第四章
PPP流程运作实务

在谋求转变经济增长方式、化解地方政府债务的大背景下，国家陆续出台系列政策文件，大力推广政府与社会资本合作（PPP）模式。PPP模式有利于缓解财政支出压力、助力城市基础设施建设，同时有利于提高公共产品或服务的质量和供给效率，但是PPP模式处于初期探索阶段，在操作实践中面临诸多问题，本文从政府工作流程、服务注意事项及法律风险防范等方面总结PPP项目运作中的实务经验。

一、工作流程

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）规定，政府部门开展PPP项目从开始阶段到最后的实施完成，主要经历项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个阶段十九个步骤。具体工作流程如下：

（一）项目识别

1．项目发起

（1）政府发起：财政部门（政府和社会资本合作中心）应负责向交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作项目。行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。

（2）社会发起：社会资本应以项目建议书的方式向财政部门（政府和社会资本合作中心）推荐潜在政府和社会资本合作项目。

2．项目筛选

（1）确定备选项目。财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门，对潜在政府和社会资本合作项目进行评估筛选，确定备选项目。

（2）提交资料。项目发起方应按财政部门（政府和社会资本合作中心）的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。

3．物有所值评价

（1）定性评价：重点关注项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。

（2）定量评价：主要通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目是否物有所值，判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”。经调整实施方案后仍未通过的不宜采用PPP模式。

4．财政可承受能力评估。各级财政部门（或PPP中心）负责组织开展行政区域内PPP项目财政承受能力论证工作。财政承受能力论证采用定量和定性分析方法；财政承受能力评估包括财政支出能力评估以及行业和领域平衡性评估；“未通过论证”的项目，则不宜采用PPP模式。每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。

（二）项目准备

1．管理构架组建

（1）专门的协调机构：建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。

（2）项目实施机构：明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。

2．实施方案编制

（1）项目概况。主要包括基本情况、经济技术指标和项目公司股权情况等。

（2）风险分配基本框架。按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

（3）项目运作方式。主要包括委托运营、管理合同、建设—运营—移交、建设—拥有—运营、转让—运营—移交和改建—运营—移交等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。

（4）交易结构。主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。

（5）合同体系。主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。项目合同是其中最核心的法律文件。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

（6）监管构架。主要包括授权关系和监管方式。授权关系主要是政府对项目实施机构的授权，以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本的授权；监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。

（7）采购方式：包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。

3．实施方案审核

财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。

（三）项目采购

1．资格预审

（1）准备资格预审材料，发布资格预审公告。

（2）邀请参与资格预审。邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，并将资格预审评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。

（3）调整实施方案。项目通过资格预审的社会资本不足3家的，实施方案调整后经重新资格预审合格社会资本仍不够3家的，可依法调整实施方案选择的采购方式。

2．采购文件编制

项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。

3．响应文件评审

评审小组对响应文件进行两阶段评审：

第一阶段：确定最终采购需求方案。评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得修订采购文件中规定的不可谈判核心条件。实质性变动的内容，须经项目实施机构确认，并通知所有参与谈判的社会资本。具体程序按照《政府采购非招标方式管理办法》及有关规定执行。

第二阶段：综合评分。最终采购需求方案确定后，由评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分，编写评审报告并向项目实施机构提交候选社会资本的排序名单。具体程序按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》及有关规定执行。

4．谈判与合同签署

（1）成立采购结果确认谈判工作组

（2）合同签署前确认谈判。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。

（3）签署确认谈判备忘录。

（4）公示采购结果和合同文本

（5）公示期满无异议的项目合同，在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。

（四）项目执行

1．项目公司设立

项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%且不具有实际控制力及管理权。

2．融资管理

项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应做好监督管理工作，防止企业债务向政府转移。

3．绩效监测与支付

（1）政府和社会资本合作项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告，项目实施机构定期检测项目产出绩效指标，并编制相应的季报年报等报表，上报财政部门备案。

（2）未达到约定标准的，项目实施机构应执行项目合同约定的惩处条款或救济措施。违反项目合同约定，威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国家安全和重大公共利益的，政府有权临时接管项目，直至启动项目提前终止程序。

4．中期评估

项目实施机构应每3-5年对项目进行中期评估，重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性；及时评估已发现问题的风险，制订应对措施，并报财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。

（五）项目移交

1．移交准备

项目移交时，项目实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。

项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。移交形式包括期满终止移交和提前终止移交；补偿方式包括无偿移交和有偿移交；移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等；移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。

采用有偿移交的，项目合同中应明确约定补偿方案；没有约定或约定不明的，项目实施机构应按照“恢复相同经济地位”原则拟定补偿方案，报政府审核同意后实施。

2．项目测试

（1）组建项目移交工作组，确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案；

（2）性能测试结果不达标的，社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。

3．资产交割

社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。

4．绩效评价

项目移交完成后，财政部门（政府和社会资本合作中心）应组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。

二、注意事项

PPP项目的合作范围包括投融资、设计、建设、运维及移交等，政府方在项目中主要承担法律、政策和最低需求等风险，注意事项具体有以下几个方面：

第一，在项目选择上，政府方不宜过度推广PPP模式，在筛选和发起项目时应综合评估项目建设的必要性及合规性、PPP模式的适用性、财政承受能力等因素，确保PPP项目“物有所值”。其中，重点分析以下三种项目：准经营性项目应侧重对项目盈利和补偿机制达成共识；经营性项目应具有明确的收费机制以确保合理的投资回报率；公益性项目要准确评估当期和预测未来政府的财政实力，确保政府购买能力。

第二，在伙伴选择上，应充分理解PPP模式“强调市场机制、促进资源优化配置”的内涵。政府方应公平择优选择具有较强专业能力和融资实力的社会资本方作为合作伙伴，以有效减轻政府债务压力，提高项目运营效率。

第三，在合同订立方面，双方均需重视通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利。合同内容要在风险分担和利益分配方面兼顾公平与效率，同时要预留调整和变更空间。其中，准经营性项目合同的订立要充分详尽市场因素变化所导致的社会资本收益率降低的弥补机制，保证社会资本能够取得合理的回报率；经营性项目的合同应重点关注收费机制、项目唯一性等方面违约的补偿机制；公益性项目的合同订立中应重点关注政府购买的资金来源、偿付机制及违约处罚机制。

第四，在合同履行方面，政府方和社会资本方均应遵守契约精神。值得关注的是，政府方往往占据强势地位，其尤其应注重转变观念，避免单方面拒绝履行合同、变更合同条款及政府更迭引致的履诺风险。

三、法律风险防范措施

第一，注重PPP项目合规性。

首先，应做到严格依法立项。PPP项目的立项审批主要是由政府方完成，但政府方为了尽快落实项目，有时会忽视项目的合规性，在项目审批流程上遗漏某个环节，造成PPP项目合规性的瑕疵。PPP项目周期长，涉及政府付费或补贴，此外还涉及公众利益，一旦项目立项不合规，很可能面临公众质疑、无法及时获得政府付费或补贴，最终导致项目失败。因此，PPP项目的合规性问题应该得到充分重视，尤其是政府方，应当办理的审批必须及时取得，前置的论证及评价流程也应当依法办理，绝不能为了加快项目上马时间，而随意简化前期立项流程。

其次，确保投资人中选合法。依据PPP政策性文件的相关规定，政府选择PPP项目投资人的方式主要包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种。具体选用何种方式，政府应当依据法律规定，并考虑项目特点（营利性、准营利性或非营利性）进行选择。

第二，合理规划PPP合同体系。PPP项目周期长，关系复杂，合同体系的合理规划就显得尤为重要。

首先，合理设置合同条款的弹性。PPP协议周期长达十几年，最长可达到三十年。协议期内，社会环境、经济环境等都在不断发生变化，如果合同条款过于僵化，则无法适应不断变化的环境。因此，在明确界定双方权利义务的同时，建议设置具有弹性的合同条款，以便应对各类变化，及时作出适时的调整。

其次，及时引入专业机构和人员。合同体系的设计和规划需要各类专业技术与知识，无论是政府方还是社会资本都没有能力独力完成。必要时，应当及时引入咨询公司、律师等第三方专业机构和人员，提供专业服务和支撑。

最后，投资回报机制的动态调整不可缺少。合理的投资回报机制可以保证PPP项目的顺利开展。虽然我国法律禁止政府承诺固定的投资回报率，但这不代表政府与社会资本不能就投资回报率达成协议，双方应当根据项目类型、特点的不同，设置合理的投资回报范围，更为关键的是需要设置动态调整机制与价格调整机制，这也与PPP项目的周期较长特点相符。

第三，诚信履约，依法承诺，提高政府信用度。政府作为PPP协议的一方当事人，认真履行协议，依法办事，不仅能保障PPP项目的顺利运行，还能提高地方政府的信誉与信用。另外政府依法承诺各类优惠政策与措施，也会提升PPP项目的吸引力与竞争力，吸引更多的社会资本参与进来。

（撰稿人：陈爱玲、朱亚辉律师）