第二节 传世文献所记载的夏朝法律

一、关于《禹刑》的讨论

 

（一）《禹刑》的由来

 

关于《禹刑》之事，仅见于《左传》昭公六年的记载，即：晋国叔向在抨击郑国子产“铸刑书”时提到所谓“夏有乱政，而作《禹刑》”。

《禹刑》很可能就是夏朝的法律名称。这是法制史学界的通说。例如，沈家本指出:“《禹刑》虽起于叔世,然是取禹之法著于书,故仍以禹名也。叔向谓先王议事以制,不为刑辟,乃以是为讥，固属探源之论。”这一推测，广为当今的法制史学界所接受。

《禹刑》既然是后人为纪念夏的先祖禹而命名的，因此可以肯定它是后人追述的，在某种程度上代表了后人的一种看法。据顾颉刚考证，“禹”最早见于西周中期的文献记载。由此可知，在西周时期人们的眼中，“禹”只是一个“神”。而到春秋时期，人们巳将“禹”看作是“人”了。因此，“禹”很可能就是周人神话传说中的一个神话人物。

若此，则《禹刑》之名的出现不可能早于周。而“禹”是否真正存在过，《禹刑》是否确有其事，诸如此类的问题现在均无从考定。不过，目前暂且把《禹刑》看作是周人传说中所谓的夏朝法律，也许是一种比较妥当的看法。

 

（二）关于《禹刑》性质的争议

 

关于《禹刑》的性质，法史学界大致有三种看法：第一，《禹刑》是夏朝法律的总称，不仅有调整刑事法律方面的法律规范，而且也包含调整所有权和宗法关系等民事法律规范的内容。第二，《禹刑》大抵是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。第三，《禹刑》是夏朝的刑事法律规范。

尽管关于《禹刑》的具体性质人们有不同的看法，但是有两点达成比较一致的认识：一是《禹刑》是夏朝法律的名称，二是《禹刑》并非禹所制定。

关于其性质，学者大多倾向于第三种观点，即《禹刑》可能相当于现代刑法典。这一点认识可能是从其名称为“某刑”推断出来的。另外，晋国叔向将子产所铸《刑书》与《禹刑》相提并论，似乎也可反映出春秋时期人们对《禹刑》性质的一种看法。

 

（三）《禹刑》的内容

 

关于《禹刑》的具体内容，今已无法考定。但是，在传世文献记载中又可见到一些零星的所谓夏朝刑法。这些记载大致包括两种情况:一是春秋战国时期学者的认识,一是后世的学者以周朝的法制来推演夏朝的法制。以下，讨论传世文献中所见的可能涉及《禹刑》内容的两条记载。

1.关于“昏、墨、贼，杀”

所谓“昏、墨、贼，杀”，见于《左传》昭公十四年的记载，似是晋国叔向在答复韩宣子有关邢侯与雍子“争鄐田”一案处理情况时所征引的法律条文。具体而言，即《左传》昭公十四年有如下的记载:

 

晋邢侯与雍子争鄐田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理。韩宣子命断旧狱，罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼，叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向，叔向曰:“三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪，而赂以买直；鲋也鬻狱；邢侯专杀，其罪一也。己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：‘昏、墨、贼，杀’，皋陶之刑也，请从之。’乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。”

 

关于此处《夏书》所谓“昏、墨、贼，杀”，杜预注:“《逸书》。三者皆死刑。”

据此可知，在叔向看来，晋国《刑书》中有关“昏、墨、贼，杀”的规定最早是由皋陶所制定的，后来可能为夏朝法律沿袭。据叔向解释可知，“昏”罪，即自己做了坏事而窃取他人的美名；“墨”罪，即贪得无厌，败坏官纪；“贼”罪，即肆无忌惮地杀人。这三种罪都要处以死刑。

由此可见，春秋时期人们的看法是，死刑为夏朝的主要刑罚。此外，在《汉书·刑法志》中可以看到有关夏禹制肉刑之说法的相关记载:“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑。”不过，夏朝是否已经有肉刑，以目前所见资料根本无法予以证实。

2.关于“夏刑三千条”之说

所谓“夏刑三千条”，最早由西汉初期学者伏生一派所撰的《尚书大传》提起。关于这条史料，目前法制史学界主要有以下三种用法。

第一，引为信史。例如，杨鸿烈《中国法律发达史》即引之以为夏朝的法典，章太炎则考证《孝经·五刑章》“五刑之属三千”为夏朝法律。此外，肖永清主编《中国法制史简编》主张“夏刑三千条”可能是禹刑，但其内容不得而知。张晋藩主编高等学校文科教材《中国法制史》则认为，“夏刑三千条”即《夏书》所说的“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑”。

第二，将信将疑。例如，张晋藩主编大专法律教材《中国法制史纲》、薛梅卿主编中国政法大学教材《中国法制史教程》均如是主张。

第三，为案例或由案例归纳而成的。例如，司法部统编教材《中国法制史》认为，“夏刑三千条”是夏朝“在长期的司法实践中也积累了不少案例，归纳出一些罪名，汇成”的。曾宪义主编《新编中国法制史》则主张，“夏刑三千条”可能是夏朝判处各种刑罚的案件数目。

严格说来，上述有关“夏刑三千条”的三种观点，恐怕都是一种推测或者臆说。早在唐代，关于该“夏刑三千条”之说，贾公彦就曾提出过高论。《周礼·秋官·大司寇》载“司刑掌五刑之法”，郑玄注：“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千，周则变焉，所谓刑罚世轻世重也。”贾公彦疏：“夏刑以下据《吕刑》而言，案：《吕刑》‘刖辟五百，宫辟三百’，今此云‘膑辟三百，宫辟五百’，此乃转写者误，当以《吕刑》为正。”

清代学者孙诒让又对此作了进一步阐述，其《周礼正义》案：“《吕刑》序云：‘吕命穆王，训夏赎刑。’是穆王重申夏法，故郑据彼为夏刑也。长孙无忌《唐律疏义》引《尚书大传》云‘夏刑三千条’，与《吕刑》数适合。又案：此引《吕刑》‘三百’、‘五百’，刑数互误。至引彼‘腓辟’作‘膑辟’者，则是以今文《尚书·吕刑》。”

再比较一下《尚书·吕刑》的相关记载：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪。剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。宫辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。”

由此可见，关于“夏刑三千条”之说的来源问题，贾公彦、孙诒让已经讲得很清楚了，其说甚是。由此可知，所谓“夏刑三千条”之说，实际上来源于《尚书·吕刑》。最早提出“夏刑三千条”之说者，并非汉代的郑玄，而是西汉初期《尚书大传》的作者。

探寻到“夏刑三千条”说之源后，接着再来考察一下其流。西汉初期伏生一派今文家根据《尚书·吕刑》的有关内容概括出“夏刑三千条”之说，到西汉末期，扬雄《法言》又称“夏后肉辟三千”。东汉时期，郑玄接受此说，并以《吕刑》为本将之具体化。从此之后这一说法广为采纳或者沿袭，例如，《晋书·刑法志》：“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千。”《魏书·刑罚志》：“夏刑则大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千。殷因于夏，盖有损益。”《隋书·经籍志》：“而夏后氏正刑有五，科条三千。”《路史·后纪》第十二卷“夏后氏”有：“罪疑从轻，死者千鐉，中罪五百，下二百鐉。罚有罪而民不轻，罚轻而贫者不致于散，故不杀不刑，罚弗及强而天下治。”由此可见，在汉代以后，关于“夏刑三千条”一说越传越详细，或者与“五刑”联系具体化，或者和“赎刑”联系在一起，甚至最早还与殷商刑法扯在一起。

为什么会出现“夏刑三千条”这种说法呢？正如前引清人孙诒让案语中所指出的，“夏刑三千条”与《尚书·书序》是有关联的。

《书序》原是周代史氏的旧文，相当于后世文件的“摘由”。其《书序》云：“吕命穆王训夏赎刑，作《吕刑》。”即是对《尚书·吕刑》内容的概括。尽管《书序》历经秦汉、西晋的多次整编，但今传《书序》大体上是汉儒整编时的真貌。这是就整个《书序》而言的。从《吕刑》的《书序》来看，在战国时期可能就已经如此。成书于战国时期的《世本》有所谓“夏作赎刑”，恐怕就是以“训夏赎刑”为本的。

《尚书大传》一书是西汉初期伏生一派今文家根据《尚书》的只言片语，发挥一家之学的杂说之作。在此推测，他们正是依据其《书序》“训夏赎刑”一语，以为其中之“夏”即是“夏禹”、“夏朝”之“夏”，而《吕刑》则是以“轻刑”的“夏法”为蓝本制定的，由此发挥出“夏刑三千条”之误说。

所谓“夏刑三千条”这种观点，被后来的儒学大师继承下来，并保存在伪《孔传》及孔疏之中。“训夏赎刑”，孔安国传：“训畅夏禹赎刑之法”，孔颖达疏：“经言陈罚赎之事，不言何代之礼，故《序》言‘训夏’，以明经是夏法，王者代相，革易刑罚，世轻世重。殷以变夏，周又改殷。夏法行于前代，废已久矣。今复训畅夏禹赎刑之法，以周法伤重，更从轻以布告天下。以其事合于当时，故孔子录之以为法。”

这很有可能是汉儒们的误解。追根溯源，其实早在战国时期，史官们就已经产生这种误解，因此《世本》云“夏作赎刑”。直至清代，学者们对此还深信不疑。例如，孙星衍《尚书今古文注疏》卷三十《案》云：“训夏赎刑者，申训夏时赎刑之法。”又，沈家本《历代刑法考·刑法分考· 赎》亦从之。

实际上，孔颖达在其“疏”中已经流露出这种疑问，如上所引“经言陈罚赎之事，不言何代之礼”；又云：“《周礼·职金》‘掌受士之金罚货罚，入于司兵’，则周亦有赎刑，而远训夏之赎刑者，《周礼》惟言‘士之金罚’，人似不得赎罪，纵使亦得赎罪赎必异于夏法，以夏刑为轻，故祖而用之。”尽管在此做了解释，但其疑问仍未能冰释。最后归结“训夏赎刑”的原因，就是夏刑轻于周刑。这是儒家的传统认识。

“训夏赎刑”正是周代史官所作的。其中，“夏”字之意是“夏刑三千条”这一误说产生的关键。“训夏赎刑”之“夏”，在此并不是指“夏禹”、“夏朝”，而是周人的自称。《尚书》本身即可证实这一点。在《尚书·周书》中，可见有三处周人自称为“夏”者的记载。

第一处见于《康诰》：“王若曰：孟侯，朕其弟，小子封。惟乃丕显考文王，克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民。用肇造我区夏，越我一二邦以修。”这是周公在康叔去殷地上任之前所作的告诫。周公教导康叔，文王正是遵循“明德慎罚”的政策，才缔造“我区夏”，并逐渐扩大从而统治天下。“用肇造我区夏”，李民按：“肇”，《尔雅·释诂》曰：“始也”；“区”，《广雅·释诂》曰：“小也”，是周人在这里自称为“区夏”。这与《大诰》中记载周人所说之“兴我小邦国”意义相同。此说甚确。如此，则“我区夏”一语，当即周公对“周”所用的谦称。

第二处见于《君奭》：“公曰：君奭，在昔上帝，割申劝文王之德，其集大命于厥躬。惟文王尚克修和我有夏。”杨筠如《尚书核诂》认为：“此有夏，即谓有周。”

第三处见于《立政》：“帝钦罚之，乃伻我有夏，式商受命，奄甸万姓。”王世舜注：“有夏,�非指夏朝，而是周的旧称。”

由此可见，周人当时确实是自称为“夏”的。之所以如此，大概可能是因为这样一个史事：即周人非常崇夏，因而往往以夏人之后自居。学者们将此现象归结为“周人尊夏说”。

这种说法恐怕是符合当时实际情况的。战国时期及西汉初期的学者们不了解这种情况，故而从“训夏赎刑”一语推演出“夏作赎刑”、“夏刑三千条”之说。这其实是历史的误会。

综上所述，所谓“夏刑三千条”之说，不过是西汉初期儒者以《尚书·吕刑》及《书序》为依据发挥出来的误论。后人则以讹传讹，将之作为夏朝的法制史料来使用，并从此导出夏朝已经有“五刑”体系或者夏朝已有赎刑之类的错误性论断。这是必须要澄清的一个重要问题。

 

二、关于《洪范》的性质

 

今见《洪范》是《尚书》之中的一篇。关于《洪范》的性质，法制史学界主要有三说：其一，明确主张《洪范》是夏禹所制定的刑法典。其二，认为《洪范》是举世最早的一部古代成文法典。其三，甚至认为《洪范》是中国历史上第一部宪法。这些观点恐怕都是误说。以下就此略作辨析。

要明确《洪范》的性质，首先要搞清楚《洪范》产生的时代。但关于其产生时代问题，学界众说不一。

根据今见《洪范》卷首的记载，传统的观点认为《洪范》产生于西周初年，相传是由箕子所作的。但是，南宋赵汝谈已驳此说，认为《洪范》并“非箕子之作”。这种观点已经为近人所接受。今人大多以为《洪范》是战国时代的作品，但也有学者认为《洪范》是西周末叶至春秋中叶以前的作品。而今人刘起釪则对此作了进一步考证，其得出的结论是：《洪范》的原本出于商末，历西周、春秋、战国而有所增益或润色，最后可能经过了齐国方士的整理或加工。比较起来，以刘起釪之说为长，其说可从。

一方面，关于《洪范》卷首的两个自然段，即周武王与箕子的对话，刘起釪认为是后人编造加上去的“一个神话”，因而不可信从。而持《洪范》乃夏朝刑法说的学者就是以《洪范》卷首的两个自然段为论据的。这样的论据是否可靠，当然就成其为问题。

《洪范》的第三自然段列出所谓“洪范九畴”的细目，即：“初一曰五行，次二曰敬用五事，次三曰农用八政，次四曰协用五纪，次五曰建用皇极，次六曰乂用三德，次七曰明用稽疑，次八曰念用庶徵，次九曰向用五福，威用六极。”关于“洪范”，孔传云：“洪，大；范，法也。言天地之大法。”明显可见其字义本为“大法”。然而，这只是相当于政治学意义上所谓的“法”，而不是现代法学意义上所说的“法”。该“九畴”在汉代以后被称为“大法九章”。但是，从其内容分析，它讲述的是有关统治方法的问题，不是纯粹的法律问题。其所谓“六极”，即六种惩罚，指“凶短折”、“疾”、“忧”、“贫”、“恶”、“弱”，属于道德范围，根本不是法律所规定的刑罚，更谈不上是所谓“禹刑”的内容。

另一方面，《洪范》这一篇名又是后起的。《左传》文公五年、成公六年、襄公三年都曾引用过《洪范》之文，但是却都称作“《商书》曰”，到《吕氏春秋》引用才直称《洪范》。“很可能《洪范》原篇并没有周武王访问一节，而只有所谓箕子讲的‘九畴’全文，因而都称它为《商书》；后来唯心主义神学观的‘五行说’出现之后，才加上了一套宣扬五行的周武王访问箕子及箕子托词上帝的神话，才成了今天所见的《洪范》。从篇首所说以土塞水就是搞乱五行次序，提出了类似后来所鼓吹的五行生克关系的说法与第一畴中五行的朴素意义不一样，就可以看出是后来勉强加上去的痕迹。加上了就成了周武王访箕子的记录，当然只能作为《周书》了，所以后来就编进了《周书》中”。

上述这两点说明，《洪范》这一篇名很可能是战国末期才加上去的，正如刘起釪所说，是齐国方士根据其内容，为适应统治阶级的需要才名之为“大法”。

今见《尚书》中的《洪范》一文，从整体上讲，所阐述的是统治方法，严格说来应该属于一篇政论性文献，并不是夏朝的法律或法典。将之与近现代西方国家的宪法联系起来讨论，则不仅不妥当，甚至更是无稽之谈。

 

三、传世文献记载所见中国古代最早的军法

 

从文献记载来看，夏朝已经有由车兵和步卒组成的军队。夏王是这支军队的最高统帅。同时，夏朝也出现了军法，用以保证战争的胜利。

《尚书·甘誓》记载有夏朝的军法。其云：“大战于甘，乃召六卿。王曰：‘嗟!六事之人，予誓告汝。有扈氏威侮五刑，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，弗用命戮于社。’”

这篇《甘誓》记载的是夏王朝与有扈氏在甘地（今山西户县西南）大战时，夏王所作的誓师词或动员令。因此，杨鸿烈认为这是夏朝的军法。此后，法制史学界一般认为迄今所见中国古代最早的军法就是《甘誓》。

所谓“威侮五行，怠弃三正”，是夏王借以征伐有扈氏的罪名，即：上不敬天象，下不敬大臣。有扈氏犯下如此滔天大罪，上天要断绝其天命，因此夏王要率领军队奉行上天之罚。

夏王在战前发布的这条军法具体规定如下：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，弗用命戮于社。”其大意为：“所有在战车左边的战士，如果不好好完成左边的战斗任务，就是你们不奉行命令；在战车右边的战士，如果不好好完成右边的战斗任务，也是你们不奉行命令；驾御战车的战士，如果不胜任而贻误了御车的任务，也是你们不奉行命令。努力奉行命令的，就在庙里给以奖赏；不努力奉行命令的，就在社坛里杀掉。”

如学者所指出的，此段文字又见于《墨子·明鬼下》，其云:“然则姑尝上观千乎《夏书》。《禹誓》曰:‘大战于甘，王乃命左右六人，下听誓于中军，曰:有扈氏，威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，有日，日中。今予与有扈氏，争一日之命，且尔卿大夫、庶人，予非尔田野葆士之欲也，予共行天之罚也。左不共于左，右不共于右，若不共命，御非尔马之政，若不共命。是以赏于祖，而戮于社。’”

这两段文字记载有较大的出入，但所记载的内容基本相同。今文《尚书·甘誓》没有说明这是哪位夏王，如刘起釪所述，传世文献所载有不同的说法，或以为“启”，或以为“禹”。“究竟是启还是禹？过去注疏家对此问题争论不休。其实这是古代史事的传闻异辞。夏代既没有原始的文献史料传下来，也还没有发现记载夏代具体史事的文献资料（肯定夏代当时应有文献资料），因此对这样的问题，现在是无法简单定论的。因而也有人调和说禹启两人先后都和有扈作过战（如孙诒让、皮锡瑞皆有此说）。古代故事传说的特点是容易发生分化，其出现传闻异辞是毫不足怪的。”因而，究竟是谁，在此似可不必过分拘泥，可能确实由于所依据的传本不同而其记载有所出入。

《史记·夏本纪》也根据其它的传本记载说：“有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作《甘誓》，乃召六卿申之。启曰:‘嗟!六事之人，予誓告女：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖；不用命，僇于社，予则帑僇女。”

以上的这些记载尽管其所依据的传本不同，但是其主要内容大致相同。《甘誓》这篇誓师词，“大概在夏王朝是作为重要祖训历世口耳相传，终于形成一种史料流传到殷代，其较稳定地写成文字，大概就在殷代”。

根据以上的传世文献史料记载和学者的相关研究分析，关于文献所载夏朝的军法，至少可以得出以下三点基本认识：第一，由于中国古代“刑起于兵”、“兵刑合一”，因此“军法”可以说是中国古代最早的法律形式之一。而“王命”则是最为重要的军法渊源，具有至高无上的法律效力。从传世文献的记载来看，“誓”是夏朝军法的重要形式。第二，夏朝的法制指导思想即“受命于天”的“神权法”思想。这可以从其罪名“威侮五行，怠弃三正”以及所执行的刑罚“戮于社”得到明证。第三，夏朝的死刑有“杀”、“戮”。