五 宪法与公民自由权：《权利法案》中的个体自由权

1787年宪法的批准，对于支持宪法的联邦主义者和反对宪法的反联邦主义者来说都是一种胜利。对后者来说，联邦主义者关于在宪法批准后起草《权利法案》的承诺，在一定程度上消减了他们对强大中央政府可能侵害其权利的担心。在很多政治过程中，正如在交易过程中一样，妥协意味着一种“双赢”。对于联邦主义者来说，履行承诺的使命落到了年轻的麦迪逊身上。1791年麦克逊面临着一个很重要的任务，那就是起草《权利法案》。《权利法案》实际上是美国在1792年通过的10条宪法修正案。这10条修正案通过限制联邦政府权力的方式，确立了对个体自由权利的宪法保障。《权利法案》对政府权力的限制仅适用于联邦政府，但是，1868年通过的第14条宪法修正案，将《权利法案》的部分内容推广到对州政府权力的限制。

《权利法案》的内容涉及到宗教信仰自由、表达自由、集会自由以及请愿自由（第1条）；携带武器的权利（第2条）；住宅自由（第3条）；人身自由及不受无理搜查、扣押的权利（第4条）；禁止自证其罪和正当法律程序保障的权利（第5条）；受公正而迅速审判的权利（第6条）；受陪审团审判的权利（第7条）；免受无理而残酷刑罚的权利（第8条）；公民权利的保留（第9条），以及州与人民保留的权利（第10条）。

从宪法所涉及的政府权力与公民权利角度观察，在这10条修正案中最重要的是第1至第5条修正案，因为这些条款都是以限制政府权力的方式，来保障个体的“消极自由权”，即“免于受到政府干涉的权利”。这些权利和自由，被认为是个体人格发展和尊严、主体自主性的保障，因此，这些权利是基本的，构成政府权力和政府活动的“边界”，从而限制了政府权力。特别值得提到的是，美国宪法修正案所涉及的这些基本权利，不仅仅是宪法文本上的规定，不仅仅是对个体权利的某种宣告，而是具体的、活生生的权利，是个体生活的基础和重要内容，是“生活化的”权利和自由。

关于《权利法案》所涉及的基本权利和自由，有几个方面值得进一步讨论。首先是第1条修正案所涉及的最基本的信仰自由。我们知道在一个人的生活中信仰自由是最重要的。在法学院的教学中或在有关自由问题的教科书里，我们通常会被告知，自由是受到限制的。根据一个经典的表述，挥动手臂的自由止于别人的鼻尖，如果超出这一限度就不是你的自由。但是我们觉得，信仰自由是一种绝对的自由，它是不受限制的，因为它是一种“心灵的自由”。没有人可以限制一个人的信仰和心灵自由。任何政府，无论其如何强大，都不能、也不可能禁止人的信仰自由。信仰自由基本上超出政府的控制能力，所以在宪法上信仰自由可以被称作是绝对的自由权。言论表达的自由、和平集会的自由是政治自由中最重要的问题，也是“作为公共生活的政治”的基础。尤其是言论表达的自由，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。为什么应当尊重这样一种个人权利？我们可以从很多方面或者角度证明表达自由是相当重要的。有一种理论认为，表达自由有助于发现真理，因为表达自由可以使不同观点充分得到展现，不同思想进行交流。表达自由的价值在于能让我们发现真理。但是，也有理论认为，表达自由的价值和意义不能用这种功利主义来解释。他们认为，表达自由之所以重要是由于它是实现自我价值的重要工具，其本身就具有价值的“自足性”。如果没有表达自由就不会有个人的人格发展，因为每个人都需要诉说，需要倾听，需要交流。所以，表达自由的权利就像小鸟歌唱的权利一样。小鸟生出来就是要唱的，如果禁止它去唱，就违背了它的本性。另一方面，表达自由对个人生活和公共生活都具有很重要的作用。在公共生活中，如经济领域中，有一个自由市场，每个人都有自由的权利，可以用自己的货币或商品来购买自己所需要的东西，但公共生活中同时也有一个“政治市场”。在这个市场上，不同的政客需要拿出不同的政见与理念，人们用选票去选择他们所需要的政治理念。在这两个“市场”之外，还存在一个更为重要的市场，那就是观念与思想的市场，因为人类社会和生活的进步，主要都是观念推动的。人类最稀缺的资源实际上是“具有革命性的观念”（the revolutionary ideas）。如果我们承认人类的进步对观念和思想的依存性，那么自由的观念市场的重要性就是无可否认的。所有的人都有权利来表达，来思考，来倾听。在这个意义上，我们可以说表达自由是仅次于信仰自由的权利，在一般情况下不应受到法律的控制；但表达自由作为一种“行动自由”，在一些特殊情况下是受到限制的。对于言论与表达自由的限制，美国政府在早期所采用的原则基本上有三个，即“恶劣倾向原则”、“明显而即刻的危险原则”和“优先地位原则”。前两个原则试图表达这样一些思想：如果言论有带来恶劣的和非法的活动的倾向，如果言论具有明显的、即刻的危险，而在案例中它也存在着一个明显而现实的危险，那么这样的言论就应当受到限制。“优先地位原则”则强调，宪法第1修正案所保障的言论自由具有“优先的地位”，绝不能加以压制，但这并不意味着不需要在言论自由和非言论自由之间划清界限。早期的这三个原则反映了政府对言论进行控制的基本态度，即承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利。今天，对言论自由和政府权力的界限，法院更愿意采取一种“场景化”的方式来具体分析，而不是给出原则。例如，要考虑言论说的是什么？在什么地方和场合说的？是怎么说的？说话人的意图是什么？政府为什么要控制这种言论？是如何控制的？

关于《权利法案》，除了对其中的一些基本权利进行解读和分析之外，我们还应当注意到立法语言上的一个耐人寻味之处。我们会发现，《权利法案》在确定这些宪法对公民权利的保障时，并不是以肯定式的“列举”方式来规定公民权利的，而是通过对政府权力的限制来宣告公民权利。例如，第1条修正案规定：国会不得制定下列法律：确定国教，或禁止信仰某种宗教，禁止言论自由，禁止和平请愿与集会。《权利法案》用一种“否定性”的语态对政府权力的边界作出规定，同时也就宣告了公民权利的范围，在这一范围内，政府权力的活动受到宪法的限制。否定性的语态和肯定性的语态在技术上和语体上有很大的差别。如果我们用这样的一种视角来观察我国的许多立法，特别是宪法关于公民权利的规定，我们可以感悟到某种法律文化和权利传统上的区别。在英美法传统中，由于受到自然法思想的影响，特别是启蒙时期的“天赋人权”观念的影响，个体权利被认为是先于国家而存在的，个体权利构成对公共权力的限制，并且为公共权力的范围划定了边界。所以，个体是否具有哪些权利，无需通过立法来加以宣告或者“赋予”，因为这些个体权利是不言而喻的。如果以肯定式的列举来规定个体基本权利，在逻辑上就会引申出这样的推理：这些权利是立法者赋予我们的，因为宪法和法律规定了这些权利，所以我们才享有这些权利；因为宪法规定了自由权，所以我才有自由权。但是从根本意义上来说，权利应该优先于宪法和法律——不是因为制定了宪法我们才获得了权利，而是因为我们有权利并且要保障这些权利所以才需要制定宪法。因此我们看到，否定性的规定不是在列举公民具有哪些权利，而是在禁止政府去侵害这些公民的权利。这样的立法语言在逻辑上意味着：公民享有权利，不需要政府通过法律来“赐予”。