深度解读
法律与文学的开拓与整合——冯象对法律与文学的贡献
苏力
不是一切努力都没有结果，
也不是一切努力都有结果；
不是最努力的就一定最有结果，
更不是努力就有一个确定的结果。
——旧作
冯象是近年来中国法学界，但不限于法学界，引人关注的一位学者。迄今为止，他已经出版了一本译著，一本英文著作，四本中文著作。这六本著作中，除了最早的译著，有五本都关注或涉猎了法律与文学这个领域。
我曾在一些地方，针对我所关心的法律与文学的理论问题，就冯象的研究有所评论，但这些零散的分析评论不足以充分展示冯象的法学思考及其贡献。首先，冯象的写作领域相当广泛，但他的一些主要著作似乎与法律没有什么明显的外在关系，甚至他的许多著述，无论是题材还是领域，相互之间似乎也没有直接的关系。其次，冯象在法学领域的研究发现，相对于当代中国的主流法学研究，是比较新颖的。不仅他的理论思考的深度超越了许多学者，其理论命题之表达也与主流的表达方式有相当的区别，除了文学化的表达（例如寓言、隐喻）外，甚或为了追求一种有效交流，他似乎有意采取了一种距离化和陌生化的叙述论证策略，因此，令不少读者在赞美之余，又感到其著述过于凝练乃至有些艰涩，甚至“有些失败”。但是，尽管讨论的问题很广泛，但与许多专长于某一领域的法学人不同的是，冯象是一位有开阔学术视野以及系统的理论追求和融贯、深入的思考的作者。如果要理解冯象的法学思考和学术贡献，就必须把这些论著作为一个整体来考察，努力发现隐含在这一系列著述中的基本理论线索。
这就需要一种理论的构建。因此，本文的分析不是对冯象在著作中明确表达的观点的重述和归纳，而是一个读者对冯象思想的梳理和阐释。我将集中关注冯象直接涉猎法律与文学的一本半著作，《政法笔记》和半本《木腿正义》，偶尔，我也会涉猎《玻璃岛》和《创世纪》。我还不打算展开讨论冯象研究的一些具体结论或他的评论，而只是试图在中西的法律与文学研究中，讨论冯象的贡献以及不足。这种建构自然难免误解，甚至可能有某些强加。尽管如此，我还是认为这一工作是值得的。它将不仅系统化冯象的学术贡献，而且就这种系统化本身，对于当代中国法学研究和学术批评也会具有某种示范的意义。
一、双重语境
要理解一个人的学术贡献，必须将之置于一个学术传统或学术语境中。
由于历史的原因，对于冯象来说，乃至对于与他同代中国法律学人来说，这个学术语境一定是双重的。一是冯象与我们的研究和写作共同分享的当代中国法学语境，在转型中国社会中正在发展并不断回应社会需求的法学传统。对于本文的读者来说，这个语境是我们熟悉的，尽管由于过去近三十年的改革开放，今天中国的法学语境在一定程度上已经同国外的法学，近年来特别是美国的法律和法学，交织在一起。外国法学不仅构成了中国法学发展的一个重要背景，同时也是刺激中国法学想像力的一个重要来源。但我不打算从分析这个传统的现状切入，否则会使本文离题万里。但必须在此提一笔的是，冯象的学术首先是在这一传统中展开的，并汇入了中国当代法学的传统。
作为本文实质分析的切入口是冯象置身的另外一个传统，一个更为具体的语境，即美国的法律与文学这个领域。冯象在美国学习生活多年，广泛游走于各个学术流派，在我看来，对冯象法律学术思想影响最大的是批判法学；但由于他之前的学术训练和背景，有学术贡献的却是在法律与文学的领域。鉴于法律与文学总体而言不为中国学者所熟悉，要看清这一点，并经此进而看清冯象在当代中国法学语境中的意义，因此，我就必须，尽管在其他地方我已经有所介绍，再次简单勾勒美国法律与文学这一领域的现状。
法律与文学是1970年代初期在美国兴起的一个学术运动。经过三十多年的努力，到目前为止，这一领域大致形成了四个亚领域。第一是“文学中的法律”；主要研究文学作品中的法律故事，探讨其中隐含的一般性的和部门法的法理问题。在我看来，这方面的研究成果是最具启发性，并且成果最丰富的。第二是“作为文学的法律”；这又可以分为几个方向，一是研究司法判决书和法律故事，将之视为一个文本，研究其中的修辞和结构；另一是在法律解释中适用诸多文学解释理论，试图发展一种统一有效的法律解释理论。第三是“有关文学的法律”；这主要涉及有关文学的言论自由、诽谤侵权和知识产权问题。这其实是一个涉及文学作品规制的传统法律领域。第四是“通过文学的法律”。除了强调文学作品的教化作用外，这一领域主要试图运用文学的手段来强化法律的表达，“从分析转向叙事和比喻”，作为一种新型法学文献的基础。按照波斯纳的分类，其中大致可以分为叙事体法学和有关司法的传记作品两类。
这四个亚领域都取得了重大进展。但法律与文学运动存在一些重大缺陷或疏漏。
首先，法律与文学直到目前为止基本还只是一个领域，缺乏一种有效的理论整合。“文学中的法律”的主要分析框架往往是传统的法理学和广义法社会学（law and social sciences）;“作为文学的法律”主要倚重的是文学批评理论和解释学；“有关文学的法律”借助的则主要是传统的法律教义学和法理学；而“通过文学的法律”则主要倚重了叙事学和修辞学。因此法律与文学是一个非常松散的领域，目前还无法作为一个学科来发展。尽管法律与文学当年是要抵抗法律经济学，但如今法律经济学的解说甚至在一定程度上侵蚀了法律与文学的领域。而且，随着文学的边界扩展，包括了各种艺术，这个领域变得几乎日益松散，越来越难整合。在美国，如今有一些法学院甚至设立了法律与表演的课程。若继续下去，就可能成为一个大杂烩。
其次，法律与文学的某些选择后来被证明是失误的，没有发展前途，并且已经，或很快，会消亡。已经证明的是运用文学解释理论来解释法律的努力。看来不会有前途的则是现在的“通过文学的法律”中的法律叙事学。因为，无论这种文学表达多么高超，从长远看来，都无法作为一种学术来发展，文学表达是高度个性化的，表达的内容也千奇百怪，各个表达之间很难有一个统一的框架来予以通约，难以比较，因此，很难说未来会有什么理论上的推进和发展。
再次，文学的高度地方性使得法律与文学的研究成果很难在不同文化之间予以借鉴和利用。法律与文学，特别是“文学中的法律”和“通过文学的法律”，往往涉及解说或写作具体文本；这些文本数量众多，各有文化背景，表达也高度个性化，不仅外国学者一般无法参与，本国学者也常常没有时间通读，一旦各自阅读的文本不同，相互之间必然无法展开有效讨论，许多所谓的研究因此不可能有一般的理论意义，也更难在不同文化间推广展开。法律与文学的研究就很可能仅局限于学者专家之间自娱自乐。
法律与文学作为一个学科面临着挑战。而在我看来，尽管一直针对的是中国问题，自觉置身于正在形成和发展的中国法学传统，冯象近年来的学术实践却自觉不自觉地为这一领域，特别是当代中国的法律与文学研究和发展，创造了一种新的可能。
二、自觉的实践
在当代中国，冯象的学术实践经历使得他在法律与文学领域具有，就总体而言，任何其他法学学者都无法相比的优越学术能力。自幼的家庭教育背景使得他在进入大学之前，不仅爱好文学，熟悉大量中西文学作品，最重要的是，与当时相当多的文学青年相比，他已经有了一种学术的兴趣。“文化大革命”结束后，他先后在中国和美国诸多名校经受了严格、系统的英国文学和法学的训练，不仅熟悉西方文学作品和西方文学批评理论、解释理论，对法学理论也有颇多的理解。自耶鲁法学院毕业之后，他一直在香港和美国从事知识产权法的教学和法律实务，因此长时间从事了“有关文学的法律”。冯象本人从事过文学创作，至今仍不时有少量文学评论。事实上，即使他近年的一些著作也仍然有文学创作的因素，例如《玻璃岛》关于亚瑟王传说的研究，以及他对《圣经》的重译和写作。这些著作不时会涉及法律问题，因此可以说是“通过文学的法律”。此外，许多学者——无论法律槛里槛外的读者——都感到，即使冯象的一些比较纯粹的法学论文，其叙述也带着一种很特别的味道，其意象、语言表达乃至文章结构方式都非常“西化”，与当代中国的其他法学学者有相当明显的区别。
这些因素使得冯象的研究代表了当代中国法律与文学研究的最高水平。表现的领域非常广泛。让我列举一些，
文学中的法律。对于中文学术圈来说，冯象不仅是最早并且“可能是最系统的”涉猎这一领域的中文作者之一，而且从一开始，由于他的学术功底，他的研究就更为深入、细致并且自觉。一个例子就是他的“秋菊的困惑和织女星文明”一文。此文是对我的《法治及其本土资源》的书评，但同样分析了我在书中分析过的电影《秋菊打官司》。冯象的分析是理论的和学术的；他根本没有关心许多学者曾借着这部电影展开的有关法治的意识形态争论和宏大话语，他关心的是秋菊之困惑的社会、历史和意识形态建构。因此，如果说我是无意间闯入了法律与文学领域，那么冯象则是有备而来，并且视野非常开阔（此文还讨论了一部美国电影《接触》）。事实上，冯象的几乎每一个重要研究都大量触及了西方文学文本。
作为文学的法律。如前所述，美国学者在这一领域本来试图将文学的解释方法运用于法律，把法律事件视为文学故事，或是把法律文本视同文学文本；并且一直到20世纪90年代初，都还比较“热”。冯象没有踏上这条后来证明是没有前途的法律解释之路，一种看起来很创造性但骨子里非常技术化的道路。从接受美学或读者反应理论的——一种在我看来实际是社会学的——视角出发，文学阅读和理解都已经被视为一种读者的活动，而延伸到法律上，由于直接的利害关系，很自然，法律的解读就更可能成为法律解释者的一种策略选择。冯象认为，由于法律的实践特点，因此，法律文本和立法者意图之间原来具有的关系实际上被消解了，法律的解释无法还原或固定立法的原意，相反解释要不断参照阅读在先的其他解释，在无穷尽的阅读延宕中获取正当性和权威性的资源。但冯象并没有因此走到“作者死了”和“意义消解”这一点。从福柯有关作者的社会功能主义视角和分析中获得启发，冯象提出了作者、立法意图以及诸多法律关键词的在社会中的制度功能：分类和驯服。例如，全国人大的立法不论其实际重要性和效力如何在法学中统称为“法律”，而国务院各部委制定的成文法不论其实际效力如何则只是“规章”，这里的“作者”不仅起了分类作用，指挥了法条主义法学家和法律家的想象，更重要的是这意味着一种权力关系和驯服。尽管冯象在这一方面没有展开细致的讨论，但这些分析都为法学研究，特别是法律解释的研究提供了一种新的可能。
冯象还敏锐地指出，“在前‘现代’和非西方的法律传统中，法理的要义几乎总是糅合着比喻和叙事而阐发的”，法律文本上的策略“都少不了讲故事”。而正因此，冯象的许多文章都坚持实践了这种作为文学的法律。在关注当代中国法律/社会问题的前提下，冯象充分利用他对前现代文学故事和解读策略的熟悉，将当代中国的法律问题同前现代故事勾连起来，展示了对这些法律事件的一种“文学的”解读。典型的如“性贿赂为什么不是贿赂”中对“法律不干涉性道德”的解读；在“所多玛的末日”对区分道德责任与法律责任的解读，以及关于正义女神的研究（“程序是正义的蒙眼布”）。
有关文学的法律。冯象在这方面的研究最多。除了《中国的知识产权》这本教科书外，他撰写一系列短文讨论与知识产权直接相关的或是与广义的言论表达自由相关的法律问题。例如在“案子为什么难办”中，批评了我的一篇文章中将言论自由视为优先的观点，认为当——比方说——言论自由与私隐权发生冲突之际，裁判者的任务是“针对具体的利益矛盾考虑权利配置的策略”，“以权利的名义划分双方背后斗争着的势力的消长范围”（页32以下）。又比如关于“孔夫子的名誉权”，关于通过文学作品诽谤（“诽谤与创作”）以及关于色情作品（“小头一硬，大头着粪”）等文章都讨论了文学作品的法律规制问题（页191—210）。此外，冯象还撰写了一批看上去仅仅有关知识产权的论文，例如关于鲁迅的肖像权，关于版权制度以及关于盗版侵权问题等（页58以下）。其实这些文章具有较多的迷惑性，如果仅仅将之视为有关文学的法律，会很不充分，我会在下一节指出其中的其他理论寓意。
通过文学的法律。这主要是一个实践问题。其系统的努力，如《玻璃岛》和《创世纪》，尽管其中涉及的并不仅仅是甚或主要不是法律的问题。但在其他直接讨论法律的著述中，冯象也一直注意文学的表达，注意故事性、意象、隐喻和叙述风格。例如，“从前没有律师的时候”就像是（或就是）一则寓言（页7—9），而“送法下乡与教鱼游泳”中教鱼游泳的意象（页129）也令人余味无穷，这些都获得了学人的好评。
据此，可以说冯象是最自觉地从事了法律与文学研究的一位研究者，并且他的研究涉及该运动的每个亚领域。
但如果因此认定冯象只是一个法律与文学运动的移植者或进口商，那就是大错特错了。如同我一开始就指出的，中国法学语境不仅是冯象无法摆脱的，事实上也是他自觉追求置身的。只要看一看冯象的法律与文学研究，尽管有许多西方的资料和表达，却完全不像一些看起来很“本土”的法学著述——标准的外国设计（理论或理念），中国材料（问题和解决方案）。促使冯象提出问题和写作的都是中国的问题。“性贿赂”一文中运用了西方的文本，但是性贿赂却是近年中国引发人们关注的问题；正义女神来自西方，像章学也是西学，但讨论的核心问题则是中国近年来争执很多的程序和程序正义问题。冯象交杂使用了中西的材料，但他完全不是那种在中国炒外国，在外国炒中国的学者。其次，冯象的著作中运用的大量西方文学艺术材料不只是肤浅、粗略或流行的，《大宪章》或《安提戈涅》，波斯纳、霍姆斯、丹宁、德沃金或博登海默等；他使用的一些西文材料即使在美国的法律与文学的研究中恐怕也属首次，例如“性贿赂为什么不算贿赂”中涉及的皮普斯日记（页101以下），例如关于正义女神的像章学（页144）。不仅材料新，而且思路也是新的。冯象赞同法治，但没有将之高度意识形态化，相反总是持一种冷静的态度，对那些高调的“大词”或“说法”甚至不时予以简洁、机智、辛辣且令人警醒的揶揄。他没有学术贩子的那些学术政治策略的考虑。他的研究领域是确定的，他的关切从整体来说，是人类的，只不过触媒是中国的经验。
然而，最能说明这一点的则是，冯象对法律与文学的两个亚领域做出的——也许是不自觉的——贡献。
三、不经意的开拓
如果仅仅从学术角度来看，美国的法律与文学中至今没有“作为法律的文学”令人不可思议。首先，这里几乎有一系列可以不断变换排列组合的语词（法律/文学，以及通过/关于/中），因此完全可能从这种不断的排列组合中获得启示，去发现或创设一个新的、可能的法律与文学的亚领域。例如从“文学中的法律”得出“法律中的文学”；从“关于文学的法律”得出“关于法律的文学”；从“通过文学的法律”得出“通过法律的文学”；以及从“作为文学的法律”得出“作为法律的文学”（事实上，我对冯象研究的这一概括就首先来自这一文字游戏）。当然，这些可能的语词组合仅仅是提供了一种启示，提供了考察和发展这一学科的一种可能的视角，这些看起来合理、逻辑的语词组合，在真实世界中，并不一定有真的指涉或有意义。例如，“关于法律的文学”与“文学中的法律”这两个短语看起来各自成立，但在真实世界中，你就很难划分其边界；若有差别，也只是程度上的，而不是本质的。《窦娥冤》涉及的是文学中的法律还是关于法律的文学？只是“作为法律的文学”没有这类问题。
其次，尽管无论在中国还是西方都一直有人怀疑文学的教化作用，或（推广开来）怀疑文学的社会控制作用，但无论是中西的精英还是民众都一直承认文学作品会对人们的行为（暂且不谈改变人的思想和道德观念）有正面的或负面的影响力。孔子之所以编撰《诗经》，称其“思无邪”，可以推断的前提或前提之一就是顾忌到阅读可能带来的正面和负面社会后果；柏拉图的《理想国》中之所以要放逐诗人，只是他认为文学可能“诱使我们漫不经心地对待正义和一切美德”。尽管现代以来，对文学艺术作品的政府规制从总体上说大大减弱了，但各国至今仍在不同程度上保留了事先的或事后的规制，这意味着正式制度，以及背后的相当数量的民众，都承认文学影响社会秩序的力量。并且，无论是保守派还是激进派，都有不少学者不同程度地主张强化政府在这一方面的规制。
再次，事实上，在一些“通过法律的文学”的主张中，在强调文学的教化功能的学者那里，已经隐含了“作为法律的文学”；波斯纳甚至曾明确提到过开创这一亚领域的可能。
也许由于这一问题的复杂性，由于涉及有关文学的法律，由于涉及言论自由，或由于与此相关的文献目前数量还太少、缺乏核心的理论命题，以及最可能的是，由于要维系“市场资本主义意识形态的‘终点’”，总之，到目前为止还没有出现这样一个亚领域。
但是，基于中国的历史和现实的经验，通过一系列著述，尽管是不自觉地，作为一个学术研究对象，冯象已经比较系统地提出了一系列基本命题，构建了这一亚领域及其基本问题。大致可以概括为：
第一，法治不仅是授予或剥夺权利的国家机器运作，而且表现为意识形态的法律或法治意识，后者同样具有甚至是强大的社会控制的作用并支撑着前者的运作。
第二，意识形态宣传、广告与文学艺术的边界并非本质的、稳定的，而是不确定的，是历史构建的。
第三，文学艺术因此常常是法律的社会控制的一个重要组成部分，“法治不可能真的无视文学的教化（和反教化）之功”。
第四，由于意识形态的重要性，甚至在特定时期，当教化占了社会控制的主导，而法律相对边缘之际，一个国家最重要的宪法性文件也许不是其公布的宪法文本，而是指导文学艺术的意识形态方向的文件（例如，在1949—1978年间的中国，是“老三篇”和《在延安文艺座谈会上的讲话》）。
第五，法律与文学各自在社会控制的相互关系地位是流变的，支配文学与法律各自地位的是一个社会的政法策略的调配，因此必须对各个社会的政法策略——法律与文学的相对关系——予以无情的研究，必须超越资本主义为我们界定的法治的边界。
应当指出，对这些命题，冯象大多没有展开系统的论述。有些，由于随笔化的表达，冯象只是提出了论断；有些则由于文学化（寓言、隐喻）的表达，也往往淹没在其叙述文字中。此外，据我有限的阅读所知，除了第四、第五条外，这些命题并非冯象独创，相当一部分已为先前的学者提出并为政治家实践。有些命题，例如意识形态的制度功能，在当代的其他学科学者那里，也有了异曲同工的阐述。第四条尽管新颖，甚至可能令许多法学家不快，却有大量的中外历史经验和当代实证材料支持；最典型的，例如，中国1949—1978年间的经验。而有关第五条，冯象做了比较多的研究，表明了在当代中国，法治是如何在走向社会治理的中心位置之际而把文学的教化挤向了社会治理的边缘。
也还必须指出，这些命题一般都有争议，有些长期有争议。但这并不重要；重要的是，冯象在他的一系列论述中将这些命题整合起来了，因此，在我看来，他在不经意中构建了这一领地，为法律与文学的这一亚领域的展开创造了一种可能。学者完全可以沿着这一思路分析当代社会的一系列有关法律与文学的现象。事实上，正是在冯象的启发下，我曾在其他地方，沿着这一思路展开了对中国传统戏剧的社会控制功能的分析。
四、不自觉的重构
冯象的另一个创新是——同样是不自觉地——基于中国的、自1980年代改革开放以来有关知识产权纠纷的经验，通过在《政法笔记》的“法盲与版权”等论文中的分析论述，他大大扩展了，事实上有可能重构，目前由美国学者研究界定的“通过文学的法律”这一亚领域。
为什么说是重构？我们必须了解一下“通过文学的法律”的研究现状。如前所述，现有的“通过文学的法律”，特别是法律叙事学大多侧重于以文学的感人方式来强化法律的表达，尤其是那些弱势群体的一些与法律和司法有关的感受，刺激读者更加生动地意识到受压迫的人们的苦难，希望生产出更多的“从分析转向叙事和比喻”的法学文献。尽管有一些文献具体分析了法律叙事的技巧，但是，从总体而言，法律叙事学家们不太讨论有别于其他表达手法的文学技巧，因此律师和法官就无法像学习文学技巧那样研究法律叙事技巧来改善他们的写作。
因此，目前主流的法律叙事学的发展、成果和前景是非常可疑的。它可能使得这类法律叙事文献成为法律和道德说教，但一旦沦为说教，其影响力就注定可疑。不仅如此，波斯纳还曾就此指出了法律叙事的其他问题。例如，如果这类文献试图反映弱势群体的困境，试图有效影响立法，那么这类叙事就应当有代表性，而不仅是有典型性，并且要有相对精确的因果关系辨析以及相应的政策建议，而这些都是叙事性法律文献难以完成的。即使叙事作品能打动人，但正如麦金农指出、并为波斯纳引证的：“故事本身不会提供独立的道德洞见”;“故事会打破成见，但是成见也是故事，而故事中可以充满了成见。……作为一种方法，讲故事的最大危险是变成谎言”。此外，法律叙事还会有过分情感化的问题，但感情真挚热烈并不意味着正当和正确——希特勒对犹太人和共产党人的仇恨，为德意志开拓疆土的激情，难道是虚假的吗？因此，这类成果只能作为一种法律叙事文体，即使具有启发性，却很难作为一种理论模型推广适用。
如第二节所述，冯象的一些著述是属于法律叙事学类型。尽管拓展了法学著作的表达方式，但我不认为学术上非常重要。我认为重要的是冯象的一些研究知识产权法领域发展变迁的文章。依据了中国过去二十多年来的社会实践和法律经验，冯象首先把文学以及相关的这一领域，而不是一部或几部文学作品，视为法律进入当代中国社会的一个主要渠道，一个现代法律与传统政法制度争夺的场域，通过这一场域，逐步改变了整个社会的法律与文学相互关系位置，形成了新的政法格局。
最典型反映了这一分析的是“法盲与版权”一文（页58以下）。这一文章探讨的是现代的知识产权制度是如何通过表面上的法律不溯及既往而实际上的法律溯及既往将昔日无明确知识产权的利益予以产权化的。与此文观点类似，但分析更进一步细化的，还有“鲁迅的肖像权”、“从卡拉OK与人体写真想到的”等（均见于《政法笔记》）。冯象认为，这些具体的纠纷都反映了当代中国社会转型以及法制改革的一个核心问题，即如何用后来的法律来处理“前产权”时代的“历史遗留问题”，以及如何在现代社会中不断创造并转换为那些可由法律界定权利的新财产。例如，在没有知识产权制度的时代集体创作的京剧《沙家浜》，到今天就有了一个无法回避的署名权的问题，因此出现了在原来的政法制度下并不存在的“历史遗留问题”。这是由于社会转型、利害关系，人们开始对“前版权”或“前产权”时代的一些行为、言论、物品和社会关系有了或争取有新的理解和想象，因此这些新理解就有了新的政治伦理关系。解决冲突的主要法律措施就是私有产权的“溯及既往”。冯象指出，“版权每回溯历史一次，便是一次历史的忘却和改写；为了给作品‘恢复’作者、替版权‘找回’业主，我们必须‘依法’（即依私有产权）重新想象集体/个人、创作/执笔和革命文艺/作品之间的全部政治伦理关系，必须将自己的亲身经历忘却，改写成‘历史遗留问题’。”而如果把这里的“版权”改成更具一般性的“产权”，我们就可以发现冯象这些评论的一般意义了。也许正因此，冯象才可能一下子跳到一个更为一般性的、却往往令人难解的命题：“现阶段政法策略的法治化一刻也离不开版权，因为以‘神圣’的产权和契约言说的法治，只有靠不断忘却和改写历史才能自圆其说，成为大写的‘理性’而劝人皈依。”（页65）
只要看看中国当代的产权制度改革，就会发现，冯象已经基本将这一模型一般化了，成了产权明晰的基本模型，可以广泛用来分析不仅是无形资产而且是其他有形资产的私有化。当年村民“凑份子”搞起来的集体企业，其产权明晰不正是依据后来的政策和法律，遗忘了许多人的亲身经历，重新想象当年的一些社会财产关系而发生的吗？在这个意义上，有关这些文学艺术作品的版权确定就成为当代法律进入社会的一个基本渠道，也是现代法治意识（产权意识或权利意识）进入社会并普遍确立和正当化的一个渠道。这是完全不同的一种通过文学（抽象的文学或文学领域）的法律。或者说，在一种想象和象征的意义上，或在一个更高抽象的层面上，冯象把整个人类社会的财富创造都想象为或视为一种文学艺术作品，版权与产权的概念区分因此已不再重要了。
如果说版权回溯标志着对社会中已有财产的重新想象和分类，那么在“鲁迅的肖像权”一文中（页71以下），冯象进一步辨识了中国当代“私有产权的成长的方向和新拓的边疆”。冯象精细地辨析了“[一般意义上的]死者肖像权”（诉权）与“[已去世的]鲁迅肖像权”（产权）；辨析了“某一具体的鲁迅肖像生出的产权”（传统的版权）与“[一般性的]鲁迅肖像权”（其实是目前中国民法还未予以明确认可的“商标权”，是名人人格的完全商品化、商标化）；进而指出，在一般人看起来仿佛是传统知识产权纠纷的“鲁迅肖像权”案，其实是原告要求法院创设一项新的产权或特权。
在“从卡拉OK与人体写真想到的”中（页87以下），作为该文的一个副产品，冯象也进一步展现了版权是如何种植进了人体写真（“肖像权仍归本人[写真者。——引者注]……版权属于摄影师[作者]或其雇主”）。当然，此文的主题是，会同“生活中的美好事物永存不移”一文，展现了知识产权战略和法律的发生，及其这一发生发展在当代中国社会中的呈现出的吊诡：品牌/商标战略需要知识产权法律制度的保证，品牌竞争导致大众化偶像的产出，由此出现仿真消费，而仿真消费带来的消费伦理势必影响人们对知识产权制度的实际态度，从而引发商标和品牌的侵权。
冯象的这类研究看起来很像是一种知识产权的研究。但只要稍微仔细一点，敏感一点，我们就会发现冯象的这些研究与传统的知识产权研究完全不同。与一般的知识产权法律人的关切完全不同，冯象关心的并不是在这些具体案件中，谁是知识产权的合法享有人。这个问题，对于冯象的这些研究来说，似乎完全不重要；重要的是，作为话语的法律，作为意识形态的法律，作为法学院课本上的法律，作为移植的法律，作为法律人的法律，是如何变成社会中实践的法律，成为“法盲”们必须接受的真理。这是一个法律从话语变成实践进入社会的过程。
如果从这个角度切入，我们才能理解，冯象讨论的另外一些与知识产权无关的问题，例如县委书记的名誉权问题，私隐权问题，其实与知识产权案件中的法律运作逻辑是一脉相承的。他延展了这一知识产权的分析模式于社会的其他问题。尽管没有文学，但法律话语进入社会言说和实践的逻辑是一样的，都以类似的方式重新界定了一些本来好像已经确定的想象和关系（例如县委书记与落水儿童的关系），都在执行着整个社会的政法策略的转变。这印证了冯象有关知识产权回溯战略是法治的一种一般战略的判断；它也许发生在知识产权领域，却不限于知识产权领域。
因此，冯象实践的“通过文学的法律”与美国学者撰写的那种“通过文学的法律”有完全不同的关注。冯象关心的是作为现代法治寄生、繁衍、拓展的广义的文化领域，而不是作为有关的法律意识、经验和情感之表达的文学作品。而这一转变如果不可能完全替代法律叙事，那么也为重构“通过文学的法律”这一亚领域创造了一种新的可能性。
五、社会学的“法律与文学”？
一旦确认了他在这两个亚领域的学术开拓和创新，冯象就必定在一定程度上重新界定了法律与文学这个领域。恐怕不仅如此。在这一节，我甚至试图论证，冯象的努力有可能为未来的、或者是中国未来的法律与文学研究提供一个（并非唯一的）新的（尽管并非“真正的”）整合框架。但是这个框架的基础不是文学，甚至也不是法学，而是一种广义的社会学或法律社会学。冯象的研究似乎已指向这一方向，并且暗暗指向了法律与文学领域的一个重大问题。
法律与文学领域太松散，一直是这一交叉学科发展的一个问题。波斯纳的努力为这一松散的领域提供了一个框架，主要是经济学、社会学和实用主义；比起许多学者的各自为战的、过分依赖联想乃至相当牵强的研究，波斯纳构建的这个领域不仅更齐整，也有了更强的说服力；提供了一个整合的基本框架。但整合得还不够。如前所述，特别是由于“通过文学的法律”的展开（包括了司法传记）,“作为文学的法律”的扩展（例如表演），使得这一领域越来越庞杂，似乎所有的法学研究都可以进入。可以想见，甚至诊所教育和模拟法庭，由于其必须有某种表演的成分，也许明天都可以纳入法律与文学的麾下。而如今还有哪些法律部门没有文本？没有故事？没有历史？不需解释？而又有什么样的社会生活不能发现一些可以同法律勾连起来的问题？在这个意义上，又有什么叙事不算是一种法律的叙事？照此发展下去，法律与文学就可能与法学相互替代了。但版图的扩大并不一定意味着帝国的巩固和长久，而很可能意味着崩溃。如果法律与文学还能作为一个有意义和有活力的学科，而不是一个人人可以上来杂耍几把的场子，那么它就必须在一定程度上有别于其他的法学研究，必须提供一些其他类型的法学研究还不能提供的、比较独到也比较标准化的产品。这就意味着必须重构法律与文学这个学科，有所取，更重要的是有所舍。
正是由于这一点，我认为，冯象的努力就有了一些特别的意义。尽管冯象本人未必意识到，也未必有此追求，但如果我们重新回顾一下我在前三节的分析，就会发现，冯象开拓的“作为法律的文学”（指出了文学的社会控制和教化/普法功能）和他重构的“通过文学的法律”（指出了版权回溯对社会和法治转型的核心意义），以及他分析的“作为文学的法律”的一支（法律关键词对各类社会关系的分类、整合和驯化功能），实际上都在宏观地考察法律和文学现象；尽管理论的来源不同，却都是一种广义的社会学视角；并且从总体上看，其结论都是一种社会学的概括。即使他的一些表达是相当文学化的，其论证逻辑却是社会科学的，即不关心语义，而是关心后果，他真正想回答的问题都不是一般的文本（包括法律文本）问题，而是转型中国社会的问题。支持这一判断的最重要证据则是冯象一本书的书名——《政法笔记》，可以说是对他主要著述的一个最精当的概括。他的法律与文学的研究都是这一政治、法律和社会视角下的产物。
冯象的这一研究思路，至少是与之前波斯纳笔下的“文学中的法律”的研究——无论是关于复仇文学的研究，还是对法律不公正的文学控诉，无论是对文学作品中自然法和实证法的演变和功能的分析，还是对文学反映的现代世界中法律困境的剖析，无论讨论的是前国家的治理，还是研究初民社会的法律，甚或是对法律修辞的社会效果分析——都有了内在的相关性和逻辑的一致性，因此是兼容的。这些讨论都是从相对宏观的层面对法学理论问题和文学现象的研究，因此可以纳入广义的法律社会学研究。冯象若是坚持从这一视角切入，将法律与文学这一领域予以进一步的基于广义的社会学的理论整合是可能的。
当然不是法律与文学研究的所有问题和成果都能由这一理论视角整合。无法整合的，例如法律叙事学、法律的文学解释的某些问题，以及一些更为具体的知识产权、文学作品侵权问题，我认为可以暂时予以放逐，或留待更专门的部门法来研究。
这样的一个整合有可能促使这个领域真正转变为一个以法律与文学现象为材料的法学的理论研究，形成一些相对抽象和概括的法学基本理论问题。例如，文学作品中直接或间接揭示了人类社会中那些最基本的法律问题？文学作品是如何思考和回答这些问题的？这些问题有什么变化？为什么在文学中法律的形象总是不好的？文学作为社会控制是可能的吗？在什么层面和程度上？通过什么途径？大致需要什么样的社会条件？关键词在文学和法律中社会功能之异同？等等。由于这些问题相对抽象和基本，因此即使是研究的材料不完全相同，也还是会令诸多学者有可能在一个相对齐整的平台上从事可交流的研究，展开可比较的竞争，形成一个互相交流的学术共同体，形成在这一学科可通用的学术判断标准。这样的一个转变不仅可能从根本上改变目前法律与文学研究只能附着于西方经典或古典而带来的相对封闭的现状，促使她逐步转变成为一种在不同文化之间可交流的一般理论；而且可能真正作为一种理论法学提供一些其他理论法学研究难以替代的产品。
或者，冯象（和/或其他喜好法律与文学的学者）可以在已为他改造和开拓的这一领域内继续拓展，基于对中国问题的关注，坚持关于政法策略转换或中国社会转型的其他宏观研究视角，同样可能获得重大的进展，填补目前中国法学这类研究的稀缺。而在国际学术领域，则至少可以形成独具风格的法律与文学的研究，或法律与文学的中国学派。
六、问题
在广义的社会学基础上对法律与文学这一领域予以整合，这一建议其实还并不仅仅来自我对法律与文学这一领域以及冯象之贡献的反思，有一部分则来自我在阅读冯象作品中察觉到的一些问题，有些问题也是目前美国的法律与文学研究中同样存在的。而我认为，以社会学或社会科学为基础，或者更多吸收一些社会学的研究方法，有可能推进法律与文学的研究。
首先，基于中国当代社会的法治经验，冯象在一系列著述中都突出强调政法策略的转变，但是他未能深入探讨有哪些社会因素促成了这一战略的转变。尽管没有明言，冯象给人留下的印象似乎这仅仅是或主要是由于执政者的策略选择，尽管他在一些文章中也分析了商品化对社会的强大影响。如果我的这一印象不错，那么我认为这一回答是可以深入探讨的，并且可以更多从社会学的角度。我在其他地方对此问题的猜想和分析是，随着经济的发展，财政力量的增强，国家通过政治法律治理能力的增强，因此，通过文学的意识形态控制可以并且实际上也变得相对边缘化了。而且，如果把文学这个概念作一种牵强的理解，乃至包括宗教文化，那么这就是一个普遍性的命题，甚至可以解说近代以来随着国家的兴起而发生的宗教的衰落。
当然，我并不认为我的这一猜测和判断一定比冯象的分析判断更“真”或更为准确。我只是认为，冯象是否可以从这样一个社会学的角度来考察，把整个社会作为一个相互强化和支持的结构，由此可能会对我们理解政法策略的转变有更多帮助。甚至我不认为冯象应当转而从事这一方面的研究，相反，冯象完全可以、也应当坚持发挥自己的所长。因此，我指出这一点，只是试图表明，冯象的努力已经给其他学者留下了很多有待研究的有意思的问题，他不仅创造了更大的研究空间，而且创造了更大的想象空间；而这也表明值得继续社会学视角的研究。
其次，我强调以广义的社会学为基础，还因为我感到，尽管眼光犀利，熟悉学术论证，甚至熟知统计分析，但冯象的专业和训练还是令他更擅长形而上的和逻辑的分析考察，而在某些时候忽略了这些逻辑结论和关系在经验上的可靠性。有学者就已经指出了这一点。确实，在许多文章中，冯象都表现出了法律人和文学人应具备的对于事实的敏感，但他总是更习惯于迅速地对这些事实从逻辑上发现某一社会现象中隐含的法律吊诡。例如，在“秋菊的困惑”中他指出了法治叙事和反叙事、普法与法盲的吊诡；在“鲁迅肖像权”中，他指出了普通法救济的虚构和吊诡，特别是中国当代立法和法律变革的吊诡；在“腐败会不会成为权利？”中，他指出了社会的反腐败呼声与在法庭辩论中“腐败似乎成了一种‘权利’”的吊诡；在“公证婚前财产、标价拾金不昧之类”中，他指出了以爱情为基础的爱侣型婚姻理想与婚前财产公证意味的“性契约”之间的吊诡；在“法盲与版权”和“鲁迅肖像权问题”中，他指出了在产权稳定与产权不断回溯从而忘却和改写先前的政治伦理关系和产权关系之间的吊诡；在“所多玛的末日”和“县委书记的名誉权”中，他指出了政治体制改革强调官员政治责任与因政治责任法律化带来的官员道德责任日益削减之间的吊诡；在“小头一硬，大头着粪”中，他指出了女性袒胸露脐、似乎着装禁忌越来越少的“文明”与禁止街头膀爷、似乎着装禁忌日益增加的“文明”之间的吊诡。这些展示和分析非常犀利、简洁、对比强烈，令人警醒。我怀疑这受了批判法学——特别是邓肯·肯尼迪——的风格的影响；但除了——假定——受批判法学的影响外，我认为这更可能主要因为冯象的深厚的、主要是人文的天分、素养加训练，使他有这种逻辑思辩的能力、偏好或习惯。
而从经济学上看，这种能力、习惯或偏好其实意味着，对于冯象来说，在作出判断时直接诉诸直觉、思辨和“理性”的费用要比经验考察的费用更低（包括更便利）。这一般来说不是问题；只是在那些只有通过经验考察才能予以判断的问题上，放弃经验考察就会有误判或简化因果关系的风险；而当这种风险概率较高时，我们就会称其为轻率。
一个比较典型的例子是关于仿真消费与侵权泛滥的因果关系分析。冯象的论证逻辑是，知识产权战略要求创造偶像，偶像生产会导致仿真消费，而仿真消费本身会破坏偶像，颠覆知识产权制度赖以形成的基本规范（尊重产权），最终导致知识产权侵权的泛滥。这种因果关系是全新的，在概念层面上是符合逻辑的，这也再一次展现了冯象确实很善于发现社会现象中的吊诡。在论证这一逻辑关系时，冯象也注意到了经验事实，他把“人体写真”和“卡拉OK”之流行视为仿真消费的两个典型实例，用来勾连上下的论证。
因此，关键就在于这样一个经验的问题：“人体写真”和“卡拉OK”是否仿真消费？冯象给出的经验证据是不令人信服的。他的这一逻辑联想来自“浏览‘新浪网’的国内新闻”（着重号为引者所加）——“广州靓女写真挤爆影楼”（页92），以及他了解到国内民众有唱卡拉OK的癖好。但这些证据是不可靠的。倒不是因为今日中国一些言论受限，加之市场竞争，社会新闻常常危言耸听，因此我怀疑这则新闻的夸大其词，甚至仅仅是为了推销写真摄影。一个重要的常识是，一个现象之所以能够成为社会新闻，登上报纸，常常恰恰是因为其稀少，如果真的如同记者所言“挤爆影楼”，我很怀疑这一则新闻是否还可能见报了——满街的盗版光盘几乎从来上不了社会新闻。此外，而在广州这个人口当时已接近千万的城市，又有什么事不会发生？在21世纪之交这一天，有些靓女以写真来留住自己的青春，并非不可思议。当然这种现象10年前也许不会发生，发生了也不会张扬，因此如今确实可能受到了某些明星写真摄影的启发，但问题是，这些靓女的写真摄影真的是出于模仿或崇拜这些明星吗？难道不可以解说为一种自恋吗——青春靓女比起同龄男子总是更多一些自恋的？难道不能解说为一种标新立异的新时尚？甚或解释为，在一个禁忌开始松动的社会中，有人理性消费着一种因犯禁而获得的快乐和刺激呢？而且，如果人体写真的是受仿真消费意识形态的影响，为什么中国大陆的同龄普通男子没有挤爆影楼，尽管国外、香港甚至大陆的男明星也都有这样的写真集在中国大陆出版？或者，如果是城市白领知识青年女性——不论什么原因——更爱仿真消费（以人体写真为代表），那么从逻辑上说，知识产权的基本规范在这一特定群体的心目中一定受到了更多侵蚀或颠覆，因此，可以推定在当代中国她们将更多侵犯知识产权；但据我的观察，现实情况完全相反，无论制作、贩卖、销售乃至最多消费盗版光盘、书刊或其他假冒名牌产品的，往往以刚进入城市的文化水平较低的中年蓝领男性居多。注意，我并不是要推销我的“自恋说”或/加“时尚说”或/加“犯禁愉悦说”；我并不认为这些“说”必定要比冯象的“仿真消费说”更有道理。冯象可以轻易通过区分而避过这些经验材料的锋芒。我的全部论证只是想说，即使人体写真真的很热，它是否是因偶像崇拜而发生的“仿真消费”，以及与冯象提出的前因后果之间有无联系、联系有多大，是不确定的。
以卡拉OK作为因偶像崇拜而发生的仿真消费也面临着类似的质疑。我相信，冯象可能从来没有卡拉OK过；我也极少。但据我的观察和听说，人们去卡拉OK的目的极为复杂。有单位年终聚会娱乐的，包括想听听某人的“五音不全”；有纯粹个人和朋友娱乐的；也有恋爱者借机表达爱意的；有名为“联络感情”实是为谋求利益的；也还有只是作为去歌厅找“三陪”的借口和通道的；却几乎没有因崇拜歌星而去卡拉OK的。用偶像崇拜来概括卡拉OK如果不是断然错了，至少也是简单化了。至少，这里有一个有待经验调查的事实问题。而一旦如果以写真摄影和卡拉OK作为“仿真消费”之例证难以成立，此后的分析和论证哪怕再言之成理，都不可能令人信服。侵权泛滥与仿真消费有因果关系，这确实是一个逻辑上可能的解说，却不必然是真实的解说。
请读者注意，我并不是说仿真消费与侵权泛滥没有因果关系，我认为冯象提出了一个很有意思也很新颖的研究角度，因此我赞同就这一猜想进行经验研究。我所说的只是，冯象给出的经验证据不能或还没有验证他的这一猜想。更重要的是，借助这个例子，并非冯象著作中唯一的例子，我想指出，在冯象的这种政法视角下的法律与文学研究中，可以也应当更多吸纳社会科学的经验性考察，这会令更多言之成理的研究更持之有故。
再次，尽管我非常喜欢冯象的言简意赅、生动活泼的文字。但任何收益都要支付代价。正如波斯纳所言，有些优秀的作者也会同时是糟糕的作者；因为过于凝练的作品常常会不必要地令人难以理解。冯象的文字就是如此。冯象的论证方式常常比较简约，喜欢用意象、故事、寓言、隐喻来替代细密的论证，因此有诗性的跳跃。一个典型的例子，就是在“版权与法盲”中，从版权回溯一下子就跳到了版权回溯是当代法治策略转型的核心这样一个高度抽象概括的命题。尽管给人印象强烈，充满魅力，给读者留下了很大思考的空间，但如果这个空间太大，就会让读者找不到北了。事实上，已经有一些读者因此误解了冯象。
对于冯象这样的兼通中西的学者，这一点可能尤为重要。一些语词在西方文化中与一些故事、意象已经有了稳定的甚至是“独一无二、排斥其他一切可能同它竞争的”的联系（几乎可以说是某种“商标”），在中文世界中则可能尚无稳定指向或有与西方文化不同的指向；当这些语词进入中文世界，一种可能就是，这些语词就会漫游起来，读者会不知所云，也就很难有流畅、融贯的理解。
这当然不是冯象必须改变自己的写作风格的充足理由。我并不建议他改变，特别是当妨碍他的学术和文字风格之际。毕竟作者不必照顾所有可能的读者，而读者也应想一下自己是否未注册的旁听生；也毕竟还有另一种可能，即这种努力可能会扩展中文的表现力，有些阅读阻障会激发人们的想象，促使人们认真阅读。但若是从冯象追求的向“中国的普通读者”有效传达他的思考这一目标而言，在某些不损害他自己的各种基本追求的前提下，我认为在某些方面他可以做适度的交换。而要进行这种交换，更多采纳社会科学的理论表达会是有益的。
注意，尽管冯象当了靶子，有些问题却可能是包括美国的法律与文学的研究者共同面临的，甚至问题还不只这些。因此上面的这些建议的意义也就不局限于冯象了。
七、结语
冯象的学术贡献再次表明，中国经验是我们推动学术发展的宝贵资源。在我看来，冯象之所以能够比较鲜明地提出了“作为法律的文学”，并且重构“通过文学的法律”，都与他长期的中国生活经验紧密相连。如果不是在中国，如果不是经历过“文革”和“上山下乡”，如果不曾长期生活在一个一直强调“文以载道”、“诗言志”、文学的功能在于“团结人民，打击敌人”的社会中，如果不曾细细读过、甚至能够大段背诵“老三篇”、《关于正确处理人民内部的矛盾》以及《在延安文艺座谈会上的讲话》，冯象就很难敏锐地提出“作为法律的文学”的那一系列深刻命题。同样，如果不是经历了或集中关注了改革开放以来的中国经验，不仅仅是有关知识产权法律制度发展的经验，冯象也不大可能提出并实践他的那种“通过文学的法律”。
而且，冯象的贡献不仅表明了中国经验的特殊性，更重要的是冯象表明了将中国经验一般化的可能性。当然，这种可能性的实现需要才华，需要能力，但在我看来，首先需要的是对中国经验的关注和学术实践。
这也就是为什么在本文中，我多次使用了“不自觉”或“不经意”来概括冯象的学术贡献，最多是加了一个“也许”来予以限制。一些读者可能会认为，这个词贬低了冯象的努力，反映了本文作者心灵深处的“狐葡情节”？在他们看来，“不自觉”就是说冯象的贡献只是出于偶然，只是幸运；“自觉”则意味着作者有崇高且坚定的理想和追求，因此人格高大。我不这么认为。不仅因为对学术成果的评价从来都是社会的，与学者的主观意图没有关系——“作者死了”；无论赞扬的还是批判的“诛心”之论都是拙劣的批评。而且，这就是我阅读以及同冯象的交往获得的印象。无论是开拓“作为法律的文学”，还是重构“通过文学的法律”，都不是冯象事先想好了才展开的。作为一个深谙学术之理的人，他不会主题先行；一个在自己每本著作的作者简介中都自称“从兄弟民族受‘再教育’凡九年成材”的人，他看破了学界红尘；甚至也许因为他曾经的学术沧海，与当今绝大多数中国法学人相反，他既不膜拜法学，甚至不喜好法律。他不是刻意追求创新的学者，不是野心（或雄心）勃勃的人。
当然，这也只是解说了我可以用、却没有解说为什么我一定要用“不自觉”这个词。可以不用，如果不是因为有其他考量的话。这个考量在于，我力求传达学者在研究之际的真实心态，不仅不希望“抬高”冯象（其实这是次要的），重要的是不想误导了读者，特别是误导了那些有志于学术的年轻读者。在中国社会中，一直有一种根深蒂固并仍在继续的错觉，似乎能否取得有价值、有贡献的研究成果与作者的意图、心态有关，一定是真诚的主观意图或美好的理想图景的产物。冯象的经验，以及其他许多伟大学者的经验，甚至更多的反面经验，都告诉我们，根本不是那回事。如果主观意愿和理想图景一定或更可能带来有价值的成果，那么我相信，今天中国的各个学科就根本不会是如今这个样子；而且，近代以来，我们又什么时候缺乏过宏图大志、雄心勃勃、信心百倍的青年学子——即使在、甚至就在“大跃进”和“文化大革命”的时代？
重要的学术贡献往往是——如果不总是的话——在一个学术传统里，无功利的、几乎完全基于偏好的、不一定非得长期的、也不一定非得艰苦的努力“之中”（并非“之后”）偶然碰到的；有时碰到了，自己也未必清楚或能说清楚。因此其他学者的批评、争论、理解、分析和阐发才是必要的。这也许是冯象的不经意的学术贡献给正在形成的中文学术共同体的一个启示，一个很人文或许还有点神秘意味的启示？！而这也是撰写本文的一个基本理由。
2005年8月22日初稿于西宁，
10月6日二稿于北大法学院
（冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版；《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版）