引言——死刑的源头与彼岸

在刑罚史上，死刑是一种最为悠久的刑罚种类。从人类具备生命意识始，就同时获得了剥夺生命价值的灵感。可以说，死刑的发展与整个人类共同体的发展气脉相通。从遥不可及的原始部落到今日大洋彼岸的超级大国美利坚，从人类社会最蛮荒的原始时期到迄今为止所能达到的现代文明，杀人从未与人类彻底分离。而这，究竟意味着什么？死刑由何而来？死刑难道真是人类发展的整个历程中不可摆脱的宿命？

关于死刑的起源，没有公认的答案。一种颇为引人注目的解说是，死刑起源于远古的复仇习惯。在原始社会中，人们生活在以血缘为纽带的氏族中，当氏族成员遭到外族侵犯特别是身体侵犯时，受害人所在的氏族就对加害人所在的氏族采取集体性的杀戮，维护本氏族的安全。随着社会生活的发展，特别是商品交换和联姻的开放化，氏族观念逐渐淡漠，氏族纽带被逐渐打破，复仇的形态也发生了变化，由血族复仇演化到血亲复仇。血亲复仇虽然在复仇主体与对象范围上有所缩小（由氏族到家族），但也同样会导致仇恨的世代相循，甚至出现整个家族的衰败、灭绝。于是，基于人类的某种本能选择，血亲复仇又毫不停歇地进化到同态复仇。同态复仇乃复仇的最高形态，其复仇种类和对象都有了更为严格的限定。从程度看，“以血还血、以牙还牙”；从对象看，“以其人之道还治其人之身”，是复仇的最为基本的规则。正是从这样的规则中，人们毫不含糊地得出“杀人偿命”的训诫。由此，对他人生命的刻意地、私力地剥夺，在复仇的框架中获得了某种正当性与合理性！但是，如果说，“以命抵命”能够被公共权力执掌者所接受，那么，对生命的私力剥夺，则难以被公共权力所承认。因此，在氏族部落体制走向崩溃、国家体制逐渐形成的过程中，国家权力便向私力复仇开刀，将复仇的权力由私人收归国家。如此一来，“以命抵命”的同态复仇，在国家规制的刑罚体系中，以死刑即国家依照法律而杀人的样态得以延续，私力的生命剥夺被公共的死刑执行所取代。正是在这种意义上，弗·恩格斯（1820—1895）说：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处与弊害。”

根据日本刑法学家牧野英一（1878—1970）的分析，刑罚史可以划分为四个阶段，即复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代。以下，我们循着这一线索，对死刑的演变略加梳理。

奴隶制时期的刑罚，以复仇为主要目标。这一时期可称作是刑罚的复仇时代。复仇时代的死刑，由于刚刚脱胎于原始的“以血还血”习惯，因而仍然带有浓厚的报应色彩。同时，在将私人复仇“招安”之后，为死刑注入了强劲动力，出现死刑发展历程中的首次高潮。在复仇时代中，刑罚以人身刑为主，人身刑又仅限于死刑与肉刑，死刑处于尊崇的地位。从公元前18世纪古巴比伦《汉谟拉比法典》薄薄的绢本中，我们竟然可以寻得三十余种死刑罪名，其适用范围也可谓相当广泛；至于死刑之种类，则更是令人眼花缭乱、不胜枚举。单单是古罗马一地，就有杖毙刑、斩刑、绞刑、十字刑、兽食刑、鸡犬蛇猿分食刑、焚刑等种类；古印度的死刑，则更包括了火刑、桩刑、象踩刑、溺刑、热油刑、兽食刑、分尸刑、箭射刑；中国古代还有车裂、镬烹、抽筋等多种式样。这些五花八门的“玩法”，使我们不得不惊讶古人的天才创造力，也不得不惊叹人类对付同类的残酷的想象力。

进入封建制时期，刑罚逐步摆脱了原始复仇习俗的遗风，威吓与遏制取代了复仇，逐渐成为这一时代的刑罚的基本特征。在这个时代中，可以毫不夸张地说，死刑经历了它的历程中最为耀眼的辉煌。无论是死刑的适用范围还是使用频率，也不管是死刑执行的种类还是残酷效果，后世都难以望其项背。首先，广用与滥施是这个时期死刑适用的基本特点。汉武帝时，死罪409条，死罪决事比13472事。而素以宽简著称的唐律，死刑条文亦达229条之多，占全部法条的一半有余。英国伊丽莎白统治时期，死罪同样多如牛毛，每年仅因为流浪而被处死者，便多达三四百人。中世纪的欧洲，死刑之适用是如此频繁，以至于仅16—17世纪的两百年中，被处以火刑的巫婆便达二十万人。其次，死刑种类繁多。在中国秦朝的法律中，死刑便包括了车裂、定杀、弃市、戳、射杀、具五刑、腰斩、枭首、囊扑、凿、坑、绞、扑杀、族刑等二十余种。英国直到资产阶级革命前夕，也仍然保留着火刑、车裂、砍四肢、剐体、挖内脏、砍掉身体一部分及剥皮等近十种死刑。再次，死刑执行残酷。凡人皆一命，然而制刑者却深恐单纯地剥夺生命不足以遏制犯罪，于是在死刑执行的严厉性、残忍性及折磨性上大做文章。中国发明的凌迟处死的最高境界，是将犯人活割三千刀而不死；日本发明的“串刺”之刑，则是用扎枪从肛门刺入，贯穿内脏至口中，然后致犯人痛苦而死；法国的车裂之刑的残酷，可以从福柯经典名著——《规训与惩罚》一书开篇描写的达米安之死中瞥见一斑。总而言之，在威吓时代中，基于对死刑威慑力的极度痴迷，立法者肆意制造着死刑的执行花样，并竭尽全力地透支着死刑的能量，由此产生了人类历史上最蔚为壮观的死刑“文明”，可称之为整个死刑发展史的中心。

在自由资本主义时期，刑罚进入了博爱时代。资产阶级试图在整个法治图景的建构中，贯彻其革命初期提出的战斗口号：自由、民主、博爱。在这一理念的召唤下，博爱时期的死刑制度竭力与威吓时代针锋相对，死刑的适用空间、执行方式均受到严格限制。由此，死刑在整个刑罚体系中逐渐失宠，甚至时而被打入刑罚帝国的冷宫。首先，从死刑的适用范围看，在这一时期受到很大控制。法国1789年的死刑罪名多达115种，但在1810年的刑法典中，被压缩到30余种，而到了1832年，死刑进一步被限制在11种罪名。在刑法近代化改革前，英国以广用死刑而著称，死刑罪名多达222种，经过19世纪的刑法改革，最终只对叛逆罪等4种罪名保留了死刑。其次，从死刑的执行方式看，也被大大简化。在这一时期，通过对刑罚目的的深刻反思，威慑性不再成为刑罚的效果诉求；同时，基于人道主义理念的高扬，刑罚执行的残酷性与折磨性受到猛烈抨击。在这样的背景下，死刑的执行方式经历了巨大的变革，由繁复、缓慢与痛苦，逐渐走向简单、迅速与平静。作为立法典范的1810年法国刑法典，废除了原有的多种执行方式，使斩首成为唯一死刑。英国自1820年废除叛国罪的肢解刑后，死刑的执行方式亦被单一化，即仅限于绞刑。中国也在1905年废除了除绞刑与斩刑之外的其他执行方式。在执行方式简化的背后，不仅仅是立法资源和行刑成本的大幅削减，而且是死刑执行过程本身的轻缓化、文明化与人道化。因为，在实现死刑执行简单化的同时，所废除的是死刑的加重执行、折磨性执行与残酷性执行。最后，这一时期甚至有少数国家开始了废除死刑的运动。两百多年前，意大利刑法学家贝卡里亚（1738—1794）的呐喊，响彻了亚平宁半岛以至整个欧洲，直到今天仍然震耳欲聋：“滥用极刑从来没有使人改恶从善。……在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”在贝卡里亚等启蒙思想家的影响下，突斯展尼（今意大利西部）于1786年率先废除了死刑，奥地利也于1787年废除了死刑。虽然时隔不久它们又恢复了死刑，但毕竟已在全世界吹响了废除死刑运动的号角，其影响至深且巨。

如果说，博爱时代构成了死刑演化史上的低潮，那么，科学时代则迎来了死刑整个历程中的最低谷。19世纪末20世纪初，随着刑事实证学派的兴起，刑罚基础理念产生了结构性的颠覆与变迁，从惩罚、报应的基调向教育、矫治的立场调整。与之相适应，重视教育、更生机能的自由刑的地位扶摇直上，而死刑则由于缺乏矫正理念，在整个刑罚体系中的地位一落千丈，甚至有被逐出正式刑罚制度的趋势。许多有识之士越来越意识到，死刑与人道主义相抵牾，绝非是天然正当、公正、有效的刑罚，保留死刑在根源意义上存在价值危机。由此，在世界范围内开始出现了第一次废除死刑的高潮。意大利于1889年从立法上正式废除了死刑；美国1853年前只有密歇根州、罗得岛州、威斯康星州和缅因州废除了死刑，但从1907年到1915年，堪萨斯州、明尼苏达州等四州亦步入废除死刑的行列；而从1877年到1928年，南美洲的哥斯达黎加、厄瓜多尔、乌拉圭、哥伦比亚和北欧的冰岛等国也相继废除了死刑。不仅如此，还有相当一部分国家，虽然在立法上未正式废除死刑，但却不再真正执行死刑，在这些国家死刑实际上已名存实亡。此外，值得注意的是，在其他保留死刑的国家中，死刑的适用范围以及死刑执行程序上受到严格的限制，同样成为一种不可逆转的趋势。日本虽未废除死刑，但其1908年刑法典中只对内乱罪、外患罪等十来种犯罪规定了死刑。另有许多国家相继废除了普通犯罪的死刑，只对国事罪或军事罪保留死刑。与上述国家不同，美国与加拿大则是采取以限制死刑实际执行的方式来减少死刑。根据联合国1967年的调查报告，美国在1961—1965年间宣告的492起死刑中，只有132起在同期被实际执行；加拿大在此期间宣告的55起死刑，实际执行者仅有4起。

自20世纪70年代以来，死刑废除的进程明显加快，世界范围内再次掀起了波澜壮阔的死刑废除运动。仅在1976年至1996年的二十年间，全面废除死刑的国家便有37个之多，超过了此前废除死刑国家的总数。根据英国学者罗杰尔·胡德统计，至2004年10月，有81个国家或地区废除了所有犯罪的死刑，12个废除了普通犯罪的死刑，35个已至少10年未执行死刑（事实上已废除死刑）。三者合计128个，已超过联合国成员国的一半以上。此外，一部分尚未废除死刑的国家也在大量地削减死刑罪名、限制死刑的实际执行。

回顾死刑的演变历程，我们不难看到，其基本脉络类似于一条先起后落的抛物线。死刑萌芽于人类古老的复仇习惯，经复仇时代的推动而不断发展壮大，至威吓时代成就了其最为耀眼的辉煌。其后，死刑的地位不断跌落，博爱时代已经敲响了死刑走向灭亡的丧钟，科学时代更是加速了死刑灭亡的步伐。及至当代，尽管世界上仍有少数国家基于各种原因而保留死刑，尽管废除死刑的国家会有反复与波动，但是，作为一种历史趋势，死刑在整个刑罚体系中的地位必将走向衰落，直至被逐出历史舞台。虽然我们现在无法准确预测死刑被彻底废止的具体时间进程，但是无论如何，伴随着支撑死刑制度的社会物质生活条件的变化，伴随着人道主义的传播，特别是民众的报应心结的破除，死刑被放进历史博物馆的日子已经为期不远。

中国的死刑历史源远流长，死刑文化在中国人的心中积淀深厚。“杀人偿命”、“杀一儆百”，几乎已经成为家喻户晓的千古不易的信条，至今仍在紧紧地束缚着国人的心灵。但是，面对当今世界上废除死刑的不可阻挡的潮流，中国应当怎么做？中国的死刑制度应走向何方？这是中国人必须回答的问题。晚近，由于错判死刑的案件在媒体上接二连三地曝光，死刑问题已经愈来愈引起国人的关注，成为街谈巷议、论说连篇的热门话题。本书以中国的死刑文化为背景，撷取同死刑存废直接相关的十个论题，从理论与现实、观念与制度、政策与法律、立法与司法、实体法与程序法上，盘究死刑。前几题从应然的角度，通过对马克思的人学思想、人的生命价值、人道主义、死刑效用以及犯罪原因等研究，论证了死刑的非理性、不公正性，应当废除死刑；后几题从实然的角度，从我国现实的国情出发，通过对死刑政策、死刑罪名、死刑执行以及司法程序等研究，论述了以废除死刑为目标的、严格限制死刑的具体设想。通过本书的研究，期望推动我国死刑观念与制度的变革，促进我国废除死刑的进程。