劳动权性质论

——自由主义视野下的初步探讨

杨春福 陈学超

人类的历史就是不断追求和实现自由的历史，“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步”。在西方思想史上，一般以为，法律权利之形成既为自由之体现，亦为自由之保障。劳动的自由是人类的天生自由（Natural Freedom），而劳动权则是人类赖以生存的基本权利。因此，劳动权也为大多数现代文明国家的立法所确证，从而成为一种法律权利。德国法学家拉德布鲁赫认为，劳动法的使命就是“在新层次——人身自由的层次实现劳动者的人权，并重新将劳动关系作为人身权利关系设定”。

目前，在中国法学界，对劳动权性质的讨论并不多见。本文拟从法哲学的维度对劳动权作理论与实践两个层次的探索。我们的基本观点是，仅仅把劳动权的属性定义为社会权是不足的；更深层次地，劳动权实际上应可以被视作是一种自由权。国家在劳动权的立法或司法活动中，应该从实现和保障人类自由的角度出发，有所为，有所不为。

一、劳动权作为自由权的理论依据

日本法学家大须贺明认为劳动权是一种社会权，而社会权是明显区别于自由权的。首先，他认为二者成立的时期不同。自由权首先在1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障，接着是《合众国宪法》，进而是1789年的《法国人权宣言》将此继承了下来，并且在自由主义和个人主义基础上发育成熟。社会权是在1919年的《魏玛宪法》中首次受到保障，可以说是资本主义垄断阶段的产物。其次，二者内容不同，自由权是在国民自由的范围中要求国家不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。大须贺明的这种观点值得商榷，因为他对自由权的理解是狭隘的。英国政治学家柏林区别了两种自由：“消极自由”（Negative Liberty）和“积极自由”（Positive Liberty）。前者指个人不受他人控制，独立地作出选择和活动的范围问题，也就是不受别人的干预，意即“免于……的自由”（be free from...）；后者是指自己依赖自己，自己决定自己，意即“从事……的自由”（be free to do...）。柏林的这种划分得到了西语学界的普遍承认。美国的范伯格教授对柏林的两种自由的陈述加以了完整的说明，他采用了下列的图式：

______摆脱_______

去做（或不做、或存在、或具有）__________

用人名填在第一个空白栏里（一个人或一些人），他是承担自由的主体；第二个空白栏是用以说明某一强迫（或约束）；第三个空白栏则用以说明某种行动或不采取某种行动，也可以用来说明某种存在状态、主体或说话者实际拥有或假定想拥有的某种东西。用上面的这个公式我们可以得出对于劳动者的两个方面的自由：一方面是消极自由，即劳动者有摆脱强迫劳动或对于劳动之约束的自由；另一方面是积极自由，即劳动者有按照自己意愿去劳动的自由。当然，这两个方面不是截然对立或者根本不同的，用范伯格的话说，此二者好比硬币之两面，每一面都与另一面相关。典型的情况是，我们使用“失去约束”的措辞时，也表明我们想做的或者可能想做的事情，而某种约束却妨碍我们这么去做，那么从该约束中摆脱出来而获得的自由就是能去做那件事。对劳动者而言，国家不干预他们的劳动自由属于劳动权的消极自由方面，国家在对劳动者享有的劳动权方面，有所不为，即不去干涉、不去强制。除此之外，广义的自由权还包括积极自由的方面，即包括大须贺明的“社会权”内容。从劳动者的角度来说，他们有权利要求国家的保护与帮助，甚至要求国家提供诉讼救济，而这些都可以包含在积极自由权的范畴之中。如果像大须贺明那样主张劳动权仅作为一种社会权，即要求国家对在经济上的弱者进行保护与帮助，实质上是把劳动者看成是消极被动的主体。而如果从积极自由的角度看，把国家对劳动者的保护和帮助看作是劳动者自身的积极行动的权利，其实质就是把劳动者看作是能动的主体，而不再是被动的给予者。这一点在现实中尤其重要。因为，劳动者的无产状况使得他们的获得能力居于劣势，如果把劳动权仅理解为消极权利的话，他们的权益根本无法得到有效的保障。但是如果把劳动者的劳动基本权视为是他们自身积极作为的权利来对待，劳动者为自己的权利进行不懈的斗争就很正当了，这可能才是劳动权之保障的最为根本、也最为行之有效的基石。

二、劳动权作为自由权的表现

（一）自由主义劳动权理论及其得失

1．古典自由主义劳动权理论

英国思想家洛克认为，劳动是一切所有权的基础，劳动把私有财产从自然状态下的共有物中分离出来。“劳动在万物之母所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。”亚当·斯密在洛克的劳动理论基础上秉承了他一贯的经济自由主义，发展出了古典自由主义劳动权理论。他认为：“劳动所有权是一切其他所有权的主要基础，所以，这种所有权是最神圣不可侵犯的。一个穷人所有的世袭遗产，就是他的体力与技巧。不让他以他认为正当的方式，在不侵害他邻人的条件下，使用他们的体力与技巧，那明显地是侵犯这最神圣的财产。显然，那不但侵害这劳动者的正当自由，而且还侵害劳动雇佣者的正当自由。妨害一个人，使不能在自己认为适当的用途上劳动，也就妨害另一个人，使之不能雇佣自己认为适当的人。一个人适合不适合雇佣，无疑地可以交由有那么大利害关系的雇主自行裁夺。立法当局假惺惺地担忧着雇主雇佣不适当的劳动者，因而出于干涉，那明显地不只是压制，而且是僭越。”

按斯密的理论，在劳动力市场上，政府对雇佣关系不应该有任何的干预，政府充当的角色只是一个“守夜人”。斯密坚持经济自由主义，认为世上存在一种内在的自然秩序，体现一种合理性，人类的行为受到利己心与同情心的支配。人们只需按照这种内在自然秩序形成的一只“看不见的手”去行为，便可实现人类幸福之福祉。劳动力市场根本不需要任何外在强力如政府权力的干预，政府的干预只会造成压制。斯密对英国伊丽莎白五年所颁布的学徒年限法令非常反感，他认为长期学徒法令妨碍了劳动者的自由流动，同样也妨害了资本的自由流动。诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森也认为，市场机制对经济增长的贡献当然是重要的，但是与自由交换的直接意义相比，它只是次要的。经验表明，否定参与劳动市场的自由，是把人们保持在受束缚、被拘禁状态的一种方式。进入劳动市场的自由，其自身就是对发展的显著贡献。今天许多发展中国家对发展的严重挑战就包括使劳动者从公开或隐蔽的禁止进入劳动市场的束缚中解放出来。

2．新自由主义劳动权理论

新自由主义的代表人物哈耶克认为企业垄断（enterprise monopoly）往往是企业表现较佳的结果，而劳工垄断提醒新自由主义者（neo—liberals），道德上的不正当者并不是垄断，而是对竞争的禁止（以及对竞争的一切禁止，而不论这种禁止是否会导致垄断）。哈耶克认为人类社会的演进有一种自生自发的内在秩序，因为人的知识和理性是有限的，任何超越理性能力的人为理性建构都会对自生自发秩序造成破坏，甚至给人类带来灾难。哈耶克对政府极端不信任，他不相信政府会对劳动力市场作出完善的安排，他只相信自由竞争会带来最好的结果，而任何对竞争的压制都是不正当的。所以，哈耶克特别反对因为强行压制所造成的劳动力市场的劳工垄断，并捍卫劳动力市场上的自由竞争。

总结古典自由主义和新自由主义关于劳动权的论述，他们的基本理念是一致的。概括起来，对国家或者政府而言，不应该对劳动力市场有任何的干预，它们所应采取的是一种完全放任的态度，从而实现劳动者的自由流动，进而带动资本的自由流动；对于劳动者而言，他们在劳动力市场上有选择劳动的自由，有排除强力干预的自由，这种自由是一种消极自由。古典自由主义与新自由主义对劳动权理解的区别只是在于各自所面对的具体的社会状况有所不同，譬如新自由主义者所强烈反对的垄断在古典自由主义时期都尚未出现。对于劳动者的消极自由，有的国家在立法上也予以了确认，譬如日本宪法就规定了保障劳动者的劳动基本权，以及承认劳动者团体行动的正当性，不应给予压制、干涉。并且在《工会法》第1条第2款中也作了明确的规定，免除刑事责任。

自由对市场的重要作用已是毋庸置疑的理论共识，但是也招致了相当的批评。针对自由放任造成的市场失灵和疲软，凯恩斯主义者主张国家应该对经济进行强力干预，“社会权”的出现也是对“自由权”的修正。笔者认为，自由权不是僵硬的教条，对于自由权的理解，不可一味地因循守旧，故步自封，否则势必会造成对自由权的理解愈来愈狭窄，进而陷入窘境。在劳动权的性质上，我们对前人的自由主义劳动权理论进行必要的阐释和补充，试图使劳动权重新回归到自由权的范畴中去。

（二）积极自由之引入劳动权

劳动者除了有消极的免于强力干预的自由以外，还应该有积极的自由，即按自己意愿从事劳动以及在劳动中获得国家帮助的自由。对于劳动权的积极自由方面，国家有义务提供劳动权的立法保障。从社会契约论的观点看，卢梭就认为人们是为了共同的幸福才让渡出一部分权利组成国家，因此国家对它的每一个成员的幸福负有义务并承担责任。卢梭还认为，当社会契约赋予国家以生存和生命后，就需要由法律来赋予它以行动和意志。所以，劳动权的保障还需要并应该由法律来确定。因为立法的最高目的也应该是人民的幸福，用洛克的话就是：“Salus populi suprema lex”（人民的权利是最高的法律）。日本《宪法》规定了团结权、团体交涉权（集体谈判）和团体行动权等三种权利，此三者总称劳动基本权，又称为劳动三权。但在日本，劳动基本权的用法非常广泛，有学者概括了劳动基本权的三种含义：（1）包括日本《宪法》第25条规定的内容，即保障国民的生存权利；第27条规定的保障劳动权和第28条规定的保障劳动者的团结权、团体交涉权和团体行动权等三权。即包括了所有劳动者所应有的基本人权。（2）依日本《宪法》第27条、第28条所使用的“所有国民”这一规定，其权利主体不限于劳动者或“勤劳者”，而是指广大国民的“劳动三权”问题。（3）关于生存权的对象也不只是指劳动者本身，而是指广大国民大众而言。劳动基本权和生存权是相依相存的。“一般地说来，在社会权性质侧面的劳动权的根底之下，蕴存着生存权。这就要在劳动的领域中，实现生存权的基本目的，即要确保人确实能够像人那样生活。”这里的劳动基本权（包括生存权）体现的都是劳动者的积极自由方面。

我们还应注意到，每个自然人的身体状况是有差异的，尤其残疾人、妇女以及儿童等，他们的劳动能力在劳动力市场上明显居于弱势。美国著名法学家德沃金认为政府应该平等地关怀和尊重人民。对于这些劳动力市场上的弱势群体，政府应该立法提供特别的保护。这一点还具有平等保护的意味。

在这里我们还有必要讨论一下，一方面我们要求国家对劳动力市场不要干预，另一方面我们又认为国家应该立法以确立劳动者的积极自由，甚至应该为劳动力市场上的弱势群体提供特别的保护，在此二者之间，是不是自相矛盾呢？在这里，我们提出了劳动权立法的一个检测标准，这个标准包括两个方面的内容：（1）一般地，劳动者享有免于国家干预的权利；（2）国家对劳动权的立法应该只局限于国家同劳动者之间的关系，质言之，关于劳动权的立法的唯一目的只是确定和保证劳动者对国家所享有的权利，这些权利包括上面我们讨论的团结权、团体交涉权和团体行动权等。

三、劳动权作为自由权的现实意义

文章的前面一个部分从理论的角度阐述了劳动权与自由的关系，下面所要讨论的问题是在生活世界中这些理论的可能意义是什么。许多国家在宪法中都规定了劳动权，除了上文中提及的日本以外，还有前苏联、德国、意大利等。国外学者波代尔对不同政治制度国家的劳动权作了比较，他发现前苏联等社会主义国家不但认为劳动是一项权利，同时也把劳动视为一项义务。波代尔还引用了前苏联的一项法令，该法令称：“如果逃避社会劳动而依赖于其他收入连续超过四个月或者总计超过一年同时又有流浪或者乞讨的，将被处以监禁或者劳动改造一年。”国际劳工组织（ILO）在1998年的国际劳工大会上也通过了《基本劳工权利原则宣言》，确立了所谓的国际“核心劳工标准”，其中包括四个方面的权利：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。我们意图就其中的第一项权利和第四项权利着重进行论述，结社自由并有效承认集体谈判权利体现的是一种积极自由，而消除就业歧视则是消极自由的表现。

（一）劳动权的消极自由之表现：取消就业歧视

在美国等资本主义国家，有很多学者至今还在为捍卫劳动力市场的自由竞争而不懈奋斗，他们坚持认为劳工应该凭借自己的力量争取面包和牛奶，而不是凭靠劳动部怜悯的税收政策或福利政策。政府的救济行为最终只会导致个人自由的丧失。在我国，由于受到建国后实行的计划经济的影响，在诸多的领域里都体现了政府主导的色彩。我们特别地强调劳动权具有消极自由的一面，是有现实针对性的。我国《劳动法》已经明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”而国际劳工公约关于“就业歧视”的基本含义是：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、或社会出生等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”相比较之下，关于歧视，我国法律对肤色差别、政治见解和社会出身没有规定。但是，对于社会出身不同所造成的城乡二元劳动力市场结构已是我们这个国家不争的事实，甚至还有学者总结了城市二元化劳动力市场，在二元结构下，表现为户籍限制的歧视性就业屏障人为地将劳动力划分为两个阶层，从而造成了对劳动力自由竞争的极大障碍。所以，政府应该对相关歧视性的就业政策逐步进行废止、清理，以确保劳动力市场的自由竞争。

（二）劳动权的积极自由方面：对国家之保护与帮助的请求权

依积极自由的理论，国家还应该就劳动权的积极自由方面确立立法或是司法的保障制度，劳工在自己的合法权益受到侵害的时候，国家有义务赋予他们私力救济甚至诉讼救济的权利。私力救济是劳动者权利的自我实现方式，通常有结社、谈判和罢工等权利。有学者认为，自由结社和集体谈判的权利乃是劳工权益中最为基本和最为核心的权利。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”1997年10月我国政府签署了《经济、社会和文化权利国际公约》,2001年3月，全国人大常委会予以批准。我国在批准这一公约的同时发表申明：“中华人民共和国政府对《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款（甲）项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关的规定办理。”而第8条第1款（甲）项所规定的正是关于劳动者组织和参加工会的权利。因为结社权的实现有赖于工会的组织制度，所以实际施行的过程中仍然存在不少问题。比如说，工会的单一性结构不能适应雇主组织多样化；雇主操纵控制工会等。对于集体谈判权，《中华人民共和国劳动法》第33条规定：工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。很明显地，其意图是通过集体合同实现集体谈判权。但是法律条文中的“可以”二字使得该条款的强制性大大地打了折扣。对于罢工权，我国法律则根本没有规定，但是按我们的观点，罢工权是劳动者积极行为的自由，虽然国家的法律没有对此作出规定，但不能认为我国的劳工就没有罢工的权利。对此，应该解释为在我国国家目前还没有承担起其应承担的责任和义务，即把罢工权确认为一种法律权利。

上文中我们讨论了国家应该完善立法使得劳动权的诸项权利合法化。法谚云，有权利必有救济。针对我们国家目前“法之不行”的现状，除了在立法的层次上注意对劳动权的保护以外，还得从司法这一方面入手保障劳动权的实现。换句话说，我们期待着劳动者对于宪法赋予的劳动权能够享有诉的自由，这种自由是一种积极自由，即劳动者在自己的权利受到侵犯时可以积极地去行动，去寻求法院的司法救济。大须贺明认为生存权、劳动权、教育权等此类权利应该被视作具体性的权利，可以直接进入司法领域，为法院审判所管辖。日本的国情虽然与我国国情的差异很大，但是大须贺明的这一点主张仍然对我国诸如劳动权等宪法权利的司法化具有重大的参考意义。要使得劳动权进入司法程序，首先要解决的问题就是劳动权的性质问题。大须贺明认为劳动权问题与生存权问题的性质是一样的。下面本文只就生存权展开援引论述，劳动权与之并无不同。

在日本对生存权的解释有三大学派。第一种是“纲领性规定论”，认为生存权并非一种具体的权利，而只是向国家课赋了应通过立法或行政活动为国民能够维持健康且文化性的活动而采取适当措施的义务。基于如此纲领性的规定，国家对生存权的处置应委任于立法裁量或者行政上的自由裁量，而且在这样的裁量范围内，个别具体国民不能主张自己的权利。第二种是“抽象性权利论”，认为国民可以以宪法为依据，请求立法机关实施保障生存权的立法，或者请求行政机关采取保障生存权的相应行政措施；同时，国家也具有这样的立法或行政的义务。但是，“生存权”是一种抽象的权利，不具有强制性质，也没有审判规范性，因而在该权利遭受侵害之时，或者在国家不履行义务之时，国民个人并不能以规定生存权的宪法条款为依据，直接追究国家不作为的违宪性；如果生存权由某项专门立法在某种范围内加以实施，从而使某项请求权得到具体规定时，此时个人可以基于该项立法通过法院违宪确认诉讼等方式谋求生存权遭受侵害的救济。第三种是“具体性权利论”，大须贺明坚持此种观点。该观点认为国家有保障生存权的义务，国民可以请求国家采取立法或者司法上的措施，而且司法权对于宪法生存权的保障亦负有义务，即通过违宪审查等手段排除国家在生存权保障中的不实行相关立法或者立法不充分的不作为行为。显然，大须贺明认为生存权具有审判规范性效果，而且对于生存权的标准还可以科学地计算测定。

我国《宪法》第42条已有规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”但是，这些宪法权利如何得以完满的实现仍然是值得探讨的。由于我国目前还没有确立司法审查制度，不仅是劳动权，任何其他的宪法权利也大都不能直接进入司法审查的程序。对比一下我国关于劳动权的立法以及司法理论与实践的状况，也许“路漫漫其修远兮”的感慨会油然而生，但是我们似乎应该对劳动权在这个对劳动者有特殊感情的国度的实现持有坚定的信念。也许劳动权在我国的实现与其他国家是很不相同的，但是他山之石，可以攻玉，对于一切有助于劳动权实现的理论与实践的观察始终都是重要的、必需的。

四、结论

笔者认为，把劳动权看成是一种社会权虽不为错，但却不能够深刻揭示出劳动权的本质问题。因此，本文主张将劳动权定位为自由权，从基本人权的角度透视，似乎更能说明劳动与人的生存、发展以及与社会的存在和发展的内在逻辑。同时，我们提倡从自由的角度重新审视劳动权，将劳动权提到自由权的高度，将劳动权放在更广阔的视野中去阐释，主张对劳动权作出积极自由和消极自由的划分，强调劳动者自身积极行动的权利，并强调国家的义务和责任。这无论是在理论上还是在当代中国的现实背景下，都是有意义的。