第八节 实例教学

一、习题、真题

（一）单项选择题

1．将法律分为“永恒的法、自然法、神法和人定法”的法学家是（　）。

A．康德

B．耶林

C．阿奎那

D．黑格尔

2．关于法的溯及力的正确表述是（　）。

A．新法制定颁布后对旧法是否有效的问题

B．新法生效后，原有法律是否有效的问题

C．法律溯及既往的效力

D．法律颁布后，对它制定以前所发生的事件和行为是否有效力的问题

3．下列有关法律价值的说法不正确的是（　）。

A．法律价值的主体具有普遍性，以全体社会成员为价值主体

B．法律价值对法律具有附从性

C．法律价值反映着实然性

D．法律价值具有多元性，且多种法律价值可以并存

4．根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的是（　）。

A．法在本质上是社会成员公共意志的体现

B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能

C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D．法不受客观规律的影响

5．关于法与社会相互关系的表述，不成立的是（　）。

A．按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础

B．为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合

C．构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系

D．建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段

6．某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列说法错误的是（　）。

A．该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件

B．法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的

C．法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定

D．法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法

7．甲、乙、丙、丁四人在一起讨论法律制定问题，他们各自的观点中，正确的是（　）。

A．甲说：“法律的制定又称法的创立或立法，从根本上讲，就是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。”

B．乙说：“甲的观点是错误的，我国法律的制定是指中共中央和国家最高权力机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。”

C．丙说：“我基本上同意甲的观点，法律制定的目标主要在于将统治阶级的意志上升为国家意志，但是在现代社会，某些不产生国家意志的活动也属于法律制定活动。”

D．丁说：“我认为你们三人的观点都不正确，从本质上讲，法律制定实际上就是特定国家机关运用专门技术的活动，立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏。”

8．下列所述的法律原则不属于公理性原则的是（　）。

A.《民法通则》规定，当事人在民事活动中的地位平等

B.《合同法》规定，当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用的原则

C.《宪法》规定，国家保护与改善生活环境与生态环境、防治污染和其他公害

D.《刑法》规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚

9．下列有关法律部门与规范性法律文件的关系表述不正确的是（　）。

A．一个规范性法律文件就是一个部门法

B．一个规范性法律文件可以包括不同法律部门的法律规范

C．一个规范性法律文件按照其规范的性质，可以归属于不同的法律部门

D.《刑法典》是“刑法”这一部门法的主要组成部分

（二）多项选择题

1．下列说法中正确的是（　）。

A．把法归结为正义的观点是从法的外部解释法的观点

B．认为法是一种规则体系的观点是从法本身来理解法的观点

C．认为法不是写在法律文件之中而是表现在法官的倾向和意见之中的观点是从法本身理解法的观点

D．认为法和其他社会现象有密切关联的观点是从法和其他社会现象交互作用的角度看待法的观点

2.“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅在表述法律……”下列选项中正确说明了这一段话的有（　）。

A．法律受到客观规律的支配

B．法律完全是客观规律的翻版

C．法律既可以反映客观规律，也可以不反映客观规律

D．法律能否反映客观规律，完全受立法者自身素质所决定

3.20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律、法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用？（　）

A．法律原则具有评价作用

B．法律原则具有裁判作用

C．法律原则具有预测作用

D．法律原则具有强制作用

4．下列有关法的阶级本质的表述中，体现了马克思主义法学关于法的本质学说的有（　）。

A．一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现

B．历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映

C．法的本质根源于物质的生活关系

D．法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加

（三）案例分析

1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，这个德国士兵遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。但经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个士兵的妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言论已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

对这个案件的处理，如果严格坚持实证主义的“法律就是法”的观点，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，因为他们并没有违背当时的法律。对这个案件，德国法院认为，妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布：“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。”

针对“二战”后德国法院面临的困境，法律实证主义代表人物哈特教授和自然法学的领军人物富勒教授爆发了一场大论战。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择：“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是，解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此，两害之中取其轻者，应当发布一项溯及既往的法令，惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行，而不应宣布纳粹的法律不是法律。

富勒教授则支持联邦德国法院的这一做法，他提出了著名的“法律内在道德”论，认为一个法律制度应当“存有最低限度的道德”，如果道德水平降到某一点以下，那么就可说该法律制度丧失了其功能，因为它不能具备要求它的公民服从它的权力。法律必须具有充分的普遍性；公开发布；是可预期的，不得溯及既往；含义明确，是可理解的；不矛盾；能够实现，不能要求人们做不到的行为；具有相对的稳定性，不能经常变动；官方行为必须与公布的规则保持一致。这八条原则被称作法律的“内在道德”，是一个法律制度能够成其为法律的底线的要求。纳粹用以惩治反对其领袖的言论的一些法令是没有公布的“秘密法”，这违反了法律的内在道德，因而战后德国法院就可以据此宣布其无效。

要求：

1．根据以上材料分析：对于战后联邦德国法院宣布纳粹法令无效从而惩治告密者，你更倾向于哈特的观点还是富勒的观点？为什么？

2．你认为法律与道德之间有没有必然联系？为什么？

二、习题、真题及参考答案

（一）单项选择题

1.【答案】C

【解析】阿奎那是法的本质的各种学说的代表人物。

2.【答案】C

【解析】法的溯及力是指法溯及既往的效力，即法颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为，如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。关于法律的溯及力问题，一般通行两个原则：

（1）法律不溯及既往原则，即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为。而依照现在的法律处罚他们。

（2）作为法律不溯及既往原则的补充，法律规范的效力可以有条件地适用于既往的行为。从我国目前有关法律溯及既往的原则的规定，一般采用“不溯及既往”的原则。具体表现在，就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般适用法律不溯及既往的原则，而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。

3.【答案】C

【解析】掌握有关法律价值的性质、主体等。法律价值具有应然性，它表述着法律理想，法律价值属于主观认识范畴。因此C选项是错误的。

4.【答案】B

【解析】按照马克思主义法学的基本观点，法是在社会上占据主导地位的阶级或者统治阶级的意志的体现，不是社会成员公共意志的体现。法虽然也受历史传统、风俗习惯、国家结构和国际环境等条件的影响，但却不是最终决定于这些因素，最终决定法的因素是社会物质生活条件。还有，法是不能违背客观规律的，凡是违背客观规律的法，迟早会受到规律的惩罚。因此，A、C和D项的表述是不正确的。

5.【答案】A

【解析】马克思主义法学理论认为，法是社会物质存在的反映，由社会物质存在决定，社会物质存在是法产生的基础。故选项A错误。法对社会的调整主要表现为通过法律对社会有机体的疾病进行疗治，运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。但是法律不是万能的，在某些社会关系领域，法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。因此为了有效地通过法律控制社会。还必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会和谐。故选项B正确。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。构建和谐社会，必须建立理性的法律制度，确立实质法治以及法律创新的社会调整机制。其中所谓实质法治是指整个社会、一切个人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪、新阶段科学的法治精神内涵。故选项C正确。建设节约型社会，就是要在社会生产、建设、流通、消费的各个领域，在经济和社会发展的各个方面，切实保护和合理利用各种资源，提高资源利用效率，以尽可能少的资源消耗获得最大的经济效益和社会效益。建设节约型社会要求认真落实科学发展观，走新型工业化道路，坚持资源开发与节约并重、把节约放在首位的方针，以节约使用资源和提高资源利用率为核心，以节能、节水、节材、节地、资源综合利用和发展循环经济为重点，以改革开放和科技进步为动力，推动体制创新、机制创新、技术创新和管理创新，综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段，采取更加有力的措施全面节约资源，加快经济发展模式转变，建立节约型的生产模式、消费模式和城市建设模式，务求建设节约型社会尽快取得实质性进展和明显成效。故选项D正确。综上可知，本题的答案为A。

6.【答案】C

【解析】法律责任竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或者两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。它是法律上竞合的一种，既可以发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任与违约责任的竞合，也可以发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。法律责任的竞合是客观存在的，是因为不同的法律规范从不同的角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。法律责任竞合往往在法律事实的认定过程中被发现。实践中解决法律责任竞合的方法很多，包括法律解释、事实解释、辩证推理等。故选项A、B、D的说法是正确的。然而由于各国的社会基础不同，使得各国在立法上对法律责任竞合采取了不同的解决方法。故选项C的说法是错误的。综上可知，本题的答案为C。

7.【答案】A

【解析】立法只能由一定的国家机关或者经过授权的单位进行。立法是国家职能活动，不产生国家意志的活动不可能属于立法活动。尽管立法技术运用的高低会影响到立法效果，但立法效果的最终决定因素是该立法是否符合社会要求，丁的观点夸大了立法技术的作用。法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。立法主体既包括最高权力机关和它的常设机关，也包括经授权的地方各级权力机关，以及各级行政机关。狭义的立法，专指国家最高权力机关和它的常设机关，依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。

8.【答案】C

【解析】法律原则分为政策性原则和公理性原则，C项中宪法的规定属于政策性原则，其他的均属于公理性原则。

9.【答案】A

【解析】法律部门、法律体系的理解。

（二）多项选择题

1.【答案】ABCD

【解析】以往关于法的本质的研究，从法律理论方法论的角度看，可以分为三类：

（1）从法本身解说，比如把法看成是一种规则体系或主权者的命令，或是认为法就是对法官的判决的预测。持有后一种看法的学者还认为，法不是写在规范性法律文件之中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。

（2）从法的外部解释法的根源，并直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。

（3）从社会现象的交互作用的角度解说法，把法看作社会的组成部分。本题四个选项所表述的观点，正是这三种方法论的典型体现，故都应选择。

2.【答案】AD

【解析】马克思主义的法的本质学说、法与规律的认识。

3.【答案】ABCD

【解析】法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则具有弥补法律漏洞，评价、预测法律行为，制裁违法行为，指导司法审判等作用，在本题当中，执法机关和司法机关在没有具体法律规范的情况下，依据法律原则对传销行为加以处理，体现了法律原则评价作用、裁判作用、预测作用、强制作用。所以，本题答案为ABCD。

4.【答案】AC

【解析】（1）按照马克思主义法学的观点，一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现，这是法的本质所在。因此，A项是应选择的。（2）马克思主义法学虽然认为法是统治阶级意志的体现，但这并不是说历史上所有的法仅仅是统治阶级意志的体现。法也要在一定程度上反映其他阶级的意志特别是其同盟者的意志，也要照顾其他阶级的某些利益，特别是反映社会公共事务的法更是如此。因而B项是不能选的。（3）法体现统治阶级的意志，但这种意志是统治阶级的整体意志，而不是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的简单相加，对有的党派、集团或成员的某些未必与整个统治阶级意志相吻合的意志，法是不予反映的。因此，D项是似是而非的。（4）C项所表述的“法的本质根源于物质的社会关系”的观点，是马克思主义法学关于法的本质的重要观点之一。因而C项应当选择。

（三）案例分析

1．应该说更倾向于富勒教授的观点。

（1）法是一种社会行为规范，具有引导作用，为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。而在新法颁布之前，人们并不知道这一法律，新法也就不能为人们起到引导作用了，也就是说，只能按照人们当时已知的法律来调整自己的行为。

（2）法还具有预测作用，人们能通过现行的法律来预测行为的法律后果，但是，新颁布的法并不为人们所知道，自然也就起不到预测的作用了。因此，当然不能使用可以溯及既往的法。但是，由于为了完成对非正义行为的惩罚，就必须有一种法能够实行，所以选择自然法。

2．本题其实就是分离命题，分离命题是法实证主义与非实证主义即自然法交锋的主战场。从许多国家的法律及其发展来看，作为一个历史事实，法律与道德可谓是相互影响：

（1）许多法律规则的内容反映了道德规则或原则，比如刑法中关于不许盗窃，民法中关于诚实信用、公序良俗的规定都反映了一定的道德要求。

（2）“经由明确的法律规定，道德原则也许在诸多不同的方面被引入一个法律体系并形成其规则的一部分，或者法院也许在法律上负有根据其认为正义的或最合适的标准来裁判的义务。”比如美国宪法第五修正案作为一个道德原则就构成了对最高立法机关的宪法性法律限制的内容。

（3）在英美及其他一些国家的法律体系里，法律效力的最终判准明显吸收了诸多正义原则或实质的道德价值。