第1章 黄帝传统中的法 自然与道

高道蕴[1]

本次“黄帝思想与先秦诸子百家”学术研讨会就许多未解之谜进行深入探讨，如黄帝思想、韩非子思想与黄老著作的区别，笔者对黄帝在中国文化史上的地位亦有了新的认识。比起中国同行们，笔者对黄帝传统及其与战国其他文献之关联不甚精通，因此将着眼于其与西方经典传统之比较。笔者已注意到，轩辕著作与其他战国文献迥然不同。正如我们在马王堆帛书中所发现的，一些文献（如《淮南子》）的作者把黄帝作为一位自行遵守法律的立法者正统化了。但是，《淮南子》是折中之作，往往在文化规范之出处上自相矛盾。《管子》虽然要求法律和惩罚始终如一，却同样以过往为正统之治的论述正名。笔者提请诸位注意，即使法家——所谓的正统之敌，也曾以古代明君之行事作为历史依据，为改革辩护。事实上，在任何文化中，传统或曰“古法”都始终举足轻重。[2]要像黄帝著作这般真正超越历史时空进行思考，不论在何时何地都是不同寻常的。

在马王堆出土的帛书中，包含了黄帝对普遍法的理论，与众不同之处便在于其一贯性和普遍性。在西方，人们更早之前业已提出了一套适用于全人类的法律理论，无关种族、信仰或习俗。事实上，正如廖凯原教授在其文中的有力论述，黄帝传统早已发展出一套关于自然法的先进理论。[3]笔者认同他的这一观点，即这些文献中的“道”正是基于不可变更的标准，它们不受人类干预的影响。自然之循环可预料且一贯如是，便成为执法之本。实际上，轩辕著作中蕴含了自然法的概念，这在中国历史乃至世界历史上，都是具有革命性的创举。

在本文的第一部分，笔者将评述西方（特别是美国）对法治的认知，有两大重点。其一是美国的汉学重心，其二是汉学在美国学术界发展的历史背景。在第二部分中，笔者会在比较视野下审视法治，以表明黄帝著作之重要性。在此笔者试图借近期一项研究当代法制之作以建立一套评价“好”法律的体系。关于法律的笔者将进一步提出一幅适用于评价任何古代帝国法律观念的蓝图，该蓝图也适用于对黄帝文本的分析。在第三部分中，笔者将审视一套在战争和惩罚中使用武力的普遍标准之重要性。在第四部分中，笔者将在比较视野下对自然法做出解读。本文以对理想和现实的简要论述作为结尾。笔者坚信，黄帝的这些伟大文献不仅代表了一个无法实现的乌托邦，更为早期帝国的实践提供了借鉴。

一 对西方黄老思想研究的批判

不幸的是，美国的汉学家并没有给予这个重要的黄帝传统应有的尊重。众所周知，1973年马王堆帛书的出土震动了太平洋两岸的学界。[4]帛书一直被掩埋，直到地球受到好奇心的刺激将之呈现。同一墓葬也出土了新版本的《老子》，笔者相信它所带来的结果无疑让一些专注于老子传统演进的学者过分地强调了帛书中的道家元素——这或许是无意识的——因为这些文本似乎因出现于同一墓葬而相互联系。道家总是很受西方学者的青睐，一个原因是大多数的文本工作都是由宗教学者而不是由历史学家和政治理论家完成的。另一个原因是儒家范式如此突出，道家提供了一个有吸引力的并且没有争议的选择，因为它不存在任何明确的良好治理的论证。给诗歌和艺术带来灵感的道家，实际上扮演了一个在儒家官僚下独立生活的角色。

许多学者把黄帝书评价为修身养性活动的源头，[5]并且只适用于特定的历史时期。[6]齐思敏（Mark Csikszentmihalyi）写道：“与其说黄老思想是一种前后融贯的哲学，毋宁说它更接近一组方法，在特定的历史时期导源于特定的宇宙观。”[7]孔丽维（Livia Kohn）同意叶山（Robin Yates）的观点。后者是《马王堆帛书》重要的英译者之一，他把黄老与汉代早期的阴阳学说联系在了一起。真实的情况是，一些学者确实试图在帛书与《韩非子》《荀子》《吕氏春秋》以及郭店楚简上的著作之间发现联系。[8]皮文睿（Randall Peerenboom）作为一位哲学家和法学家则辩称，帛书手稿包含着统治的道德准则，这就把黄帝书与道家传统联系了起来，并且超出了其他学者，他进而声称帛书代表着一种自然法模式，限制着统治者的权力。[9]沿着这些思路，马克·列维斯（Mark Lewis）关于黄帝的著作同样侧重于把黄帝视为一个神话人物。黄帝引入了对武力的正当使用，把它作为统治的一个工具，支持一个“按照宇宙法则进行统治的强权者”，使用强制力控制臣民。列维斯忽略了黄帝传统中的一些元素，如反对不教而诛，这是早期儒家所辩明的原则。与其致力于温和统治相比，列维斯对黄帝的好战形象更感兴趣，他没有意识到这些文本所关注的是理想的皇帝与其臣民之间的一种互惠的（即使是等级的）关系。实际上，这些文本中最为重要的元素之一就是实际的统治者与其臣民之间的协定：以良法和经济供养换取劳力和兵役——没有强制的出现。

正如笔者所指出的，法律之间的联系和专制汉学在一定程度上是由于时代的历史和文化背景产生的，美国的中国研究在这一时代中开始。在纳粹政权所犯下的暴行公之于众后，良法——正当颁布的法律——守护道德秩序的观念受到了严重的质疑。更为严重的是，纳粹官员在纽伦堡审判中的供词在一定程度上依赖于以下论据：他们的邪恶工程不仅不是非法的，反而与正当制定和实施的法律一致。在他们眼里，程序比道德更重要。自然法理论家富勒（Lon Fuller）在回应这种情形时辩称，历史教导我们程序理性可以被用来掩盖不道德政权的需求。富勒质疑了某些法律实证主义者的极端观点，例如，哈特（H.L.Hart）[10]，断言良法可以根据立法者的合法性和程序的规则性加以判定。对于富勒等人来说，政治制度的终极目标，应当成为判断一个法律体系优劣的根本目标，而不是个别法律得以创制和执行的方式。换言之，一个形式上正确的法律体系仍然可能包含着旨在伤害而不是保护公民的法律。这些作者都是法律学者，不是汉学家，但笔者相信他们的观点反映了中国研究在美国成形的时代气息。

冷战时期对苏联极权主义的恐惧也有助于这种怀疑形式法律的风气的形成。有些中国学者回首历史，试图发现专制统治的根源。他们把目光对准了法家，认为法家代表着现代专制制度的先驱。与此同时，这些学者夸大了儒家作为一种替代性统治形式的地位。在这种氛围中，儒家由于其声称依靠说服和道德教化似乎成了一个更为可取的选择。[11]但儒家学说里人际关系中固有的严格等级观念常遭到忽视。同样，道家由于它的自由放任、对政治的不干涉态度，以及对个人修身养性的关注，似乎提供了一个从表面上来看良性的体系。因此，学者们忽视了帛书中与某些法家著作一致的元素，如韩非子和慎到的著作，而没有以一种清晰的思路去阅读它们的内在内容，那些内容是远远超出法家或者道家的。

帛书关于黄帝的部分也挑战了与父权制相连的男性主宰的原则。在《十大经》论及阴阳角色的一段尚未引起应有重视的文字中，我们可以找到关于“阴”的德性是谦和而不是自私，是尊敬和节俭的清晰论述。“阳”则被描述为破坏性的——以自我为中心，自以为是，因此不利于长远利益。《黄帝内经》同样把“阴”与积极的属性对应起来：“阴静阳躁，阳生阴长，阳杀阴藏。”《黄帝内经》的翻译者和评论者温树德（Paul Uncshuld）写道，在一个主要依赖并崇尚农耕的社会里，阴阳原则都是必要的，这是自然而然的。二者缺一，生命都将无法延续。[12]把“阴”置于“阳”的附属地位的是董仲舒，他所依据的是汉武帝时期的政治理由。“阴”同样重要这是中国所特有的原则——西方统治的理想人选产生于城市环境之中，农业不是精英阶层的职业，因此无须尊崇“阴”的德性。在中国，统治者必须保持自然平衡。大地和它的人民没有了水之“阴”的元素不能存活。然而，笔者认为对阴性力量的关注并没有为西方汉学家所推崇，因为这与自古以来作为一个好政府的基础的男权规范相悖。阴阳平和是黄帝思想的关键，性别不是区分人类价值的一种手段。

二 比较视野下的法治

应认识到，1973年出土的帛书对任何早期中国法研究都非常重要。与帛书的初次结缘发生在研究生期间，当时笔者正在撰写一篇关于董仲舒的论文。当时偶然看到了马王堆帛书释文的最初修订本[13]，这次偶遇改变了笔者此后的研究方向。笔者对《经法》第一句的记忆尤其深刻——“道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者也。故执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。”这句话描述了这样一个状态：以道为准则的统治者可以远离贪婪自私的行为。

随后，睡虎地秦简的出土又为了解秦代法律制度的实际运作提供了可能。马王堆、睡虎地的新发现促使笔者在1979年离开家人来到了中国，成为自尼克松访华后最早来中国学习生活的八位学者之一。笔者希望跟随中国学者一起研读出土古文献，看看这些新材料对中国的历史学家来说意味着什么，对我们去理解中国法律文化意味着什么。幸运的是，笔者能够进入北京大学跟随田余庆教授一起研读帛书。在此期间，笔者在他那里学习到了利用传世文献与出土文献互相引证的研究方法，继而更加深入地理解了这些文献的重要性。笔者在博士论文中使用了这些出土材料以及许多战国后期的史料，并意图对那些根深蒂固的旧有观点——中国的政治制度是一种极端形式的东方专制主义——加以重新考量。[14]接着笔者针对“经法”、自然法、刑罚和法治，发表了数篇法学理论的论文。笔者总是面临来自汉学家的阻力，他们认为笔者是有同情心的法学家！

为何法家学说在美国是如此不容乐观的话题？为何道和法的联系让笔者如此震撼？因为这与笔者过去所学到的中国古代的法观念截然相反。此前，笔者的导师以及其他著名汉学家，如李约瑟（Joseph Needham）、卜德（Derk Bodde），还有中国文化的现代释读者，如费正清（John Fairbank）等人，他们都认为，自然法的概念在中国是难以被理解的，而法律在中国总是充当着统治者的工具。马克斯·韦伯的著名论断是，在过去的几十年里，虽然中国迅速发展，但仍被质疑不能够从儒家传统的理想中逃脱并产生基于理性的经济体系。这些刻板印象是根深蒂固的，是不能轻易被解除的。许多学者不能接受这样一个事实——中国比西方更早开发了一种高度理性的正式的官僚系统。

今天，随着全球法律体系的互动，法治概念作为一种手段来衡量当地法律是很重要的，这一点并无分歧。只要稍稍留意美国和中国的新闻媒体与学术著作就会发现，法治原则常被用作评判任何法律文化的基础。法治的理想从未在任何政体之中得到完满的实现，古代或现代都概莫能外。然而，附着于法治之上的那些特征仍然是我们不能忽视的重要基准。笔者将首先从对一个法治观念的勾勒开始。这是一个得到了“世界正义工程”（World Justice Project）接受的观念。该工程是当代的一个多边组织，致力于“促进法治在全世界范围内的发展”。它所认定的法治的四项普遍原则，均派生于国际上普遍接受的标准：

1.政府及其官员、代理，个人，以及私营企业均受法律约束；

2.法律应当明确、公开、稳定和公正，同等适用，并且保护包括人身和财产在内的各项基本权利；

3.法律的颁布、管理和执行程序应当公开、公平和高效；

4.应当由德才兼备、独立自主的代表和中立者及时地实现正义，这些人员应当数量充足、资源充沛并且能够反映他们所服务的群体的构成。

值得注意的是，“世界正义工程”的这个表述代表着法治的一个当代定义，没有现代社会能满足所有的这些理念，更别说古代社会了。即使在西方世界法治理想的源头——古希腊、古罗马的法律体系中，也没有展现出一种现代法治。因此，对于评价传统的官僚制帝国，例如，黄帝思想产生时期的中国，采用一个现实的标准至为重要。独立的司法制度在现代法治观念之中极为重要，却不曾出现于任何古代社会。

相较之下，我们必须承认，即便在西方世界法治理想的源头——古希腊、古罗马的法律体系中，也没有发现这些属性。例如，作为法治概念之父的亚里士多德，概述了乍一看似乎类似帛书上记载的观点的一个法律概念。根据他所说，“法治应当优于一人之治。遵循这种法治的主张，即便有时国政仍须仰仗某些人的智慧，但他们也应当成为法律的监护官和执行者”。[15]在亚里士多德看来，法律是一个界线，它廓清职责，限定特权，促进良好习惯之养成。亚里士多德也从来没有发展出一种适用于全体人类的普遍法理论。至于著名的对法律态度游移不定的柏拉图，他更倾向于圣王之治。与中国人意识到政治团结只能在普遍王权下实现不同，希腊人和罗马人并不认为君主政体是最好的体系。在中国的观念里，“就像天上只有一个太阳，世间也必须只有一个统治者”仍是一个恒定要素。当然中国统治者面临来自反对派的挑战。但反抗的唯一目标是重建帝国而不是脱离它。正如我们都意识到的，西方历史走上了一条截然不同的路。

古罗马在共和时期和早期帝国时期并没有发展出一部适用于全体臣民的法典，而是维护精英阶层和财富拥有者的利益，而且只有少数公民参与政治。直到帝国晚期才发展出刑法。罗马精英阶层不愿放弃惩罚的裁判官之特权，自行决定如何惩罚违法者。随着帝国的扩张，君主们需要把精英阶层置于帝国官员的掌控之下。或许这是因为在由奴隶制文化占主导地位的社会，罗马精英阶层不必跟为帝国服劳役的人民讨价还价。鉴于中国是一个以平民农民为主体的国家，中国的皇帝们则不得不说服人民拿起武器保护国家。中国的皇帝可以授予人民一个由正直官员执管的明确的法律系统。[16]中国常常被指过分关注刑事法律，轻视民事法律，然而在古罗马，缺乏惩罚非精英阶层的制度则纵容着可怕的权力滥用。罗马军队、地方土地主、国家官员有权决定惩罚而且几乎不受约束或不负责任。[17]

笔者认为我们可以找到合适的判断古代社会的法律标准。某些要素在传统官僚帝国可以用作评估法律公平的指南。[18]（1）法律必须在内容上是综合的，在适用上是普遍的。正如哈耶克所言，法律不同于命令之处在于它们是综合的和普遍的。因此，法律是“指引未知人群的一劳永逸的命令”[19]。因此，不能因特定情势曲解法律，也不能因私人理由超越法律。法律必须既适用于同族者，也适用于陌生人。（2）法律必须不因任何单一的个人而创设或变更。必须存在某些立法的制度，而且要保持制度稳定。（3）法律必须明确、相互一致、面向未来而不是溯及既往，并且公开。（4）执行法律的程序必须符合一定的规则、一致和普遍。[20]有此纲领在胸，我们可以看到黄帝的观念确实符合法治。

三 法律与刑罚

极其重要的是，黄帝帛书对统治者的重要职责——刑罚与战争——进行了道德约束。与列维斯（Lewis）相反，帛书的内容反对将统治者作为何时以及如何使用暴力的独裁地决定者。事实上，黄帝思想中最重要的观念之一即必须谨慎地使用暴力，并且以超越统治者自身利益的至高标准为依据。在某些方面，帛书中关于正当战争的理念接近于西方经典观念。在政治理论上来说，战争的发动应该基于正当的目的，而且，战争中暴力的实施程度应当与敌方的罪恶程度等同，并应符合双方都认可的原则。但值得注意的是，有一个重要因素将中国与西方关于正当战争的理念区别开来，那就是，在与黄帝相关的中国历史文献中，敌对一方的无辜者如果是因为对领袖的忠诚而参战，那他们不应被处决而应该被宽恕；与此不同的是，西方正当战争的理论则认为与敌方领导者相关联的所有人，都因为参与了战争且被打败皆应受到惩罚。笔者认为在中国，统治者的权力大小和财富多少是根据统治人口的数量而不是根据领地面积来衡量的，这个事实为评价普通百姓的价值增添了实际的考量因素。然而，在中国与黄帝相关的文献中，存在着一种强烈的重视平民百姓的情感，那是在古代西方从未出现过的。

在刑法及其实施方面，罗马法律制度也并不成功。当时一些著名的思想家，比如倾向于实行仁政的塞涅卡，也主张必要之时为了维护公共利益可实施猛政，尽管他并不赞成酷刑。然而，塞涅卡本人最后变得更在意君主的脾性而非关心受刑者是否得到了公正的对待。精英式价值观最终占了上风。根据一个研究罗马法的学者的观点：“罗马社会面临一个两难的局面。在私法方面，平等可能会较为顺利地被接纳，但是在刑法的层面，平等也许会对刑法的最根本价值基础带来极大的冲击。”[21]罗马刑法的基础依赖于一种严格以精英阶层为主导的社会等级划分；这一等级划分同时也区分了哪些人可能会受到由国家实施的暴力刑罚，而哪些人又可以免于肉刑之苦。

中国的思想家反对统治者因个人之喜怒而决定刑罚的实施，他们一直都在主张和缓适度的刑罚。然而，他们在意的不仅仅是维护统治者作为一个公正的最高裁判者的地位。黄帝帛书中提到，在中国的版图内，不恰当的刑罚不仅会给君主带来不利的影响，同时还可能伤害社会中的每一个人。虽然罗马人十分担忧公开实施不正当的酷刑可能会对整个社会带来不利影响，但他们并没有建立一个普遍的理论，将罗马君主及其子民置于同一个宇宙，一视同仁、一损俱损一荣俱荣。相比之下，黄帝帛书中关于法律以及刑罚的理论直接指出，统治者有义务通过精确衡量罪与刑的平衡并加以实施，从而来维护整个宇宙的平衡。滥德或滥刑都会导致人类世界与自然世界的失衡。正如叶山所说，“天、地、人……三者密切相连，这三者中的每个元素都应在己界之内按照既定的规则来运行并发挥作用，此点至关重要，否则整个天地人三位一体的体系都会受到影响”。[22]因此，我们看到中国古代的皇帝不会如同罗马君主那样，借助惨不忍睹的暴力活动来取悦公众。[23]同时，根据历史记载以及相关政治理论的讲述，罗马帝王也从来不会像中国皇帝那样关注国家法令以及死刑。

四 自然法

有些自相矛盾的是，尽管黄帝是中华民族的伟大祖先，但后世刻画他的方式表明他不仅仅是一个他那个时代的人，他不受历史的阻碍，与他的人民的现实需求息息相关。指引黄帝建功立业的标准是永恒的，而不是那些仅在特定时期统治的圣君的含糊的价值观。在黄帝的世界或宇宙时空中，自然与自然法则非同一般、至高无上，可以说超越了历史的约束。这一点具有超乎寻常的意义。与中国历史文献中其他特定历史人物总是被设定在特定历史时期不同，黄帝是一位跨越历史的永恒的领袖，他的影响力并不局限于某一时代或某一朝代。这种时间的永恒性在帛书《黄帝四经》，特别是在其中《经法》篇里凸显出来。“道”代表一个标准，无法被人类干扰，即使是统治者。从未改变的大自然的周期，扮演着适当的治理模式之角色。如《经法》篇所述：“天有生死之时，国有生死之正（政）。”[24]《经法》明确地提出了应由制定法来规范刑罚，并且将法律视为实现公正的手段。所有的人都应服从于一个高级的法律。刑罚必须保持前后一致，法律是公开明确的。笔者同意廖凯原教授的看法，这个传统以一个连贯的样式被提出，作为一个非常强大的制衡，与“中国从未产生法治或自然法则的概念”之观点来抗衡。此外，正如廖凯原教授清楚地表达，轩辕传统中的“道”与“爱民”和良性的领导联系在一起。因此，刑罚的衔接十分重要。帛书中记载的观点不否认需要刑罚，但其必须根据道德标准，即道来处理，而不是统治者的意志。

与早期西方传统相比较，中国的这个构想是相当先进的。中国早期的这些文献中体现出了一种自然法的观念——将“道”作为治理广阔帝国的终极标准。这一点与罗马法中所体现的法的理想极为相似。伟大的法学家及演说家西塞罗，以中国的自然法支持者所熟悉的术语界定了自然法。据他所言，自然法乃是“真正的法律……它具有普遍的适用性并且是不变与永恒的。通过命令的方式，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，使人们不去做不正当的事情……力图变更这一法律的做法是一种恶……而要想完全废除它的做法则是不可能的”[25]。西塞罗的定义非常类似于轩辕思想。但正如笔者前文所言，在现实中，最大的区别是罗马法仅适用于精英，并没有扩展到全人类。

根据一些西方学者的研究，直到基督教广泛传播时才使自然法惠及全人类。但正如廖凯原教授所指出的，基督教神学带来人的律法和神的律法之纽带。托马斯·阿奎那写道，通过理性，所有人类可以获得一线“神法”，从而理解对与错之区别。随着时间的推移，对与错由宗教的经典教义来界定，自然法则用来惩罚那些不顺从的人民，从而划分了人群。基督教理论家关心的是制定一项独立于人类法的法律，即一种源于上帝、可以作为标准来判断人为法律合理性的法律。然而中国的思想家没有把自然从社会和政治的世界里独立出来。对他们而言，所有行为都在宇宙的某一领域里共鸣。自然法服务于开明善良的统治者，以使他代表所有人类，用武力压制恶行。

正如笔者在早期有关自然法的文章中所述，中国和西方的法律著作，在领土扩张和帝国建立时期构建了一个抽象的普遍规律，可以由具有相同行为规范的行政主体适用于不同的人群。在世界各地，束缚于规范模式的法律必须比任何人类之意志更强大。自然法意味着在某些观点上限制国家权力。但其他人认为在西方，自然法实际上具体化了国家权威。自然法在西方的遗留是有争议的。在某种程度上，这可能是由于这样一个事实：在西方历史提供的很少的例子中，自然法理论实际上抑制了专制。最后的问题是，在中国的案例里，我们看到理想和现实的任何关联了吗？

五 理想与现实

最后，笔者认为问题可以简略地概括为：这些与黄帝的思想传统密切联系而又把“法”用作衡量万物的永恒标准的文本在实践之中意味着什么？对此，笔者这里想谈的是出土文献中提供的一种更加接近实践中的法的观点。睡虎地出土的秦律及司法文书为我们提供了一个线索，据此可以审视秦代法律是如何在基层执行的。[26]

在墓主人的随葬品中，发现了一些关于如何谨慎履行公务以及如何执行法令的规范文书[27]。这些规范明确而又具体。秦国一直倾力控制国家的官吏，督促官吏们充分掌握法律并公正地运用法律，官吏们一旦出现过失及贪腐行为，就要负法律责任。可以说，事无巨细，无一疏漏。与其说这些法律的意图旨在保护人权，不如说法律是在保护国家资源不被腐败官员侵占。然而，在一套法律制度中，如果可预测性、一致性、为公众所知晓性，以及行为与责任对等性等要素都存在的话，那么它就可以为遵守法律的百姓带来更为安宁有序的生活，而不是任意的仇杀，这些法律就可以说是在一定程度上实现了对权利的保护。了解法律和刑罚，这至少给了平民一些远离刑罚的可能性。没有任何一个早期的法律体系旨在保护所有人的权利，但至少在中国的法典中，一些关于法治的理想已经出现。

张家山汉简的出土又为我们了解早期汉帝国的法律实践增添了一缕曙光。[28]我们从中可以发现，汉律完全继承了秦律，在笔者看来最有价值的是张家山汉简《奏谳书》这本疑难案件判例集。我们据此发现，出现一桩冤狱的可能性在当时并不高，因为即使对最底层的人的审判也会严格按照法定程序，相关判决同样也是严格依据律令小心谨慎地做出的。对于汉帝国的缔造者而言，审慎恰当地适用死刑是十分重要的。因此，一个专门的机构建立起来，由廷尉负责，审查所有上奏的疑难案件。[29]当然，将所有法律观念和实际法律运作都一一结合是不可能的，但是笔者相信，对律令的严格遵循以及自上而下审查纠正错误的刑罚，就此而言，这在当时的古代世界的确是独一无二的。马王堆帛书及其他与黄帝相关的文献中，已然反映了古代中国公正治理的非常切实的尝试。