二、论劳动权
论团结权
常凯
团结权（Koalitionsrecht），又称劳工结社权或劳工组织权，是市场经济劳动法律体系中劳动者的基本权利之一。团结权一般是指劳动者为实现维持和改善劳动条件之基本目的，而结成暂时的或永久的团体，并使其运作的权利；具体则是指劳动者组织工会并参加其活动的权利，称为工会组织权。团结权有广义和狭义之分，广义的团结权是指劳动者成立工会并通过工会进行集体谈判和劳动争议等手段来维护自己利益的权利，一般包括组织工会权、集体谈判权和集体行动权。狭义的团结权则专指组织工会权。本文拟从狭义团结权的角度，对于团结权的法律性质和特征、我国团结权立法的内容和特点以及成立工会的实质要件和形式要件等，作一初步的论述。
一、团结权的法律性质和特征
团结权就其性质而言，是一种特定的结社权，即劳动关系中的劳动者为维护或扩张其劳动关系中的利益而组织团体的社会法上的权利。所谓特定的结社权，一是主体特定，即只能是社会劳动关系中的劳动者；二是结社目的特定，即只能为了改善劳动者的劳动待遇和社会经济地位；三是所结成的组织形式特定，即只能成立工会。
团结权可以看成是宪法上结社自由权的具体内容之一。但是，由于劳动者的结社涉及整个社会经济关系，其关系人之多、社会联系之广都是其他的结社所不能比拟的。而且，在法律性质上，团结权不仅具有自由权的性质，而且具有生存权的性质。所以，一些国家在宪法中除一般规定公民有结社自由权以外，还特别对团结权，即劳动者成立工会的权利作出具体规定。尽管有少数论者认为团结权和结社自由是两类各自独立的基本权利，但学界一般还是认为，这一权利是“同盟自由”的权利，可看成是“结社自由”的特殊类型。
团结权作为一种特定的结社权，是作为特定公民的劳动者的基本的宪法权利。由于这一权利具有生存权的性质，直接关系到劳动者的生存状态和生存质量，所以，这一权利在公民权利体系中的作用愈来愈被人们所看重，特别是第二次世界大战以后，团结权作为一项基本人权在国际人权立法中占有重要的地位。1948年6月，国际劳工组织在美国旧金山举行的第三十一届会议上，通过了《结社自由和保护组织权利公约》（第87号公约），该公约以民主国家宪法中“结社自由”的公民权利为依据和出发点，具体规定了团结权的内容和要求。该公约被国际劳工组织列为第一号“基本人权公约”。同年12月通过的《世界人权宣言》，不仅规定了“人人有权享有和平集会和结社的自由”，而且还明确规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”。1966年12月，第二十一届联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》第8条，也详尽地规定了组织工会权利的具体内容。
团结权作为公民的宪法权利，首先具有公权的特征，即这一权利关系是由公民和国家构成的。公民是权利主体，国家是这一权利的义务主体，是团结权的诉求对象。作为公权，团结权首先具有自由权的性质。劳动者的团结权是其享有自由权的前提权利，即劳动者的市民自由、信仰自由和政治自由，是通过劳动者的团结而获得的。而团结权的行使是实现劳动者其他自由权利的开始，侵害劳动者的团结权，即是否定劳动者的自由权利。
团结权在法律关系中具有两种形态，即积极的团结权和消极的团结权。所谓积极的团结权，是指公民有团结起来组织工会和参加工会并开展工会活动的权利，如果公民依法组织参加工会或进行工会活动而被国家限制，即是侵害公民的积极的团结权。消极的团结权是指公民有不参加某个工会或退出某个工会的权利，如果公民被国家强制加入某个工会，则是侵害了公民的消极的团结权。其中，积极的团结权处于优先的地位，但不能否定消极的团结权。从理论上讲，权利是法律关于权利主体具有一定作为或不作为的许可，其内容包含有作为和不作为两个方面。而权利的本质是自由，这种自由首先是作为或不作为的自由。在实践中，对于积极的团结权的侵害主要是禁止或阻挠组织和参加工会，对于消极的团结权的侵害，则主要是“强制入会”或“全员入会”。
与其他公民权不同，团结权有对抗第三人的效力，这与一般的公民自由权只系对抗国家有所不同。由于团结权是一种特定的结社权，这一权利在行使过程中要与另一特定主体，即与雇主形成特定的法律关系，由此，团结权还具有一种私法上的效果，即雇主也是团结权的主张对象，是这一权利的义务主体。但雇主在这一权利关系中的义务，主要是不作为义务，即不得妨害这一权利的行使。或者说，团结权在私法上承认其具有不作为请求权的效果。雇主对于团结权的妨害，并不构成宪法上的效力，但可构成私法上“人格权之侵害”。雇主对于团结权的妨害或侵害，主要是通过实施“不当劳动行为”，其具体内容主要有差别待遇、黄犬契约、拒绝集体谈判、介入控制工会等手段。在劳动者和工会遇到雇主的不当劳动行为侵害时，享有排除这种侵害的请求权，即通过法院获得救济。不当劳动行为的救济制度，即是为排除雇主对于团结权的侵害，以保障团结权的实施而设立的一种具体的法律救济制度。
团结权是由宪法权利中的结社自由权发展而来。但宪法的结社自由权是公民权利，并非某个社会阶层所专有。而团结权是特定主体的结社权，团结权在其提出之初，其主体既包括劳动者，也包括雇主。“团结权，一般为雇用人或受雇人各为拥护或扩张其劳动关系上之利益，而组织团体之社会法上之权利。”这里的团结权是指包括劳动者和雇主各自成立劳动者组织和雇主组织的权利。
在1948年6月通过的国际劳工组织第87号公约中，所谓“结社自由和保护组织权利”（又译“结社自由和保护团结权”），是指保护工人和雇主两方各自的组织权利。该公约规定：“工人和雇主应毫无区别地不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织。”在该公约中，涉及权利主体的地方，都是“工人和雇主”、“工人组织和雇主组织”并提，尽管“工人”和“工人组织”在顺序上列在前面，但在是年12月通过的《世界人权宣言》中，关于团结权的规定为：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”这种规定与87号公约的规定是不同的。工会是个特定的概念，按照当时最为权威的关于工会的概念为：“工会者，乃工人一种继续存在之团体，为维持或改善其劳动生活状况而设者。”即参加工会，只能是工人的权利，其目的是为了维持或改善其劳动生活状况。在《世界人权宣言》中，团结权的主体是指工人。
在1949年6月通过的国际劳工组织第98号公约中，尽管还没有放弃“工人组织和雇主组织均应享有充分的保护”这一提法，但该公约的重心显然在发生变化，该公约的制定是为了“实施”关于组织权利和集体谈判权利的原则，因而，必须要针对这些权利实施中的实际情况制定对策。这种具体对策就是第一次明确而具体地提出了禁止对于工人的团结权实施“干涉行为”，即所谓“不当劳动行为”。关于雇主的四种“不当劳动行为”的具体内容，即是在这一公约中首先提出的。而禁止雇主的不当劳动行为，保护工人的团结权，成为第98号公约的基本精神和主要内容。自此以后，所谓团结权主要是指工人的团结权，在国际劳工组织的文件和活动中，其含义逐步约定俗成。
但是，由于团结权或组织权利在劳动关系范围内是成立职业组织的法律依据，所以，尽管在现实生活中真正需要团结权或组织权的是工人，因为组织是工人阶级的唯一优势，而雇主的优势在于其所具有的经济实力，但根据主体之间权利对等的法律原则，在一般的论述中，团结权仍可以看成是工人和雇主共同享有的权利。雇主的组织一般谓之“雇主协会”或“雇主联合会”，也有少数谓之“雇主工会”。雇主组织的成立是“雇用人为对抗受雇人团体关于劳动条件或关于劳动法上之问题以增进其共同利益为目的而结合之团体”。与劳动者组织的工会一样，基于团结权而成立的雇主协会或雇主联合会，就其性质而言也是一种职业的组织。雇主的这种职业团结与雇主的经济团结如商会等组织相比，其目的和结合范围皆有不同。雇主协会的目的在于对抗劳动者之要求以确保劳动关系上之利益，而商会则为了增进保护商业、工业或其他产业上之一般的职业利益。
虽然团结权也可以成为雇主组织成立的法律依据，但在实际的劳动关系的运行和矛盾处理中，团结权在更多的和更直接的意义上则是指工人的权利。并且，许多国家的劳动立法也将团结权规定为只是劳动者的组织权，如俄国、日本、旧中国等，其中日本法律的规定最为明确和详尽，其宪法规定：“保障劳动者的团结权、团体交涉权和其他团体行动的权利”。在没有作如上规定的国家，依据第98号国际劳工公约的精神和劳资关系处理的惯例，团结权主要也是指劳动者的权利。
团结权的这种法律性质特点，使得团结权在劳动者的权利体系中具有特别重要的意义。
这种意义首先表现在，团结权是确保劳动者生存权的手段。生存权是最基本的人权，劳动者的生存权主要包括有劳动就业权、劳动分配权、劳动保险权、劳动安全与卫生权等，即体现为个别劳动者的权利或个别劳权。这种权利是在与雇主构成的劳动关系中具体实现的。但由于经济地位和社会身份的差别，个别的劳动者是无法与雇主对等抗衡的。劳动者为了摆脱个人孤立无援的状态，只有结成一个群体与雇主对抗。团结权的提出，不仅是劳动者个人生存的主观需求，也是社会经济发展的客观需要。正是在这一意义上，团结权具有生存权的性质。团结权的直接目的追求是保障劳动者个别劳权的实现，以最终实现劳动者的生存权。具体而言，是要通过劳动条件的维持和改善，确保劳动者作为人的体面的生活。因此，“生存权优位”和“团结权优位”，便成为现代劳动立法和社会立法的一个原则。
这种意义还表现在，团结权是集体劳权实施的前提权利和基础权利。团结权保障的主体不仅是个别的劳动者，而且还包括劳动者团体，以使集体劳权能够具体实施。团结权是集体劳权中的首要的和基础的权利。没有这一权利，其他权利如集体谈判权和劳动争议权等就无法实施。在权利的内容上，团结权也是与其他的集体劳权直接相关的，或者说，团结权贯穿集体劳权实施的所有时空范畴。这也正是广义的团结权包含集体谈判权和劳动争议权的缘故。
二、我国法律关于团结权的规定和特点
我国的劳动者的团结权，是在劳动立法中规定的。
1950年6月，新中国开国伊始，便颁布了保障工人组织权利的《中华人民共和国工会法》。该法开宗明义即规定：“凡在中国境内一切企业、机关和学校中以工资收入为生活资料之全部或主要来源之体力及脑力的雇用劳动者及无固定雇主的劳动者，均有组织工会之权。”根据该法的规定，在全国范围内开展了发动工人建立工会的工作。到1956年底，中华全国总工会即在全国除台湾、西藏外普遍建立了地方总工会和产业工会，并建立了23个全国一级的产业工会。当时全国共有18万个基层工会、1630多万会员，初步改变了旧中国工人群众所处于的无组织状况。此后，随着工业建设的发展和工人阶级队伍的扩大，中国工会会员人数也不断增长。1999年底，中国的工会会员人数达到8689万人。中国工会是目前世界上会员人数最多的工会。
1992年修改后的《工会法》对于团结权的规定更为具体，该法规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”与1950年《工会法》比较，除增加了反对差别待遇的内容外，还将以往的“组织工会之权”修改为“参加和组织工会的权利”，这种修改，主要是考虑到中国工会已经有一个比较完整和既定的组织体系，绝大多数地方和企业已经存在工会组织，劳动者团结权的行使主要是参加工会。这种立法思考，是与中国法律关于中国工会的一元化体制直接相关的。而且，也没有预料到后来在非公有制企业团结权的行使并不是参加工会而是组建工会。
我国关于团结权规定的一个特点是中国工会体制的一元化。
工会的一元化和多元化问题涉及对于团结权的原则精神和具体实施的理解。而与这一问题直接相关的是国际劳工组织第87号和第98号公约。
这两个公约的核心精神是以结社自由为基本依据来保护工人和雇主，特别是工人的组织权利或团结权。第87号公约重申国际劳工组织章程中“承认结社自由的原则是改善劳动者的条件和保障和平的一种手段”。这两个公约中最核心的内容是：“工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织，其唯一条件是遵守有关组织的规章。”这里所说的“毫无区别”，既指工人和雇主毫无区别都可以建立和加入自己的组织，也指所有的工人不论他们的职业、信仰、种族、性别，在行使组织和参加工会的权利时不应受到差别对待。所谓“不经事先批准”，并不能理解为建立雇主组织或工会组织完全不需通过法律手续。事实上，几乎所有的国家都有关于社团管理的法律，但国家的社团管理及其相关手续，不应在实际上等同于建立工人或雇主组织之前必须经过当局批准，也不应当成为阻挠自由建立工会和雇主组织的一种手法。对于结社自由的原则，第87号公约中最为核心的规定，应该是工人和雇主在参加工会或雇主组织时的“自己选择”。可以说，在结社权行使中的“自己选择”，是结社自由原则的精髓之处。应当肯定，这两个劳工公约对于团结权的实施，特别是对于工人组织和参加工会具有积极的意义。
但在各国工会运动的实际过程中，由于国情和历史的不同，各国的工会体制也有所不同。这种差别主要在于工会组织体制是一元化还是多元化。市场经济国家多数是实行工会组织多元化的，特别是在英、法、德、美等国，在自由工会运动的旗帜下，工会的自由、独立和多元化，成为其最主要的特征。但即使是市场经济国家，工会也有实施一元化的，这些国家主要是一些民族主义国家，如埃及、也门、阿尔及利亚等。
市场经济国家关于工会体制的不同的立法规定，既与这些国家基本的政治传统和政治理念有关，也与这些国家工会运动发展的历史过程有关。一般来说，具有民主自由传统的国家，工会多是多元化结构，而具有专制主义传统的国家，工会多是一元化；从工会历史来看，以职业结构为主发展起来的的工会组织，多趋于组织上的多元与分散，而以产业结构为基础的工会组织，多强调工会的一元化。另外，作为立法者的统治阶级，在其力量不足以控制工会时，多主张工会分散化和多元化，而在其力量可以控制工会运动时，又多主张工会的一元和工会的统一。
在原社会主义国家中，由于经济上的计划经济体制和政治上共产党作为唯一执政党的历史条件，这些国家无一例外地实行工会一元化体制。但随着原苏联和东欧国家由计划经济的社会主义制度向市场经济的资本主义制度转变，其工会体制也由一元化向多元化转变，目前这种转变已经完成，其中比较典型的是波兰和苏联。我国的工会体制是一元化，这一原则在建国后的两部《工会法》中规定得很明确。1950年《工会法》规定：“工会为根据全国劳动大会及各产业工会之代表大会通过的章程与决议所组成之群众团体，有其全国独立的、统一的自主系统，以中华全国总工会为最高领导机关。”1992年《工会法》更加简洁地规定：“全国建立统一的中华全国总工会。”
其实，就工会多元化和工会一元化比较，两种体制也是各有优劣。一个国家选择哪种工会体制，关键是要适合本国的国情。这种选择要由本国的工人和工会自己来决定，而工人和工会的要求必须要适应该国的政治和法律环境。对此，第87号公约也规定：“工人、雇主及其各自的组织在行使本公约规定的各项权利时，应与其他个人或团体一样遵守本国的法律。”工人或工会只能在这个环境中活动，否则，即是对抗法律。
1997年10月，我国政府代表签署了《经济、社会和文化权利国际公约》,2001年2月，我国人大常委会予以批准，这进一步体现了我国尊重人权、积极参与人权领域国际合作的一贯立场，是我国人权事业取得的又一成就。但我国在批准这一公约的同时发表声明：“中华人民共和国对《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款（甲）项，将依据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。”《公约》的这项规定为：“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制。”
对于全国人大常委会的这项声明，当时正在举行的九届全国人大四次会议的新闻发言人表示：“第8条第1款（甲）项是关于劳动者组织和参加工会的权利。中国的《宪法》、《工会法》、《劳动法》等法律有效地保障了中国工人全面参与政治、经济、社会和文化生活的权利，包括组织和参加工会的权利。从中华人民共和国建立以来，中国的劳动者就依据这些法律组织和参加工会。全国人大常委会批准《公约》时作出的声明表明，中国政府将继续依据中国的《宪法》、《工会法》、《劳动法》等法律的有关规定，保障劳动者组织和参加工会的权利。”我国政府在声明中没有对于该项的规定直接评价，只是阐明了我国政府的立场，这种声明比宣布对于某些内容作出“保留”，是一种更为和缓的做法。但其含义也十分明确，即坚持我国的法律原则，坚持工会一元化的体制。
但是，随着中国加入WTO，中国劳动者的团结权也需要加强和完善，这是经济全球化和中国劳动关系市场化的客观需要。而且，目前中国的雇主成立组织，包括全国性的雇主组织，如外商投资企业协会、私营企业协会、中国企业家协会等，并没有按一元化的原则组建，而是实行了多元化。这种雇主组织多元化与工会组织一元化的状况，从法律上看，是一种劳资关系的权利不对等，也是团结权规定的一个明显的法律漏洞。从最一般的法律要求来看，劳资双方在团结权享有方面应该是一致或统一的，否则即破坏了法律的完整性和公正性。解决这一问题，也须从完善自由结社权的角度着手。
三、关于成立工会的实质要件
团结权问题只能在我国现行的法律框架中讨论。就我国现实的劳动关系状况来看，在非公有制企业建立工会的问题，或者说非公有制企业劳动者的团结权的实现，是亟须解决的问题。
非公有制企业的出现，促进了中国的经济发展。但我国非公有制企业中的劳动关系是一种不成熟和不规范的市场化的劳动关系。这种劳动关系具有劳资关系的性质。在这种劳动关系中，雇主和劳动者双方的力量对比极端不平衡，加上这类企业劳动关系运行不规范，使得这类企业中的劳动者的利益被侵害成为一个普遍的问题。劳动者权益不断受到侵害，又没有正规渠道和机制予以解决，劳动者就不得不用一些非规范手段来表达自己的愤怒和争取自己的利益。这些手段包括怠工、罢工、请愿、静坐和游行等，有的地方还发生过破坏机器设备甚至伤害资方人员的事件。为寻求自我保护，有些劳动者还成立如“同乡会”、“打工者协会”等自发团体与雇主对抗。劳资矛盾和劳资冲突不断激化，劳动争议事件不断增长，是非公有制企业劳动关系现状的一个突出特点。
非公有制企业劳动关系出现这些问题，一个重要的原因是由于这些企业中没有工会。到1998年底，非公有制企业的工会组建率仅为7.3%，职工覆盖率只有11.5%，绝大多数劳动者处于一种无组织的状态。针对这种状况，中华全国总工会提出“哪里有职工，哪里就必须建立工会组织”的要求，把在非公有制企业组建工会作为重中之重的工作，并计划到2002年底，在全国非公有制企业组建工会100万家，发展会员3600万人。这一工作取得了相当的进展，截至2000年底，非公有制企业的工会总数已经达到616009家，会员总数则达到2006万人。
然而，工会组建不仅需要数量，更要注重质量，即必须按照法律规定，建立真正的劳动者自己的组织。要实现这一点，必须要研究工会组建中的有关法律问题，即成立工会的法律要件。本节主要讨论成立工会的实质要件。所谓成立工会的实质要件，即组织建立工会必须要具备的法律条件。一般来讲，这种法律条件主要包括三个方面，即会员的资格、工会创办人的资格和所建工会的合法性。
首先，是工会会员的法律资格问题。
工会会员的资格问题，其实质是团结权的主体问题。我国的《工会法》、《劳动法》等法律法规都明确规定依法组织工会是劳动者的基本权利。我国《工会法》规定，工会会员的条件为：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”
这一规定对于会员资格作了以下限定：第一，在中国境内的企业、事业单位、机关中工作工作的人；第二，以工资收入为主要生活来源的人；第三，具有劳动关系中的劳动者身份，包括体力劳动者和脑力劳动者。所谓劳动关系中的劳动者，即具有雇佣关系或劳动关系的工资收入的劳动者。而非劳动关系中的劳动者，不是团结权主体，不享有参加和组织工会的权利。除此之外，工会会员还必须具有公民权并达到法定的劳动年龄。因为我国《宪法》规定，结社自由是我国公民的权利，被剥夺公民权的人当然不享有这项权利。而参加工作的年龄，是国家为保护青少年的身心健康而确定的，我国法律明文禁止使用16岁以下的童工。根据这一法律规定，16岁以下的公民自然不具有工会会员的资格。
但在工会组建的过程中，会员资格遇到了一些新的问题，即私营企业的老板或企业主以及私企或外企的高级管理者能否加入工会。有人提出，私营经济已成为我国社会主义经济的重要组成部分，难道私营企业主还不能成为工会会员？更有人提出：“允许和鼓励私营企业主加入工会，有利于企业劳动关系统一性得到更好的发展，有利于增强工会的实力。”
这种认识是违背我国的法律规定的。私营业主其社会经济身份是资产所有者，是剩余价值的占有者。这一社会集团是称作资产阶级还是资产者阶层，在学术界有不同的见解，但私营企业主是与劳动者相对立的劳动关系的另一方，则是没有疑义的。作为我国改革开放以来出现的一个新的社会阶层或阶级，在私营企业主的收入中包含有一定的劳动收入，如他们作为体力和脑力消耗而获得的管理的收入，但作为私营企业主，主要收入源于利润，来源于剩余价值。没有利润，没有剩余价值，就没有私营企业的存在和发展，也就没有私营企业主。私营企业主并不是以劳动工资为其主要收入来源的，他们不是劳动者，因而不具备加入工会的资格。而工会是工人阶级的群众组织，其成员的阶级性是工会的基本条件，即不是工人阶级分子，就不能加入工会。这一点必须非常明确，否则，工会将不成其为工会。如果私营企业主也可以加入工会的话，工会将改变其阶级性质。劳动关系的统一性并不是以改变工会性质来发展的，业主加入工会非但不能增强工会的实力，而只能使得工会徒有其名，或变成被雇主支配介入的“老板工会”。
至于私营企业中的高级管理人员能否参加工会，这个问题比较复杂一些。
我国《劳动法》规定：“劳动者有权参加和组织工会。”有人提出，高级管理者不是资产所有者，而是劳动者，所以应有入会资格。这种认识似是而非。私营企业中的高级管理人员是向雇主负责的管理方，即是相对于劳动者的劳动关系的另一方，他们不属于劳动关系中的劳动者一方。管理这种劳动具有两重性，即管理也是劳动，但这种劳动体现了资本对于剩余价值追求，管理者是资本的人格化代表。他们的这种身份，也是与工会的性质不相容的。私营企业的高级管理人员是向雇主负责的人员，一般应属于劳动力管理者或资方人员。他们加入工会不仅涉及团结权的主体和工会的性质，而且还会直接影响集体合同制度的推行。
在市场经济国家的劳动立法中，对于企业中高级管理人员加入工会都有明确的限制性条款。如《日本工会法》规定，“负责人员；有录用、解雇、提升和流动的直接权限而居于监督地位的人员；由于接触雇主的劳动计划、方针等机密事项，因而职务上的义务和责任同工会会员的忠诚和责任直接相抵触而居于监督地位的人员；代表雇主利益的其他人员”，不得加入工会。韩国《工会法》把高级管理人员列入了雇主的行列，规定允许雇主或代表雇主利益的人加入的组织不得称作工会。菲律宾《劳工法》也明文规定，“经理雇员不得参加任何劳工组织。经理雇员不得参加、协助或成立任何劳工组织。”
私企雇主和私企高级管理人员一般不得加入工会，这其实是国际劳工公约中非常明确的一个原则。在国际劳工公约的规定中，雇主也享有组织的权利，但只能组织与工会相区别的雇主组织，而决不能介入工会组织。并且，第98号公约对于雇主介入和控制工会的情况是将其作为“干涉行为”严格禁止的。该公约规定：“工人组织和雇主组织均应享受充分的保护，以防止在组织的建立、运转和管理等方面发生一方直接或通过代理人或会员干涉另一方的行为。”这种“干涉行为”又称“不公正劳工措施”或“不当劳动行为”，是市场经济劳动立法中严格禁止的行为。
其次，是工会组织的发起人或领导人的法律资格问题。
作为工会领导人，首先要符合工会会员的条件，比如，以工资收入作为主要生活来源，是劳动者，享有公民权等；同时，还应该具有比普通会员更高的条件。如未成年人可以参加工会作为会员，但不宜作为工会领导人。工会领导人在年龄上必须达到法定的成人年龄，才能具备各种法律责任能力。因为工会作为一个独立的社团法人，其法人代表或其领导成员必须具备相应的承担法律责任的能力。除此之外，根据《中国工会章程》的精神，作为工会领导人，还应当具备较好的政治素质和思想修养，有一定的组织活动和社会活动能力，能热心为职工群众服务，在职工中有较广泛的号召力等。
但是，在私营企业建立工会的过程中，往往会出现这样一些现象，即由老板的亲信或亲属担任工会主席。有人认为这样做虽不合适，但从工会的角度考虑，有利于工会开展活动。并且还认为，如果他们经过了选举程序，从法律角度讲，他们担任工会主席也无可厚非。
由老板的亲信和亲属如二老板、老板娘担任私企工会主席的情况，在20世纪90年代初期已经出现，目前已经不是个别现象。据河北省某市的统计，该市应建工会的636家私营企业中，已有602家建立工会，但这602家私企中，有457个工会主席由私营企业老板的直系亲属或旁系亲属担任，占76%。其比例之高，令人瞠目。
工会性质决定了它应该是职工利益的代表，而工会主席的身份应该是工人领袖。而私营企业中老板的亲信和亲属，本来就是资方或资方代理，本质上与工人存在着雇佣和剥削关系，他们不可能真正代表工人利益，因此不能担任工会主席。如果由这些人担任工会主席，那更是国际劳工立法中所禁止的“建立受雇主或雇主组织操纵的工人组织的行为”，这是一种典型的不当劳动行为，是对于劳动者的团结权的一种侵害。因为在现实的劳资关系矛盾和斗争中，这样的工会主席会代表谁的利益，恐怕是不言而喻的。
至于认为他们经过了会员选举程序就具有合法性的说法，更站不住脚。因为他们本身就不符合法律规定的工会会员的条件，而还要将他们作为候选人的话，那么这种选举程序也是非法的，其选举结果当然也无效。目前，这个问题已经逐步得到纠正，如中共浙江省委日前已明文规定，工会主席不能由私营企业二老板或老板娘担任。我国的2001年《工会法》对于企业主要负责人加入工会的问题，也明确作了限制性的规定，即：“企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”在这一点上，我国的劳动立法开始与国际劳工立法接轨。然而，在现实中如何贯彻这一规定，则还是一个相当复杂和困难的问题。
最后，是新建工会组织的合法性问题。
所谓工会组织的合法性，是指新组建的工会符合哪些条件才是合法工会，或者说，具备何种条件才可以称之为工会法意义上的工会。一个工会是否合法，关键是看该工会是否符合该国法律规定的条件。这些条件一般包括会员的人数、工会的目的、工会的活动准则、工会的章程等。根据我国法律规定，工会组织的合法性主要包括组织的合法性和活动的合法性两个方面。
关于组织的合法性。我国法律规定，全国建立统一的中华全国总工会。按照这一规定，新组建的工会只要承认中华全国总工会的章程，经上级工会批准并作为中华全国总工会的属会，即为合法工会。建国以来，我国的工会立法一直坚持工会组织的一元化，全国建立统一的中华全国总工会，而不属于全国总工会系统的工会组织即非工会法意义上之工会。对此，1950年《工会法》第3条规定：“凡工会组织成立时，均须报告中华全国总工会或其所属之产业工会、地方工会，经审查批准后，转请当地人民政府登记备案。”“凡不是根据本法第三条规定所组织的任何其他团体，不得称为工会，不得享受本法所规定之权利。”1992年《工会法》对此的规定为：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会组织的批准。”
关于活动的合法性。根据《工会法》的规定，我国工会的活动准则是“遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则，依照工会章程独立自主地开展工作”。就是工会在遵守宪法、法律的前提下，依照工会章程的规定和广大职工的愿望和要求，独立自主、创造性地开展工作。工会独立自主开展工作，主要包括三个方面内容，即组织独立、活动独立和财务独立。
另外，在工会组建的法律条件中还有一个会员人数的要求。1992年《工会法》规定：“企业、事业单位、机关有会员25人以上者的，可以建立基层工作委员会；会员不足25人的，选举组织员一人，组织会员开展活动。”但考虑到新建企业建立工会的特殊性，为保障非公有制企业劳动者更好地实现其组织工会的权利，2001年《工会法》将这一规定修正为：“企业、事业单位、机关有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会；不足25人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”这一规定，对于建立工会的人数要求放宽了限制，更加有利于小企业工人组织建立工会。
符合以上法律条件者，即为合法工会，不合条件者，则为非法工会。但是对于不符合合法工会条件者，还要具体分析是故意与法律对抗，还是由于工作的疏忽或对于法律的不熟悉所致。由于我国在团结权的行使方面没有更具体的规定，所以在处理这类问题时，要极为慎重。日本对于符合法律要件的工会，称为“法内工会”，对于不合要件者，称为“法外工会”或“不符合条件之工会”。“法外工会”或“不符合条件之工会”不享有集体谈判和工会免责的权利，但参加该工会的劳动者，仍然享有劳动者的各种权利。这种处理方法，与我国1950年《工会法》关于“凡不是根据本法第3条之规定所组织的任何其他团体，不得称为工会，不得享受本法所规定之权利”的规定是一致的。这种关于工会法律要件的处理方法，对于维护法律的严肃性并保护劳动者的团结权，是适宜的。
四、关于成立工会的程序要件
所谓成立工会的程序要件，是指工会组织具备相应的法定条件后，还必须经过相应的法律程序得到法律的认可，工会组织方告正式建立。关于程序要件的内容，各国法律的具体规定各有不同，但一般有申请、登记、上诉等内容。我国是一元化的工会体制，在基层企业建立工会的程序要求，主要包括申请和批准两个环节。
由于我国尚未颁布《工会组织法》，所以关于工会组建程序的规定在现有的工会法律中非常原则，且有些规定也不甚严密。我国《工会法》规定：“基层工会建立……必须报上一级工会批准。”《工会章程》具体规定为：“成立或撤销工会要经会员大会或会员代表大会通过，并报上一级工会批准。”《工会章程》的规定在文字上有个漏洞，即工会正式成立之前不会有正式的会员，作为补救，根据其含义可以解释为要求成立工会的职工。根据以上规定，组织工会的程序要件要点有二：一是职工要求或申请，二是上级工会批准。
关于申请。因为劳动者是组织工会的主体，所以，申请的主体应是企业的劳动者。但是，由于在组建工会之前劳动者尚未形成有组织的力量，在申请建会方面或者还没有主体意识，或者心存顾虑因而不敢或不愿主动申请，因此，中华全国总工会提出为促进职工建会可以有几种申请的方式：其一，在已经建立党组织的企业，可以由党组织提出的工会筹备组人选提出申请；其二，由职工选出自己的代表提出建会申请；其三，由上级工会组织与职工和雇主代表共同协商成立工会筹备小组提出建会申请。申请的部门应是上级工会。在这里，规定有资格申请成立工会的有三种主体：其一是党的组织，这是团结权行使中的一个中国特色，其原因在于中国工会是在中国共产党领导下的组织；其二是劳动者群众，这应该是申请成立工会的最大量、最主要的主体；其三是上级工会组织，作为上级工会组织，有权发展下级工会。但必须强调，上级工会只能是依靠工人成立工会，而不应该依靠老板成立工会。
关于批准。在工会筹备组经过发展会员、召开工会成立大会、选举出工会的领导机关后，即需要报上级工会批准。经过上级工会批准并登记，新建的工会组织才具有合法性，才可享有基层工会的权利和义务。
根据我国法律的规定，只有被中华全国总工会所属工会批准方为合法工会。但随着非公有制经济的发展和劳资矛盾的突出，一些未经批准的工人自发成立的组织在各地都有出现。这些组织实际上具有工会的性质。如何正确对待和处理这些自发性的工会组织，既涉及工会体制，也涉及工人的权利，是一个政策性非常强的工作，必须慎重处理。
对于工人自发成立的工会，应该具体分析，因为这些工会的产生原因非常复杂。有的是有境外势力的介入，或有着明确的政治目的。这类工会不仅不合程序要件，而且也不合实质要件，应该依法取缔。有的则是因为工人不了解法律关于成立工会的程序规定，一些打工仔、打工妹为了维护自己的利益而自发成立一个组织，或者称“打工妹协会”，或者叫“雇员协会”，还有的叫“同乡会”等。对于这一类的活动，不应冷落，更不应打击，而应当积极地引导、教育，把他们的活动导入到法律的轨道中，使他们成为中华全国总工会的下属组织。再一类的自发工会，是由于该企业的工会不能代表工人的利益，或者毫无作用，或者受老板指使和利用，成为为老板效力的“老板工会”。工人自发成立工会是为了抵制这种“老板工会”。对于这种情况的处理更要慎重。一方面，要对于原有的工会进行调查、甄别和处理；另一方面，对于这些自发工会要控制和引导，不要简单地排斥打击，激化矛盾。
总之，对于工人的这些要求组织工会的活动，要在法律的范围内保护他们的权利。现有的工会应该像列宁所说的那样，要用自己的行动来“吸引”和“组织”工人。应该看到，在工人自发成立工会的事件中，只有极个别的是境外势力渗透或具有政治目的，绝大多数是由于工人为了维护自己利益而采取的自我保护行为。对于出现工人自发成立工会的事情，一方面应该看成这是工人觉悟提高的一种表现，我们应该对其支持和引导，使其加入到我们的工会队伍中来，扩大我们的工会队伍。另一方面还应看到，工人自发组织工会也说明我们目前的工会工作还存在着缺陷和不足。简单地把工人的自发组织不分具体背景，统统说成是“第二工会”或“非法活动”，实际上是把这些工人推到法律的对立面。这种做法是一种关门主义和宗派主义，是一种缺乏自信的表现，是不符合我国工会法的主旨的。
另外，在工会组建的过程中，为保障劳动者的团结权的切实行使，有两个问题需要注意：
一是要防止出现徒有其名或形式主义的工会。在一些地方，有些负责工会组建工作的人员，由于各种原因，或为获得政绩，或为了交差，搞了一些没有会员、没有活动、没有作用，只是徒有其名的“三无工会”。为杜绝此类现象，需要严格组建工会的程序要件，特别是严格工会的审批，并应该逐步实行工会注册制度。
本来，1950年《工会法》规定：“凡工会组织成立时，均须报告中华全国总工会或其所属之产业工会、地方工会，经审查批准后，转请当地人民政府登记备案。”1954年中华全国总工会根据政务院颁布的《社会团体登记暂行办法》，规定各级工会改选时向其上级工会备案即可，不必再转人民政府备案。1989年《社会团体登记管理条例》颁布，该条例没有明确规定工会组织是否需要登记，但规定“法律法规另有规定的除外”。对此，该条例的解释机关民政部负责人就此答记者问时谈到，工会可以按《工会法》办理，其他所有的社团凡是法律或行政法规没有规定的都应进行登记。所以，我国工会仍然采用由上级工会批准的办法。
应该说，这种办法在计划经济下是适合的，但在市场经济下，这种办法既不利于工会内部管理，也不利于工会的外部交往。并且，工会作为一个社会团体，在社会团体管理上也不应该享有特权。就现实来看，可以考虑首先在工会内部实行批准和注册的制度，在条件具备的情况下，逐步实行工会注册制度。即工会组织正式建立之后，需将详细材料包括企业状况、工会会员名册、工会领导状况及财务和办公场所等报有关部门正式注册。如果具备社团法人资格的，在注册时一并办理。这样对于工会工作法制化是有积极作用的。
二是要防止出现由雇主控制的“老板工会”。
组建工会是劳动者的权利。但在实际工作中，有些地方是在依靠老板建工会，而不是依靠工人建工会，甚至将此当成经验介绍。在建立工会的过程中，对雇主进行动员和说服是应该的，但不能因为他们不同意便不组建工会，因为根据法律，劳动者组织工会除上级工会外，毋须得到任何他人的批准。而为了获得老板的支持，让老板确定工会领导，甚至直接委托老板建立工会的办法，则是一种违反法律的行为。老板建立的工会只能是“老板工会”，这种工会从法律性质上而言，是一种非法工会。委托老板建立工会，不仅是对劳动者团结权的一种侵害，而且是对工人组织工会权利的一种剥夺，因为在工会一元化的法律原则下，企业只能有一个工会，老板建立了所谓的“工会”，工人便不可能再去建立自己的工会。
在私企组建工会，工作重点应该是发动和组织劳动者，提高他们的阶级意识和组织意识，动员他们组织起来维护自己的利益。各级工会有义务支持和帮助工人建会，特别是对于工人自发要求建立工会的行动，更应该支持和保护。对于带头要求成立工会的工人领袖分子，应该保护他们的积极性，而不应以各种借口予以打击或排斥。成立工会，需要由工会组织自上而下进行，更需要由职工群众自下而上进行。团结权的主体是劳动者，组织工会的权利，就实质而言是职工的权利。在职工行使这一权利时，各级工会组织都应该作为职工利益的代表者和维护者，而不应该成为企业行政或雇主的代言人。而要保证工会的法律性质，就必须建立起一套从申请、批准到注册的严格的法律程序。