第一节 商法中的商人概念

商人是商法特有的主体概念，它是指依照商法规定，取得营业资格的人。换言之，商人是指参加商事法律关系，并以商为业者。析言之：

1．商人须依商法规定进行商事登记，并取得营业资格

所谓依照商法规定进行登记，指依照商事法律和商事行政法规规定的事项和程序进行登记。商事登记的主管机关是县以上各级人民政府的工商行政管理部门。经核准登记，并颁发营业执照，其登记申请人即取得营业资格。这里取得营业资格的“人”，包括自然人、法人及其他的组织形式。如我国商事法律规定的有限责任公司、股份有限公司、合作社、合伙企业、个人独资企业等和个体工商户等均可依法登记取得营业资格。

2．商人须具有商事能力

所谓商事能力，是指商人从事营业的权利能力和行为能力。这种能力是在民事能力的基础上，由商法赋予的特别能力。前者，应依据民法关于主体的规则。在我国，当前应依据《民法通则》第二章、第三章关于自然人、法人的有关规定。后者，应依据商法的特别规定，如依我国《证券法》第123条规定：“本法所称证券公司是指依照《中华人民共和国公司法》和本法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。”虽是有限责任公司或者股份有限公司，作为企业法人具有民事能力，但只有同时依照《公司法》和《证券法》的规定设立，并经国务院证券监督管理机构批准，才具有经营证券业务的特别能力。其实，这种能力就是营业能力。

3．商人应是参加商事法律关系并以商为业者

所谓“以商为业”，是区别于偶尔从事商行为并非以商为职业者。换言之，有的人虽从事商行为，但仅是偶尔为之，他们虽参加商事法律关系，也是权利义务的归属者，但不是商人。只有以商为业并参加法律关系的主体才是商人。

需要指出的是，并非仅有商人才能从事商行为。如此，是否法律单独规定商人就没有意义了？否。同其他法律规定的主体一样，商人的合法权利当然因法律确认它的主体地位而受到保护，对此不必多加赘述。值得注意的是商人取得营业资格后所产生的特别义务。首先，根据我国法律的规定，商人均须依法履行信息披露的义务。其中，每个商人都必须最低限度地公开商业登记信息，上市公司则应依法披露更多的信息。其次，每个商人必须置备商业账簿，尽管不同商人的商业账簿繁简不同。再次，商人从事商事交易，默示可以产生商业义务。如根据我国《票据法》的规定，票据债务人无需有付款的其他指令，银行见票即付款。最后，商人应接受《反不正当竞争法》和《反垄断法》的规制，应依照《消费者权益保护法》履行对消费者的义务。此外，商人应就《税法》规定的某些税种，缴纳非商人所不需要缴纳的税。以上表明，法律规定商人的地位，并不是为了使商人拥有特别权利。相反，他们应承担由于其以商为业应承担的义务。同时表明，商人的概念给商法深深打上了主体烙印。