“公意”也须合宪——论对代议机关立法合宪性审查的制度变迁与走向

王三秀

摘要 在西方宪政历程中，人们最初认为，代议机关的立法是“公意”的体现，无需接受合宪性审查。但随着宪政实践的深化，他们不仅舍弃了这一理念，而且创设了专门性的审查机构，以司法权运行方式展开对“公意”的合宪性审查，以维护法制统一和宪法权威。我国代议机关有其特殊性，但理论与实践表明，这种审查同样必要，且制度走向也是建立专门性机构。

关键字 公意 代议机关 合宪性审查 专门机构

Abstract In the process of western constitutionalism, people believed that, legislation by representative organ is unnecessary to be censored by the Constitution because it expresses“public opinions”.With the development of constitutionalism in practice, people not only discarded this idea, but also created a special organ to do the constitutional censorship of“public opinion”in the style of judicial act.Representative organ in our country has special characters, but from the theoretical and practical points, it is proved that this censorship is necessary and it will be done by a specialized organ.

Key Words public opinion representative organ the constitutional censorship specialized organ

任何组织或个人都不允许有超越宪法之外的特权，从而确保宪法的最高权威性，这是法治社会的基本前提。因此，从逻辑上讲，任何组织和个人的行为或决议都应接受合宪性审查，一旦被发现违宪，这些组织或个人就应毫无例外地承担相应的违宪责任。

但是，作为国家重要权力组织形式的代议机关，无论在组织形式、权力运行方式及运行结果等方面均具有一定的特殊性，如它通过的决议，主要是以“公意”或“民意”形式所表现出来的法律，这是否也存在违宪问题进而有必要接受合宪性审查呢？尤其在我国，全国人民代表大会是我国最高权力机关，是全国最高民意机关，全国人民代表大会常务委员会是它的常设机构，二者共同行使国家立法权，这些立法是否也有必要接受违宪审查？如果需要，又如何审查？这些问题在当今我国宪政建设中亟待深入研究和科学回答。

一、国外“公意”也须合宪理念的形成

在西方政治法律思想史上，法国近代著名启蒙思想家卢梭较早地把法律看成一种“公意”的体现。他把意志区分为公意、众意、私意和团体意志几种，国家全体成员的经常性意志就是公意。法律也是公意的记录，“当全体人民为全体人民作出规定时，他们便是只考虑自己了……这时人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我们称之为法律。”他认为众意仅是个人利益和意志的算术总合，私意和团体意志更不同于公意，所以均不能成为法律，而且，他进一步指出，一旦公意成为法律，人们就必须无条件地遵守，“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意”。法律既然是公意的体现，也就不存在不正当、不合法的问题，人们只需要服从即可。与卢梭设想不同的是，在近代以来的民主宪政国家中，尽管法律也常常以公意的形式出现，但并非公民直接制订出来的，往往由公民选举的代表（或议员）立法，从而形成较为普遍的代议制度，因为直接表达公意的形式一般在小国寡民状态下才能实现。连卢梭自己也承认，他所设想的民主形式严格意义上讲从来不曾有过。

代议机关同其他国家机关的重要区别在于它由民选代表组成，以民意代表的身份出现，正如日本宪法学者美浓部达吉所分析指出的：“代议机关，即以那些从国民中选出来的而定期改选的议会，使它成为发表民意的机关”。宪法作为国家最高法，是民意的最集中体现，那么，作为民意代表机关的议会所通过的法律是否可能违宪并承担违宪责任呢？综观国外宪政史，大多数国家的认识与实践都经历了一个从否定到肯定的演进进程。

在英国，议会主权是其宪法基本原则之一，对此原则，英国19世纪著名宪法学家戴雪在其名著《英宪精义》中给予了详尽阐述，他认为，议会主权的基本含义包括三个方面：“第一，这个立法机关得随意变易任何法律，基本法与寻常法俱依通常手续；第二，宪法与普通法无分别；第三，除议会本身外，国内无第二机关，包括司法或者其他，能宣布其所定法案，谓之‘非宪或无效’”。在英国，由于宪法是不成文宪法（无根本法与普通法之分别）和议会至上特点，实际不存在法律违宪问题。但是，随着时间的推移，到20世纪，不断有学者对戴雪的宪法理论及其指导下的英国宪政实践提出质疑和批评，如英国著名学者詹宁斯认为，戴雪“忽视了‘恶法之治’问题”。当今，英国议会已经重启立法程序，修补甚至废除自己的法律，实际是议会对立法行为违宪责任的一种承担。当然，这种自行违宪审查的做法显示了许多弊端，也招致了许多批评。

美国1787年联邦宪法明确规定，联邦法律制定权由国会行使，并且在1791年宪法第一修正案规定，“国会不得制订关于下列事项的法律：确立宗教或者禁止信仰自由，剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”。在此后的其他宪法修正案中也多次提到国会不得制订违反宪法人权保护的法律，但是，如果国会违反上述规定是否承担违宪法律责任？又由哪个机关追究其责任呢？宪法设计者们并未思考和回答这些问题。美国宪法最初并未做出规定，直到1803年，由于政治权力的斗争引发了马伯里诉麦迪逊案才涉及国会法律违宪及其责任追究问题，负责审理该案件的马歇尔大法官指出，“极为明显而且不容置疑的一项立论是：宪法取缔一切与之相抵触的法律。违宪的法律不是法律。判断何者违宪，断然属于法院的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效”。正是法律史上这一经典案例解决了美国宪法实践中的三个重大问题：一是国会作为公意机关，同样会制订违宪的法律。二是法律违宪的后果是不发生法律效力：“违宪的法律不是法律”。三是阐述违宪含义并追究法律违宪责任的权力归联邦最高法院。追究方式是，联邦法院对特定案件所涉及法律的合宪性进行审查，如果认为违宪即宣告无效，从而使国会承担了制订法律无效的责任。联邦最高法院指出：“从那时起，这一原则被奉为本院的圭臬成为我国法院体系永久而不可或缺的一种特征。”

欧洲大陆国家在资产阶级革命后所制订的宪法中也同样未涉及法律违宪及责任承担问题。这其中有多方面的原因：首先，是由于资产阶级革命过程中形成的议会优越的政治理念的支配。法国著名宪法学家西衰耶士在《第三等级是什么》一书中写道：“第三等级是什么？是一切。”在法国大革命期间，议会所代表的国民是第三等级，既然第三等级是一切，那么议会主权就可以是国民主权。其次，从议会的组成看，他们认为在立法、司法、行政三权中只有立法机关由选民选举产生，因而它是民意的代表机关，其立法自然也是民意的体现，所以它制定的法律不会违反民意的最高法律——宪法。不仅如此，法国刑法典甚至规定，如果法官干预立法权的行使要以渎职罪论处。第三，与他们对法律与普通法关系认识有关。法国学者埃斯曼认为：宪法不过决定国家和政府的形态，它与其他形式一样，都是法的表现形式之一。但是，随着宪政实践的深入及其对原有宪政理论的进一步反思，法律不会违宪以及不承担违宪责任的做法在欧洲大陆国家逐渐发生了改变，促使这种转变的主要原因有：1．奥地利宪法学者、规范法学代表凯尔森“法律规范等级性”理论的影响。凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或者法律体系。规范有效的原因，既不在于它合乎现实，也不在于它本身具有实效。每一个规范的效力都来自一个更高的规范；“一个不能从更高的规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本’的规范。凡能从同一基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系或是一个秩序”。法律的秩序依次（从高到低）是：基本规范（宪法）——一般规范（法律文件）——个别规范。他把基本规范解释为一种假设，这种假设使法律秩序成为可能。从现实实践看，宪法是最高规范，其他法律规范只有不与之抵触才有效力。这就自然形成了其他法律必然接受违宪审查、违宪无效的理论逻辑。在凯尔森的支持下，奥地利在1920年首先建立了宪法法院，使凯尔森理论付诸实践，这对其他欧洲国家产生了深远影响。2．议会万能神话的破灭。第二次世界大战后，德国、意大利对议会至上原则，特别是立法机关万能的做法进行了反思，他们从深刻的历史教训中得到出结论：如果没有任何国家机关对议会的立法进行审查，就难以保证议会依宪法要求制订出保护公民权利和自由的法律。侵犯公民权利和自由的最可怕的根源是立法机关所制订的法律。因此，他们通过相应的制度抑制立法机关通过立法形式滥用宪法所赋予的权力，从而根本改变了先前法律不会违宪和不需要承担违宪责任的状况。

二、确保“公意”合宪的专门审查机构的创设

早期宪法基于近代启蒙思想家的分权、制衡理论，一般都规定了国家立法、司法、行政权力范围及其相关关系。1789年法国《人权宣言》明确指出：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”美国1787年宪法只有7条，其中有3条直接涉及三权分立，另外4条也与之有一定的关系。那么，应由哪个机关来确认法律违宪并追究违宪责任以确保法律合宪呢？按照权力均衡理论，三权中任何一权都是不适当的，否则将导致权力的失衡。孟德斯鸠认为，三权之间应保持一种“绝对平衡”，这是限制政府权力伤害人民的最佳选择。因为，任何一权拥有过多权力或“正义”天平倾向任何一方都会使其蜕化成专制与邪恶。其理论基础就是，“一切有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方休止。”因此，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”如何制约立法机关违反宪法行使立法权呢？孟德斯鸠并没有具体论及。美国19世纪思想家、政治家汉密尔顿的分权制衡理论中包含着更明确的权力平衡思想，他提出，要使一个部门的权力对其他两权来说都不具有压倒优势，要使三权彼此在权力、力量对比上形成均势，他特别强调要削弱议会的立法权，因为立法部门在政府中经常获得优越地位，其法定权力比较广泛，同时又不易受明确限制。立法部门更容易用复杂而间接的措施，掩盖他们对其他部门的侵犯。为防止立法权的过渡膨胀、轻率立法和错误立法，他提出加强行政权力、司法权力和实行两院制等措施，同样也没有论及对立法的违宪审查问题。当今美国实行的法律违宪司法审查模式显然是宪政实践的产物。这一制度产生之后，并没有引起太多的置疑和批评，这说明法律违宪审查的必要性和他们对权力绝对平衡观念的放弃。但是，这毕竟违背了宪法设计者的初衷，既要维护三权之间的均衡，又要对法律的合宪性进行审查、确认和追究违宪责任。在三权之外，另外设立一个专门性机关就成为宪政发展的优选之路。

首先使法律合宪性审查走向专门化的是奥地利。在凯尔森理论的影响下，1920年奥地利制订了奥地利联邦宪法，此部宪法分别于1972年、1974年和1975年作出了修改，延续至今。该宪法明确规定，立法机关的立法违宪的审查权不属于普通法院，而属于专设的宪法法院，如果普通法院在审理案件过程中认为某项立法与宪法相抵触即应中止诉讼，将争议呈请宪法法院裁决。奥地利宪法法院建立后，尽管也存在不足，但其权威性、实效性、公正性日渐显露，对其他国家宪政改革产生了极大的影响，以至于设立专门机构审查法律违宪成为一种发展趋势。这种专门化趋势主要有以下几种情况：1．仿效奥地利的做法，建立宪法法院。如第二次世界大战后的德国和意大利。1948年意大利新宪法正式设立由15名法官组成的宪法法院，德国1949年5月23日通过的现行宪法《德意志联邦共和国基本法》和在1993年颁布的单行法《德意志联邦宪法法院法》，在很大程度上也受了奥地利的影响，“魏玛共和国的经验使二战后的改革趋向于奥地利模式”。后来，欧洲大陆国家、拉美国家、亚非国家在宪法改革中不断采用宪法法院制度，大都是借鉴上述宪法法院模式。2．经过模式的比较和激烈争论以后，最后选择由专门机关负担违宪审查和责任追究的模式，主要是法国。19世纪20年代，法国就如何建立法律合宪性审查制度问题展开了激烈争论，争论的焦点是采取英美模式还是建立自己的模式，经过讨论比较后，后一种意见占了上风。不采用美国模式的主要原因是：从传统上看，在法国立法权优位，司法权劣位，普通法院法官权威不高，而且美国的司法审查制已暴露出一定的弊病，如保守的法官政治。不采用英国的议会审查制的主要理由是：如果立法机关审查自己制订的法律的合宪性，追究自己的违宪责任，必然有袒护自己之处，且立法机关人多语杂，易受党派控制。最后，他们决定建立专门的法律合宪性审查机构——宪法委员会。机构建立初期，其作用并不明显，到1958年法兰西第五共和国宪法扩展了其权力范围，使其作用得到进一步加强。3．新颁布宪法的国家大多采用专门机构——宪法法院模式。前苏联、东欧社会主义国家发生巨变后，重新制订了宪法，大多建立了宪法法院，如俄罗斯、匈牙利、南斯拉夫、波兰等，其中俄罗斯宪法法院最为完善。1993年12月12日，俄罗斯的现行宪法《俄罗斯联邦宪法》,1994年7月俄罗斯总统又签署批准的《俄罗斯联邦宪法法院法》，对宪法法院的组成、职权、审判原则、诉讼程序等都作出了详尽而明确的规定。此外，值得注意的是，英、美、法等国家虽然未创设专门的审查机构，但他们通过一定的制度改造事实上也在“创设”这种专门化机构，如在美国，联邦最高法院日益成为专门的违宪审查机构。美国著名宪法学者路易·亨金指出：“美国最高法院，只有在有些方面是通常的那种上诉法院，在其他情况下，它与欧洲的宪法法院一样，是违宪审查的一个特殊机构。”美国有的学者还建议，在美国建立一个联邦上诉法院，以减轻最高法院的工作，缩小其管辖范围。尽管美国的司法审查制度缺乏宪法基础，但是其特定宪法文化背景，如因受殖民主义法令之害而对议会产生不信任的心理、良法之治的价值追求等，使该制度顺利延续并取得明显成就。1935年美国新政时期，联邦最高法院先后宣布19项新政立法因违宪而无效，甚至包括全国产业复兴法和农业调整法这两项新政基础性法律。第二次世界大战后，美国联邦最高法院由消极主义转向积极主义，以及诉讼程序上的缓和进一步提高了法律违宪审查和处理的实效。

三、西方“公意”合宪性审查机构权力运作的基本特点：呈强势的司法性

从西方传统的宪政体制设计来看，司法权被专门赋予司法机关，是司法机关的专属职权，行政领导机关等其他机关不能享有，但随着专门的法律合宪性审查机关的创设，它的权力应如何运行呢？无论是在该机构设计过程中，还是在宪政实践中均有颇多争议。但宪政实践充分表明，其司法化、程序化特点在逐步加强，从奥地利到德国、意大利再到当今俄罗斯，宪法法院制度与实践都清楚地表明这一点，如奥地利宪法法院的程序规定比较简单，而当今俄罗斯宪法法院从起诉、受理、审理到审判的规定不仅详尽，而且呈现出典型的司法性特点。关于法院的性质，俄罗斯总统签署的宪法法院法和《俄罗斯联邦司法体系法》（1996年12月31日）都明确规定：俄罗斯联邦宪法法院是负责宪法监督的司法机关。亨金也指出：“欧洲的一些宪法法院和当初的功能正好相反，正转向普通法院，变得跟美国的最高法院越来越像。”关于法国宪法委员会的性质，也同样存在这争议，从其职权和组成人员看，它是一个政治组织，但从其职权的行使过程看，它又呈现出司法化、程序化的特点，如宪法委员会裁决与司法行为具有同等效力。在其程序规则中也有判决、审理等规定。《宪法委员会组织法》第44条规定也体现了宪法委员会的司法性质。就所有提交给它的案件的审理而言，宪法委员会有权在申诉时，提出各种问题的抗辩。资料表明，在宪法委员会成立初期，很多人把它当成一个政治机构，但根据对其实践活动的观察总结，人们倾向于承认它已类似于其他国家的宪法法院。我国国内知名学者也指出：“专设独立的运作程序本身就是一个从其政治功能不断深化而司法功能不断强化的过程。法兰西宪法的频繁更迭在这方面表现得尤为明显。”议会立法自行审查制也向司法化、程序化演变。自从英国1215年《自由大宪章》确立议会的优势地位后，从16、17世纪英国宪法学家爱德华·科克到19世纪戴雪等人的议会主权理论进一步强化了这一观念，但19世纪后期，随着议会主权理论的衰落和议会自行进行法律合宪性审查和责任追究弊端的暴露，法律违宪审查制度也发生了演变，其基本趋势也是司法化、程序化，如议会更注重启动相应的程序修补或废除法律，英国法院作为高等法院不仅可以参与法律、法令合宪性审查，还可以直接受理宪法诉讼。在美国模式下，违宪审查机构本身就是普通法院，其司法性就不言自明了。所以，自20世纪70年代以来，宪政司法已成为国外频繁使用的概念。

四、我国的“公意”是否需要接受合宪性审查

目前我国实行的是一元多级立法体制：宪法明确规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。按照宪政国家普遍理念，我们也把这些立法称为“公意”，作为“公意”的法律是国家立法权能行使的结果和表现形式。我国的法律分为基本法律和基本法律以外的法律两类，前者涉及国家、社会、公民的全面性、基本性问题，由全国人大制订，如刑法、民法通则、诉讼法等。基本法律以外的法律，通常涉及某一方面的问题，由全国人大常委会制订，如商标法、专利法、环境法等。全国人大及其常委会作为我国人民的代表机关，它们所制订的法律是否也会发生违宪呢？如果违宪，是否需要承担违宪责任呢？对此，我们可以从四个方面进行分析：首先，从我国宪法原则规定来看，《宪法》总纲第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一些违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。按此规定，全国人大及其常委会同样可以是违宪主体。其次，从我国违宪审查及责任追究制度看，《宪法》第62条在列举全国人大的职权范围时规定，“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，此外，我国《立法法》第88条也做出了类似的规定。这说明，全国人大可审查追究人大常委会的法律违宪责任，但人大法律违宪责任无机构追究，人大法律违宪不受追究或只能自行处理。第三，从宪政实践看，自1954年新中国第一部宪法颁布以来，未曾有法律违宪及责任承担的案件被公布，换言之，不仅全国人大没有宣布与纠正过自己的违宪法律，而且全国人大也未撤销过全国人大常委会颁布的法律。第四，宪法学者在理论上的倾向来看，长期以来，学者基本上未专门探讨过法律违宪问题。在最近的宪法学研究中，某些学者开始触及此问题，如有人指出法律不承担违宪责任是个很严重的现实问题，把法律如果违背宪法但缺乏如何处理的规定，称之为宪法变迁和运作程序上的“短路”现象。有人指出：“82年宪法所奉行的‘人大至上’理念，却使得任何欲对‘人大立法’进行审治的努力知难而退……然而，对法律的合宪性控制作为一项现代宪法的基本原则是如此重要，以至于可以说，没有对法律的合宪性审查就没有宪法，就没有法治，就没有宪政。”也有学者对人大及其常委会对自己的立法行为违宪，尤其人大对其制订的基本法违宪承担违宪责任持否定态度。“任何违宪行为必须承担违宪责任。然而基本法律的违宪可能是唯一的例外情况。因为：人大的工作方式是会议制，基本法律的制订是通过全国人大代表以表决方式通过的，不存在承担责任的载体；其二，现代政治实行代议制，代议机关的言行均被推定为民意的体现，是没有法律错误的，因此不存在违宪责任追究问题。”通过对以上四个方面的考察分析，我们不难得出以下基本结论：对全国人大及其常委会的法律进行违宪审查并使之承担相应责任是我国现行《宪法》基本原则的要求，但具体制度还极为不健全，甚至与宪法原则存在着矛盾（没有基本法律接受违宪审查并承担责任制度的规定）。在宪政实践上，法律的合宪性审查尚属严重缺位状态，在理论界人们的认识尚存在很大分歧。那么，究竟应如何看待和处理这一重大理论与实践问题呢？笔者认为，加强我国法律合宪性审查，构建相应制度是当今中国的正确选择。

1．“公意”合宪性审查是维护我国宪法权威的必然要求。依法治国的核心是依宪治国，依宪治国就必须树立宪法的最高权威地位，正如国内权威学者指出的，“宪法权威是依法治国的精髓”。宪法权威除法律权威的一般要求，如法律至上、法律至圣、法律至信、法律至尊外，还有自己特殊的要求，其中包括国家法律不得违宪，否则必究。我国《宪法》序言明确规定：宪法是国家根本大法，具有最高法律效力，全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。《宪法》总纲第5条再次强调：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”全国人大及其常委会虽然在组成及权利行使、地位等方面具有某些特殊性，但这决不能成为其享有宪法之外特权的凭借。如果按有的学者所言，地方各级人大岂不可以同样的理由免除违宪责任。这无论是在理论上，还是实践上都行不通的。全国人大是最高权力机关，但并非是不受限制的，其限制就是代表人民最高利益的《宪法》。事实上，良好的法律是一个国家法治的前提，法律违宪是法治最大的威胁。全国人大及其常委会在整个国家权力结构中处于核心地位，如果其立法发生违宪但又不承担责任，不仅是对宪法权威的极大损害，而且会严重影响国家法治建设进程。对此，我们应当有足够的认识。

2．“公意”合宪性审查是我国完善违宪审查制度的必然要求。违宪责任主体制度科学、完整与否对整个违宪责任制度有着决定性影响。关于违宪责任主体，学术界有广义与狭义两种理解。广义上的主体包括一切宪法关系主体，如国家机关、党派、团体、公民等；狭义上的主体通常把公民排斥在外，认为这更符合限制国家权力以保护公民权利的宪政精神，而且，公民违宪通常承担普通法律责任即可，从世界宪政实践的一般经验来看，无论从广义或者狭义上理解违宪责任主体，都不把代议机关排斥在外。有些国家（如美国）学者甚至认为，立法权因其权力范围广泛和民意代表机关身份而更易违宪。当然，代议机关在组成和工作方式上也有其特殊性，但违宪责任及追究制度本身就具有多样性特色。责任的具体承担方式在不同宪政体制下也以不同方式表现出来，如美国联邦法院在审理具体案件中宣布法律全部或者部分无效；德国经过联邦政府、州政府或联邦议院1/3议员申请，宪法法院依据一定标准对法律违宪与否进行审查，确认无效后即宣布该法律从开始之日起无效。这样，联邦议会实际承担了该法律自始无效的宪法责任。

有的学者担心：全国人大及其常委会接受合宪性审查会有损于其最高权力机关地位，有损于我国根本政治制度。这种担心是完全多余的，从法理上讲，权力和责任是密不可分的一体两面，有权就应当有责任，而且这种责任应当以具体方式表现出来，否则就会流于形式。没有责任约束的权力是非民主宪政权力，也是极其危险的权力。正如国内有学者分析指出的，责任的被动性可以有效地控制权力的主动性程度，使权力的主动性被限制在合理范围内，“凡是没有责任的权力必然是权力的放任和腐败，凡是没有权力的责任必然是责任的萎缩和无效。只有保持在平衡状态的责任和权力，才能使责任和权力的价值得以充分发挥”。虽然我国《宪法》第3条第2款规定：全国人民代表大会和地方代表大会由民主选举产生，对人民负责，但这显然是一种非常抽象的责任规定，没有具体制度保障是难以落实的。

3．从我国国家立法权的运行原理及效果上看，“公意”接受合宪性审查具有现实迫切性。传统议会至上、立法不受审查和不承担法律责任的理论逻辑是，代议机关可以准确无误地为人类社会制订准则，而人们只须恪守，无须怀疑。宪政理论与实践的进一步发展表明，这是不正确的。在代议制度下，权力所有者与行使者发生分离，后者完全有偏离前者意志的可能性，尤其是权力行使者不受制约时。人民和代议机关是两个不同概念，人民主权也不等于议会主权，人民意志的最高体现是宪法，代议机关意志的最高体现是法律。既然代议机关并不能等同于人民，所以它制订违宪法律也是完全可能的。这可以通过细致分析全国人大及其常委会的立法效果来证明，如1982年《全国人大组织法》第37条规定：“法律委员会统一向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案，其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。”而我国现行《宪法》规定：“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员领导下，研究、审议和拟定有关议案。”比较两种规定不难看出，前者违反了《宪法》有关各专门委员会（包括法律委员会）所拥有的同等法律地位的规定。再如，某些立法还存在侵犯公民宪法权利的倾向。对此，我国立法学家郭道晖举例说：“为加快审判而削减某几类犯罪的上诉期限，从而实际上一定程度上剥夺了被告的上诉权、辩护权。”再譬如，某些部门起草的集会游行示威法中，对公民规定“不得（即禁止）的事项达22处之多，这种草案变成了‘限制示威游行法’，后经全国人大常委审议，删去了近一半‘不得’，只剩下12处，才获通过”。尽管如此，该法对游行还有大量限制性规定，在法律责任一章中规定游行示威的违法责任时却未涉及国家机关违反该法时应该承担的责任。此外，全国人大常委会在未经修宪，也未作宪法解释的情况下，自行行使立法权，1979—1982年间共制定了11个法律，这都是违背《宪法》规定的。有的学者把这种现象称为“良性违宪”，并由此招致激烈批评。全国人大及其常委会的立法之所以会出现违宪的现象，原因是多方面的。正如有的学者分析指出的：“在中国，大量法律起草，都是由国务院所属有关政府主管部门主持，都是由国务院向全国人大或常委会提出。所以国务院各部门对立法有巨大影响。它们可以是立法的动力，也可能成为立法的阻力……有些部门起草人还故意使用一些有利于自己的模糊语言，或在法律草案中塞进‘私货’，设置一些漏洞，以图立法机关通过有利于本部门的规定。”而在全国人大通过法律时，人大代表的法律素质、责任心、具体程序等方面原因，又很易使违宪的法律得以通过。

当然，在我国宪政实践中，全国人大可以纠正自己的立法错误，但一般认为全国人大作为全国民意机关不会出现立法错误。对全国人大常委会制订的法律，全国人大可予以撤销，但这无论在理论上还是在实践上都存在着明显的问题，因为“任何人不能担任自己案件的裁判官”已成为一个公认的法律原则，而由全国人大及其常委会自己审查、裁决、追究自己的违宪责任，在理论上讲不通，在实践中也不会有较好成效，事实证明也是如此。1954年至今全国人大及其常委会未审查、裁决过违宪法律和责任案件。而实践中，法律违宪现象并非少数，以上例证仅是其中几个。因此，重构“公意”合宪性审查制度不仅势在必行，而且极为迫切。

五、我国“公意”合宪性审查制度走向

（一）构建我国“公意”合宪性审查制度应遵循的原则

根据民主宪政历史经验、法律合宪性审查制度的演进趋势和我国实际情况，我国法律合宪审查制度的构建应遵循以下原则：

1．以现有根本宪政制度为前提原则。一个国家根本政治制度的选择不是偶然的，它总是以特定经济、政治和思想文化为基础的。这些因素发生根本性变革前，根本政治制度通常应保持相对稳定性。所谓根本改变，马克思主义宪法学者认为，是阶级力量对比关系的根本变化；资产阶级启蒙思想家卢梭认为，是公意的要求，他说，如果全体公民集合起来，一致同意破坏这个公约，那么我们就不能怀疑这个公约被破坏乃是非常不合法的。自新中国第一部《宪法》（1954年《宪法》）颁布以来，尽管我国政治、经济、指导思想各方面作出了相当大的调整，但仍然只是对原有《宪法》的修改而非重新立宪，由此产生的全面修改后的1975年、1978年、1982年宪法，极大缓解了宪法规范和社会现实的矛盾，又保持了我国根本宪政制度的稳定性。在当今中国宪政改革的探讨中，有的学者对我国“议行合一”的人民代表大会制度提出激烈批评：“82年宪法所奉行的‘议行合一’的权力横向配置模式以及由此决定的‘中央集权’式权力纵向配置模式，既妨碍了人民选择政府的自由，又弱化了人民控制政府的能力”等。问题的关键不在于是否承认现行根本制度存在问题，因为这早已被人们所认识，邓小平同志也早已明确指出，而在于这一根本制度继续存在的合理性，以及不突破现有根本制度的情况下，法律违宪责任追究制度能否有效地建立并运转起来。江泽民同志曾明确而深刻地指出：“衡量中国的政治制度和政党制度，最根本的是要从中国的国情出发，从中国革命、建设和改革实践的效果着眼……坚定不移的坚持中国共产党的领导，坚定不移地坚持和完善人民代表大会制度，共产党领导的多党合作和政治协商制度，这是关系巩固中国社会主义制度，关系到全国各族人民根本利益的重大政治原则，绝不能有丝毫的含糊和动摇。”

2．符合世界宪政演进趋势原则。20世纪下半叶开始的以电子和信息技术为代表的第三次科技革命浪潮把市场经济推向了一个新阶段，实现了全球经济一体化，这对一个国家的经济、文化、思想、政治生活都产生了深刻影响，宪法制度也不例外。宪法是市场经济的产物，这个命题本身就包括宪法制度是本土化和国际化的统一。就法律合宪性审查制度而言，从最初否定法律合宪性审查到专门审查机构的创设，充分体现了宪政发展的一般规律，能否充分认识并顺应这一趋势对本国违宪责任制度有着极大影响。德国、意大利等国对奥地利宪法法院制度的借鉴、移植、改造，大大缩短了本国法律合宪性审查制度构建的历程就是很好的范例。当今英美法系与大陆法系在国际社会一体化浪潮冲击下日益靠拢，使得违宪审查制度呈现出带有共性的特征，这是我们构建“公意”合宪性审查制度所应当研究和吸取的。

在当今中国，相当一部分学者基于宪法阶级性或有效利用本土资源、保持宪法稳定性等理由，他们在制度讨论设计中对宪法国际化趋势视而不见，或者不能从宪政发展趋势、规律的高度审视问题。较典型的例证是：有的学者把全国人大作为宪法责任主体的例外，有人把宪政制度改革仅停留在已有制度的潜力挖掘上，认为这样才符合中国国情，才能利用现有制度资源，取得更好的效果。笔者认为，这种思路是片面的。

（二）我国“公意”违宪审查制度走向

构建我国“公意”合宪性审查制度是一项创新性、系统性工程，涉及诸多理论和现实问题。下面仅就制度走向的基本问题提出若干建议。

1．在理论上应明确，作为我国“公意”最高表达机关的全国人大及其常委会也可以成为违宪审查对象。他们的立法应依法接受违宪审查，如果违反宪法，他们也同样可以承担相应责任，他们不因是最高国家权力机关而享有违宪责任免责权。

2．法律违宪审查机关不应是全国人大或其常委会，也非法律委员会，而是需要尽快建立的专门机构——宪法法院。建立我国宪法监督的专门机构，是目前相当一部分学者提出的完善我国违宪审查制度的基本主张，但这个专门机构究竟怎样运作，学者看法尚不一致。本人认为：

从性质上看，宪法法院是一个司法性质的机关，依照司法程序进行独立活动。司法正义是其活动的根本宗旨。从地位上看，就它与全国人大的关系来说，它不能完全独立于全国人大，否则破坏了我国根本制度，它们之间的关系也非现行的按议行合一运行的全国人大及其常委会与国务院、最高人民法院、最高人民检察院之间的那种关系，否则难以保证实效，而应体现出宪法法院特殊性。宪法法院与全国人大及其常委会的关系依照《宪法》和需尽快制定的《宪法法院法》来确定，概括地说，宪法法院应对全国人大负责。尽管有的学者提出，人民主权不等于人大主权，但从我国目前实际情况看，公意通过全国人大来表达（而非全民公决）仍是较好的方式；同时，也是坚持我国根本政治制度的需要，所以宪法法院应对全国人大负责。但应采取科学有效的负责方式，如人大选出宪法法院法官，质询、罢免不称职法官，制定法院行为规则等。而且，宪法法院不能被动地服从于全国人大，而应积极行使《宪法》和《宪法法院法》所赋予的权力，享有对法律违宪案件的强制建议权和部分案件的独立裁决权。前者指人大及其常委会在表决法律草案前应先交宪法法院审查，如果宪法法院发现违宪就由其向全国人大及常委会提出书面报告，该意见必须依法被全国人大及其常委会列入讨论议程，如果未被讨论，宪法法院违宪否决自动生效。对于已生效的法律，宪法法院有对法律整体违宪和部分违宪裁决中止的权力。由此，便形成了全国人大及其常委会与宪法法院在无损我国根本政治制度情况下的权力相互制约状态。这是中国能够确保“公意”合宪、从而实现良法之治的必然要求，因为“权力对权力的单向监督不可能导致法治……权力的纵向制约，即人民权利对国家权力的制约体现了法治的民主意涵；权力的横向制约，即权力与权力的相互制约体现了法治的宪政意涵”。

3．尽快为宪法法院权力的依法行使提供明确宪法依据。对此，我们目前应从两方面着手：第一，修改《宪法》，在《宪法》中专门规定宪法法院一节，也即在我国现行《宪法》第3章“国家机构”中增加宪法法院一节。同《宪法》对其他国家机关的规定一样，明确宪法法院的地位、性质、组成、任期、权力范围等。第二，全国人大尽快制定《宪法法院法》。我国目前各级人大政府、人民法院、人民检察院、公民自治组织都已制定单项法律，《宪法法院法》的制定也是顺理成章的事，这是宪法法院活动的基本准则，是必不可少的，同时，吻合了世界宪政发展的趋势。当今，德国、俄罗斯等国宪法法院制度相对比较完善，在我国相关法律制度制订中，应着重对其加以研究和借鉴。

（责任编辑：高华、汤俊芳）