为打火机商品的通常形状，不能据以区分商品来源。虽然北京市第一中级人民法院（2007）—中知行初字第1229号行政判决认定被异议商标的整体设计具有独创性，能够起到标识之宝公司的zippo打火机商品来源的作用。但是鉴于本案中，恒星公司提交的同行业者的商标使用情况及相关公众的商标认知情况等证据足以推翻上述生效判决所确认的事实，故商标评审委员会认定被异议商标已构成2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项所指不得作为商标使用的标志。

关于焦点问题三，2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。由于2001年《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。本案中，恒星公司所主张之在先权利为外观设计专利权。依据我国专利法的规定，外观设计专利权的期限为十年，自申请日期计算。本案中，恒星公司在证据7中向商标评审委员会提交的外观设计专利部分申请时间为1992-1998年，原则上已过专用期限，进入社会公共领域，不能再作为2001年《商标法》第三十一条保护的客体。其他外观设计专利的授杈公告日均晚于被异议商标注册申请日。且被异议商标的使用时间早于上述专利申请日。故恒星公司关于被异议商标的申请注册损害他人现有的在先外观设计权的主张，商标评审委员会不予支持。

关于焦点问题四，依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项之规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中，“社会主义道德风尚”是指我囯人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标为纯图形商标，其本身并无有害于社会主义遒德风尚或具有其他不良影响的情形。故被异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第十条第一款（八）项所指情形。

依据2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项、第十二条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“吸烟用打火机”商品上不予核准注册。

原告之宝公司不服第101994号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被告存在程序违法。原告并未查询到烟具协会的任何资质信息，其不具备提起异议复审的资格。二、被异议商标为原告所独创，其具备商标的显著特征，且经过原告的长期使用，被异议商标与原告之间已经建立唯一的联系，并属于2001年《商标法》第十一条规定的情形。三、被异议商标并非“打火机”所必需的形状，已而未实现给商品带来任何技术效果，亦未给商品带来任何实质性价值，不属于2001年《商标法》第十二条规定的情形。综上，原告请求人民法院撤销第101994号裁定，并责令被告重新作出裁定。

被告商标评审委员会提交书面意见辩称：其坚持在第101994号裁定中的认定，认为第101994号裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求人民法院维持第101994号裁定。

第三人恒星公司、烟具协会庭前均未向本院提交书面意见陈述。第三人恒星公司当庭表示其同意第101994号裁定的相关认定，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明：

被异议商标（见图样）由之宝公司于2001年12月5日向商标局申请注册，申请注册号为3031816，指定使用商品为第34类的吸烟用打火机。

被异议商标初审公告后，恒星公司、烟具协会在法定期限内针对被异议商标分别向商标局提出了异议申请。商标局于2011年6月29日作出（2011）商标异字第19479号《“图形（三维标志）及图”商标异议裁定书》（简称第19479号裁定），认为被异议商标用在指定使用的“吸烟用打火机”商品上仅表示商品自身性质产生的形状，属于2001年《商标法》第十二条规定的不得注册的情形。依据《商标法》第十二条、第三十三条的规定，商标局裁定被异议商标不予核准注册。

恒星公司与烟具协会均不服第19479裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。

恒星公司复审申请及答辩的主要理由：商标局认定被异议商标用在指定使用的“吸烟用打火机”商品上，仅表示商品自身性质产生的形状，属于2001年《商标法》第十二条规定的不得注册的情形，认定事实和适用法律正确。被异议商标所示的形状，尤其是外凸轴体结构，是为了实现其指定使用商品的特定合页连接功能所需的形状结构，属于2001年《商标法》第十二条规定的“为获得技术效果而需有的商品形状”，且被异议商标整体形状的美学功能远大于识别功能，也属于“使商品具有实质性价值的形状”，依据2001年《商标法》第十二条的规定，被异议商标不应作为商标核准注册。被异议商标为其指定使用商品“吸烟用打火机”的通用图形和形状，打火机行业已普遍生产销售该形状的打火机数十年。调查表明，被异议商标形状的打火机认知度很高，生产者众多，属于“吸烟用打火机”的通用形状或者说常用形状，消费者不能将该打火机与某一特定厂家建立唯一对应的识别联系。故被异议商标本身不具备也没有通过使用获得商标应有的识别商品来源的显著性，依据2001年《商标法》第十一条、第九条之规定，应不予核准注册。在被异议商标申请日之前，已有多个中国企业和个人申请过该轴体外凸形状的打火机外观设计专利，被异议商标的申请注册，损害了他人现有的在先外观设计专利权，依据2001年《商标法》第三十一条的规定，被异议商标应不予核准注册。在被异议商标申请注册前，中国的许多厂家已生产销售与被异议商标所示形状相同或近似的打火机许多年，该形状已成为公有资源，如果将其私有化，将造成之宝公司永久垄断该形状打火机市场的后果，严重损害中国打火机行业的合法利益，危害公平竞争的市场经济秩序，损害广大消费者的利益。依据2001年《商标法》第一条和第十条第一款第（八）项的规定，被异议商标应不予核准注册。市场上存在五花八门的打火机、之宝公司不同时期生产的打火机都具有点烟功能不能说明被异议商标就不是打火机的常用形状，不属于“仅由商品自身的性质产生的形状”。之宝公司提交的证据、被异议商标整体及各个部件的性质和功能清楚地证明被异议商标是常用普通金属打火机，属于仅由商品自身的性质产生的形状。与本案被异议商标类似的打火机图形在某些囯家获得注册并不能直接推定被异议商标不属于“仅由商品自身的性质产生的形状”。被异议商标属于“仅由商品自身的性质产生的形状”、“为获得技术效果而需有的商品形状”、“使商品具有实质性价值的形状”，且被异议商标形状为普通打火机的常用形状，不具有显著性。被异议商标的注册损害了包括恒星公司在内的广大公众的合法权益，恒星公司提出异议系为降低维权成本而依法进行的防御性申请。之宝公司在异议复审程序中对烟具协会在异议程序中的资格提出异议没有法律依据。之宝公司提交的证据只能证明zippo品牌具有一定知名度，不能证明被异议商标具有知名度。之宝公司提交的证据不符合真实性、关联性、合法性的要求，不能支持其请求。综上，恒星公司请求不予核准被异议商标的注册。

恒星公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（电子版及复印件）：

1．《商标法释义》；

2．其他厂家生产的普通打火机的图片；

3．zippo打火机在中囯的部分广告宣传资料；

4．被异议商标形状的打火机的实物照片及内部结构拆分后的照片；

5．（2009）京方圆内经证字第00195号公证书及部分内容翻译；

6．被异议商标在日本和韩国被驳回商标注册的官方资料及其翻译件；

7．被异议商标申请之前，公开发行物上所刊登的中国部分企业生产和销售被异议商标所示打火机的实物照片；

8．2002年以来，中国部分企业生产和销售被异议商标所示形状的打火机的宣传材料、媒体广告、媒体报道、书刊等；

9．《打火机》（LIGHTERS）等杂志摘录；

10．《关于打火机形状认知的公众调查研究报告》；

11．他人早期申请的部分外观设计专利；

12．《反不正当竞争法对产品形式的保护问题研究》（2011年第5期《电子知识产权》）；

13．北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第269号行政判决书。

之宝公司复审申请及答辩的主要理由：市场上不同形状打火机产品的存在，之宝公司产品的演变过程，与被异议商标相同、近似的商标在其他囯家和地区的注册、保护说明被异议商标并非“仅表示指定商品自身性质产品的形状”。被异议商标不是为获得技术效果而需有的形状，也不属于使商品具有实质性价值的形状。被异议商标不是指定商品的通用图形和形状，具有显著外形特征，可以作为识别商品来源的标志。北京市第一中级人民法院生效的（2007）一中知行初字第1229号行政判决（简称第1229号判决）已确认被异议商标具有显著特征。经过长时间的宣传和使用，被异议商标在相关消费者中拥有极高的知名度和良好的信誉。商标局在相关的异议裁定中也认定之宝公司“ZIPPO”商标在中囯已经具有较高的知名度。被异议商标的申请注册，并未损害他人现有的在先外观设计专利权，亦未损害广大公众的权利，未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。恒星公司出于恶意对被异议商标提出异议，且其并非“不服”商标局的异议裁定，无权提出异议复审。恒星公司提交的证据不具有真实性、关联性、合法性。温州市瓯越商标事务所有限公司不具备代理异议的资格，其提交的证据应不予考虑。被异议商标经过之宝公司的宣传和使用具有极高的知名度，如不能获得注册，将损害之宝公司的利益，破坏公平竞争的市场秩序。之宝公司请求核准被异议商标的注册。

之宝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（电子版及复印件）：

1．其他厂家生产的普通打火机图片；

2．之宝公司在2005年4月广交会上收集的国内打火机生产厂商提供的打火机的产品目录；

3．之宝公司的第一代、第二代打火机有关材料；

4．之宝公司的产品目录；

5．与被异议商标相同或近似的打火机图形商标在其他国家和地区的注册证复印件及翻译；

6．第1229号判决书，该判决认定“被异议商标的整体设计具有独创性，不在本行业的常规选择范围之内。被异议商标整体所具有的独创性已经使之成为原被异议人的ZIPPO打火机的一种标志性设计，能够起到标识原被异议人的ZIPPO打火机商品来源的作用。被异议商标已经具备了作为商标注册所应当具备的显著性，应当依法予以保护”；

7．北京-环亚市场研究咨询有限公司介绍及585s项目报告；

8．零点调查公司出具的《zippo立体商标认知情况调查研究报告》；

9．经过公证认证的慕尼黑法院针对被异议商标被侵权案件的判决书及翻译；

10．恒星公司1937—1941年部分广告资料；

11．zippo打火机的部分宣传资料；

12．中囯社会科学院出版的《zippo》图书；

13．中国宇航出版社的图片《zippo，点燃激情》；

14．化学工业出版社的图片《火影：打火机花式玩法》；

15．互联网关于zippo杂志《zplight》介绍的网站打印页；

16．zippo赞助2008—2009火热之旅活动照片、网上事件报道及杂志等宣传资料、相关网页打印件及证据保全公证书；

17．之宝公司部分广告宣传费用账单及发票；

18．之宝公司的北京、上海、广州等地的销售专柜照片；

19．zippo在中囯的零售网点信息列表、经销授权书等相关公证书；

20．相关执法机关出具的检查笔录、财务清单、封存财务通知书、工商机关出具的证据文件、《行政处罚决定书》复印件、相关执法机关出具的《刑事判决书》复印件及部分查获的侵权产品照片；

21．有关QBPC活动的相关报道；

22．《全囯重点商标保护名录》相关资料；

23．海关总署2003年3月19日下发的针对之宝公司“zippo”商标的知识产权海关保护备案证书；

24．相关报道的报纸剪页；

25．因特网上关于“zippo打假”相关内容的公证书；

26．“2005知识产权十大案件”网页打印件及证据保全公证书；

27．商标局网站上下载的申请注册的涉嫌模仿“zippo”商标档案；

28．关于zippo打火机认知度的调查及其翻译；

29．“zippo”百度搜索结果打印件及网页公证书；

30．因特网上关于zippo品牌的介绍信息公证书；

31．部分电影相关资料及图片；

32．zippo囯图检索报告及检索资料；

33．法律出版社出版的2001年《商标法》相关摘页；

34．中囯囯际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心作出的裁决书；

35．2002—2003年间，zippo打火机在中囯的销售量、广告投入额数字统计及之宝公司与广告公司的发票；

36．商标局的商标异议裁定书；

37．之宝公司打火机图形商标信息页；

38．百度百科关于之宝公司的介绍；

39．恒星公司的商标信息页；

40．烟具协会出具给温州瓯越商标事务所有限公司的委托书。

2013年11月11日，商标评审委员会作出第101994号裁定。

本案诉讼阶段，原告、第三人另向本院补充提交了相应的证据材料。

另查明，恒星公司提交的证据中显示，截止2011年，市场上共有100佘家企业生产与被异议商标标识相同或相近似的打火机商品。

上述事实，有被异议商标档案、第19479号裁定、第101994号裁定、《商标异议复审申请书》、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于法律适问题

2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。

鉴于本案被诉裁定的作出日均处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和囯立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。

二、关于第101994号裁定是否存在程序违法的问题

原告主张温州市瓯越商标事务所并不具备代理提起商标异议的资格，被告将烟具协会列为原异议人，属于程序违法。对此，本院认为，首先，根据本院查明的事实可知，烟具协会为第19479号裁定的相对人，且并无明确证据表明之宝公司在异议程序中曾对烟具协会的异议人资格提出过明确的异议，故被告形式上将其列为原异议人并无不当；其次，参照《商标评审规则（2005）》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服向商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。即，被告在商标异议复审案件中一般仅对当事人在异议复审程序中提交的证据予以审查，对烟具协会提出的异议理由及提交的证据不再予以审查，故烟具协会是否具备提出异议的资格对本案并无实质性影响。综上，原告关于第101994号裁定存在程序违法的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于被异议商标是否违反2001年《商标法》第十一条第一款及第十二条规定的问题

2001年《商标法》第十一条第一款规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

本院认为，2001年《商标法》第十一条第一款是商标法关于商标是否具有显著特征的一般规定，其适用于传统商标及以三维标志申请注册的立体商标；而2001年《商标法》是关于立体商标的不得具有“功能性”的特殊规定。二者属于不同的范畴。而遵循法律适用的一般规定，人民法院在审查立体商标是否应当初步审定并核准注册时，首先应当审查相关诉争商标是否属于2001年《商标法》第十二条的规定。

第一，关于2001年《商标法》第十二条的理解问题。

首先“仅由商品的自身性质产生的形状”应当仅指向为实现商品固有的功能和用途，其所必须采用的形状。如“汽车轮胎”类商品必须为圆形，因此，不能在“汽车轮胎”商品上注册圆形的立体商标。其目的在于避免由于商标续展制度的存在而导致的在理论上可能出现的特定主体通过将商品所必需形状注册为商标，而客观上垄断特定商品市场，从而与自由竞争的市场基本原则相冲突现象的出现。而商品所通用或常用形状可以通过2001年《商标法》第十一条的相关规定予以调整，因此，此处显然不必对此予以重复规定。其次，“为获得技术效果而需有的商品形状”应当是指为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易实现，亦会为获得特定的技术效果所必需使用的形状。所谓的技术效果包括商品质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染、产品舒适度的提高等等。该规定的目的在于避免特定主体通过申请注册立体商标而实质上垄断特定技术方案，从而与专利法之“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”立法目的相冲突。再次，“使商品具有实质性价值的形状”应当是指除上述两种情形外，导致商品的外观或造型等发生变化的形状，而该变化足以影响消费者的选购决定，并使商品的市场价值发生实质性变化，而使商标权利人获得了不当的竞争优势。如一项商品由于使用立体商标，而使其销售价格明显高于同类商品，而消费者之所以选取该特定商品的原因仅在于其选用了立体商标所示的形状。其目的在于避免特定主体通过注册立体商标获取不当的竞争优势，从而与自由竞争的基本原则相违背。综上，2001年《商标法》第十二条的立法目的在于避免特定主体对特定形状的独占而导致的与自由竞争原则及促进科学技术进步和经济社会发展相悖情形的发生，因此，但凡认定一项三维标志属于2001年《商标法》第十二条规定的情形，该三维标志将不能因为具备显著性或通过使用使其获得可注册性；同时，一项商标不属于2001年《商标法》第十二条规定的情形，其并不必然可以获得注册，其仍应当满足商标法关于商标具有显著特征的规定。

本案中，被异议商标为三维标志，表现为打火机的外观，整体视觉效果与长方体接近，分上下两部分，下半部分较上半部分高，上下两部分由外置铰链连接，前侧、后侧与底面呈平面，其边角略圆，顶部微拱。首先，根据本院查明的事实可知，市场上打火机的形状千差万别，上述形状并非打火机商品所必需釆用的形状，显然不属于“由商品自身的性质产生的形状”；其次，目前亦无证据表明消费者会仅因打火机商品釆用了上述形状，而足以影响消费者的选购意向，从而使之宝公司获得了不当的竞争优势，故被异议商标亦不属于“使商品具有实质性价值的形状”。但是，方盒形外观设计便于手握与携带，上盖的存在有利于保障安全，下盖较高利于燃料及内部零部件的装配，上下盖之间通过铰链连接为了实现单手操作、从而使用更为方便的效果，铰链的外置便于内部部件的装备及使用时的稳定性，边角略圆、顶部微拱的设计能加强手指按压打火机时的舒适度、避免刮蹭，即被异议商标所示三维标志形状属于“为获得技术效果而需有的商品形状”。综上，虽被告对2001年《商标法》第十二条规定的具体理解存在不当，但其认定被异议商标属于该条规定情形的结论正确。原告的相关主张部分具备事实及法律依据，本院予以支持。

第二，关于被异议商标是否属于2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项的问题。

首先，虽第1229号判决已经认定其具有固有显著性，但考虑到本院已经认定被异议商标属于2001年《商标法》第十二条规定情形，被异议商标显然不应当获得注册；其次，根据本院查明的事实和恒星公司提交的证据亦可以证明截止2011年市场上共有100佘家企业生产与被异议商标标识相同或相近似的打火机商品，其已经成为“打火机”商品的常用形状，其显然属于2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形，而导致被异议商标亦不应获准注册。

综上所述，虽原告的部分诉讼理由具备事实及法律依据，且被告适用法律确有部分不当，但考虑到第101994决定的结论正确，据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，本院判决如下：

驳回原告之宝制造公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和囯国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，原告之宝制造公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人温州市恒星烟具眼镜有限公司、第三人温州烟具行业协会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长 王东勇

代理审判员 逯遥

人民陪审员 郭艳芹

二〇一四年十二月二十日

书记员 刘海璇

书记员 张颉雯