狱外罪犯劳动权规范的法律冲突与协调

王建军王建军,四川大学法学院副教授。

一、狱外罪犯及劳动权

(一)我国狱外罪犯种类

狱外罪犯,是指由于我国刑罚制度、行刑制度、监狱管理制度和司法改革制度等原因在监外服刑和接受考验的犯罪分子。它可以归为以下几类:

1.管制的狱外罪犯

我国刑罚制度规定有五种主刑,即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。所谓管制,是指对犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,由公安机关予以执行的一种刑罚方法。我国《刑法》第38条规定,管制的期限,为3个月以上2年以下。被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行。

2.缓刑的狱外罪犯

我国行刑制度设置有缓刑。所谓缓刑,是指对罪犯原判的刑罚有条件地不执行的一种刑罚运用制度。我国《刑法》第72条规定:对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。

3.假释的狱外罪犯

我国行刑制度设置有假释。所谓假释,是指对犯罪分子附条件予以提前释放的一种刑罚运用制度。我国《刑法》第81条规定:被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原刑期1/2以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行10年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。

4.监外执行的狱外罪犯

我国监狱制度设置了监外执行。所谓监外执行,是指被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯,符合法定的条件,变更刑罚执行场所的行刑方式。我国《监狱法》第25条规定,被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯,符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的,可以暂予监外执行(《刑事诉讼法》第214条是指有严重疾病需要保外救医和怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女两种情形)。

5.附加剥夺政治权利的狱外罪犯

剥夺政治权利,是指我国刑罚附加刑规定剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动的资格刑。我国《刑法》第54条规定了对罪犯可以剥夺的政治权利,包括担任国家机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利等。其期限除管制同期外,有期徒刑、拘役执行完毕之日或者有期徒刑从假释之日起算起。这意味着管制、监外执行或者收监刑满释放的罪犯都可能被禁止或者限制一定的就业领域。

6.非刑罚处理方法的狱外罪犯

非刑罚的处理方法,是指人民法院根据案件的具体情况,对犯罪分子直接或者间接使用刑罚以外的其他处罚方法的总称。我国《刑法》第37条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

7.半监禁的狱外罪犯

所谓半监禁,是指酌情对狱内罪犯给一定的监外自由,允许参加社会劳动,同时仍然要在狱中服刑的一种监狱管理制度,是近年来国外和我国司法制度对罪犯监狱管理人性化、社会化改革的探索形式,从而产生了一种新型的狱外罪犯。据上海市2004年1月20日《劳动报》报道:“2000年9月27日,经中共上海市委政法委的批复,上海女子监狱对蔡某某等3名服刑人员进行半监禁刑罚的试点工作。蔡某某等每周一至五准假五天,接触社会,就业谋生。周六、周日回监狱服刑并汇报在社会上的表现。”

以上受到我国刑法和监狱管理制度规范的犯罪分子,构成我国的狱外罪犯群体。

(二)狱外罪犯劳动权问题

犯罪的本质特征是严重的社会危害性;形式特征是刑事违法性;后果特征是应受刑罚处罚性。这种惩罚性的内容不仅包括对其生命的剥夺、自由的限制,还包括了对劳动权利不同程度的限制和就业领域不同范围的禁止。“针对有正当理由被怀疑为或证实为参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施,不应视为歧视。”国际劳工公约第111号《就业和职业歧视公约》第4条,参见《国际劳工公约和建议书》,国际劳工组织北京局出版,第283页。对造成社会严重危害性的犯罪分子的惩罚包括劳动权方面的惩罚,贯彻了刑法合理的报应主义原则,体现了社会的公正。但有一个重要的问题需要解决,即未被刑法剥夺生命的犯罪分子的生存问题。

笔者曾经历过一件印象极深的事:一群法律专业的大学生们在街头摆了一个法律咨询台,来了一位年轻人,在咨询台的工作桌面狠狠地拍了几下,大声吼道:“我是才放出来的!我就是要杀人!就是要放火!我不杀人放火,我干什么?我一无所有!”说完又狠狠地拍了几下桌子气冲冲地走了。企图进行法律知识宣传的文质彬彬的大学生们被这突如其来的场景弄得一时目瞪口呆,无言以对。我国犯罪率居高不下,恶性案例有所上升,这与劳动力供大于求,就业岗位相对不足,部分人难以就业是有关联的。如“三无”人员的犯罪率大大高于有相对稳定工作岗位的公民。我国的累犯、再犯比例不低,这与刑满释放或者监外服刑或者在考验期中无稳定的生活来源也有一定关联。对于犯罪分子,只要没有依法判处死刑,他就有作为人的生存权利。生存权是对世权,绝对权,法定权。

新中国成立后,我国对罪犯的生存问题分为两种途径解决:

一种是对收监的罪犯强迫劳动改造,国家财政保障罪犯最低生活待遇。从劳动权的视角,这类罪犯已经被剥夺了公民正常的劳动权利。因为正常的劳动权是指公民享有的平等就业、自主择业、按劳分配、基准保护、社会保险、争议救济等法律权利。而收监的罪犯没有这些权利,他们面对的是强迫劳动改造和享受罪犯生活待遇标准。

另一种是对未收监的罪犯限制了一定的劳动权利,但未完全剥夺他们的劳动权,国家财政不再为他们作出预算(保外救医的如果确实生活困难,原监狱根据情况提供生活、医疗费)。要求狱外罪犯同正常公民一样,自谋职业或者到劳动力市场去寻找工作机会,自食其力。

然而,谈何容易!在大学生一次性就业率都在80%的今天!狱外罪犯毕竟是罪犯,在常人眼里,具有人身瑕疵。在激烈的就业竞争中,易受到用人单位自主权的排斥和社会上就业的歧视。劳动权的实现较正常人更为艰难。如果狱外罪犯的就业权得不到实现,他们的生存就得不到保障。况且,劳动权的实现也是狱外罪犯悔过自新、回归社会的物质基础,同时也他们刑满释放后正常发展的前提条件。一个国家的法律如果没有对狱外罪犯的劳动权作出具体而有效的规范,则易导致一个再次犯罪的群体。这客观上是滋生犯罪的原因之一。“影响犯罪的社会因素不单指贫困而言,而且包括政治、道德及文化生活中的不安定因素等所有其他条件。”陈兴良著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第115页。

笔者认为,狱外罪犯具有双重身份,即罪犯+劳动者。对于这种具有双重身份的狱外罪犯,法律应当对其权利的限制和授予方面予以合理的规范。特别是与生存权利有重大关联的“劳动就业、劳动报酬和劳动者社会保险”三大方面。常凯主编:《劳动关系、劳动者、劳权》,中国劳动出版社1995年版,第59页。从社会现状和法律关系来看,狱外罪犯的谋生渠道可以是自己创造就业机会,可以是为民法调整的劳务关系的劳动,也可以是应聘到某一用人单位而构成劳动法律关系,涉及刑法、民法、公司法、合伙企业法、个体工商户法、劳动法等。我国各部门法应当科学、合理、分工、协调、整合、有效地对狱外罪犯的劳动权作出公平、合理、具可操作性的法律规定。

二、狱外罪犯劳动权法律规范及冲突

(一)我国部门法对狱外罪犯劳动权问题有一定涉及

如《刑法》第39条规定,对于被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定,如未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。既对管制分子有劳动权的规定,也有对管制分子一定程度限制择业自主权的规定;《刑法》第54条禁止了被剥夺政治权利的罪犯担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

如《公司法》第57条规定:因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏生活经济秩序罪,被判处徒刑的,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年,不得担任公司的董事、监事、经理。

如《安全生产管理法》第81条规定:生产经营单位的主要负责人依照前款规定受到刑事处罚或者撤职处分的,自刑罚执行完毕或者受到处分之日起,5年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。

如监狱法规。1996年《司法部、监狱管理局关于罪犯假释期间是否计算工龄的意见》规定:“罪犯假释期间参加劳动,不应计算工龄。”(至今我国公务员触犯刑法不计算工龄,实际剥夺享受了养老金的权利。)

如《劳动法》第25条规定:被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。国务院《工伤保险条例》第16条:因犯罪或者违反治安管理伤亡的,不得认定为工伤或者视同工伤。《国有企业职工奖惩条例》第14条涉及非刑罚方法处理的狱外罪犯:“对职工的行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除。对职工给予留用查看处分,查看期限为一至二年,留用查看期间停发工资,发给生活费。”。如劳动部规章[2001]44号规定:退休人员被判处管制,有期徒刑宣告缓刑和监外执行可以继续发给基本养老金,但不参与基本养老金调整,等等。

以上法律法规对狱外罪犯的劳动权的调整,既有限制,也有保障。实践中也起到一定的作用。但总的来看,零散而不完整;限制性多而授权性少;限制条款立法多高层次,授权条款立法层次相对较低,其中显然还有些重大遗漏和法律冲突。从科学、合理、公平、整合等全方位法律视角来看,我国法律对狱外罪犯劳动权的规定存在有不完整、不规范和不合理的地方。

(二)我国法律法规对狱外罪犯劳动权规定的冲突

其一,对狱外罪犯劳动权规范的内容不完整。

主体方面,如狱外罪犯达七种之多,从劳动报酬权看,只规定了判处管制的狱外罪犯同工同酬,对其他种类的狱外罪犯的劳动报酬没有明确的规定,如新出现的半监禁的狱外罪犯的劳动报酬问题;从社会保险来看,只规定了退休人员触犯刑法在缓刑、假释期间的养老保险待遇,未规定在职人员触犯刑法后在缓刑、假释期、半监禁期间的养老保险的缴费权利。特别是半监禁罪犯,对社会提供了劳动,在这一劳动力的支付上,不记录相应的养老保险是否合理、公平?这个缴费权利的实现与否关系到半监禁狱外罪犯养老金的积累,直接影响到狱外罪犯达到法定退休年龄以后享有的养老金待遇水平的高低。

内容方面,狱外罪犯由于被刑法等部门法限制了部分就业权。劳动权与正常公民有所不同(再次肯定这是社会正义的体现),但对于未被法律禁止或者限制的劳动权内容,应当与正常公民等同。在未被禁止或者限制的就业领域,法律应对狱外罪犯作为劳动者一面的平等就业、自主择业、按劳分配、基准保护、社会保险、争议救济等权利作出应有的调整。如:

就业权上,狱外罪犯是否应当有作为平等主体与用人单位建立劳动法律关系的资格?已有的劳动法律关系是否因触犯刑法当然解除?

择业权上,公安机关允许狱外罪犯离开监督区寻求就业机会的空间究竟有多大?

报酬权上,狱外罪犯是否一律同工同酬?半监禁的狱外罪犯的劳动报酬原则上应当如何确定?

基准权上,狱外罪犯是否一律有权拒绝用人单位对其危害工种、危险岗位的安排?工作8小时以外,是否有权拒绝社区义务劳动的安排?

团结权上,狱外罪犯是否一律被开除出工会?(我国工会法没有工会会员权利义务的章节,是一个极大的遗憾。)他们对集体合同的签订有无表决权?未剥夺政治权利的罪犯是否可以被选为职工代表?

社保权上,狱外罪犯是否根据劳动力的同等支付而平等地享受社会保险的缴费权利待遇权利?

救济权上,狱外罪犯在劳动纠纷方面的和解权、调解权、申诉权、复议权、诉讼权等是否与正常的劳动者等同?等等。

其二,对狱外罪犯劳动权的规范有部门法的冲突和错位。

“法律规范是一种特殊的社会规范,它是由国家制定或者认可,并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规范。这种逻辑结构可以分为三种:即前提条件、行为模式和法律后果。”公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第331页。符合逻辑的法律规范,才能使法律的功能和效力最大化,才能做到所谓“法网恢恢,疏而不漏”。不仅对违法行为惩罚不漏,而且对应有权利保护不漏。我国现行法律法规对狱外罪犯劳动权的规范有些方面出现出一些法律逻辑结构的混乱和部门法调整对象的错位。

如刑法对管制分子同工同酬的规定,乍一看来,是对罪犯劳动权的极大保护。一旦较真,颇为滑稽。刑法为何法?公法也!公法的特征,有法必依,违法必究。狱外罪犯的劳动性质与监内罪犯的劳动性质全然不同。劳动权的行使基于狱外罪犯的意思自治属于私权范畴。同工同酬属于劳动法律关范畴,劳动法律关系属于社会法范畴。“随着市民社会与政治国家的相互渗透、特殊的私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益,私法与公法相互交错,出现作为中间领域的,兼有私法和公法因素的社会法。社会法是国家为保障社会利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。”董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第11页。社会法的立法宗旨和调整原则以及救济程序与刑法有本质区别。如刑法不可调解,而作为社会法的劳动争议处理程序允许和鼓励双方当事人和解或者调解。狱外罪犯的私权利还可能构成存民法调整的劳务关系,其劳动报酬是当事人双方协议的结果,而并非适用“同工同酬”的原则。从逻辑上讲,无论在劳动法范围还是民法范围,对管制分子没有实行同工同酬,都是触犯了《中华人民共和国刑法》条款!触犯刑法理应受到刑法制裁,何罪?自诉还是公诉?显然有些荒唐。如不加以制裁,则意味着触犯刑法是可以不承担刑事责任的,结论又显得严重!如果劳动法、民法去救济刑事违法行为,那么问题又出来一个——劳动法和民法与刑法的关系上究竟谁是谁的后盾?

笔者认为,出现这样的逻辑的混乱,是由于刑法调整了不属于自己调整的对象范围。作为以义务为本位的刑法对狱外罪犯的劳动权只应作出禁止性和限制性的规范,不应对基于私法原则形成的劳动法律关系或者民事法律关系的劳动权利作出具体的规定,这是以权利为本位的劳动法和民法调整的对象范围,刑法不应越俎代庖。狱外罪犯没有被刑法禁止或者限制的劳动权,自然就是可以享有的劳动权。劳动法和民法与刑法的衔接就是保护这些没有被刑法禁止或者限制的狱外罪犯的劳动权利。这些权利应当有劳动法和民法等法律作出具体的规定。

其三,对狱外罪犯劳动权的规范有不合理的地方

如关于狱外罪犯的工伤认定问题。2004年1月1日施行的国务院《工伤保险条例》在劳动部原有的工伤规章的基础上有若干方面的进步。但仍有一些不尽如人意的地方。如有“犯罪不得认定为工伤或者视同工伤的”规定。笔者有不同的看法:

第一,对于犯罪,我国刑法有故意犯罪和过失犯罪之分。

所谓故意犯罪,是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”。即追求危害结果或者危害结果的发生不违背行为人的意愿。

所谓过失犯罪,是指“应当遇见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生危害社会后果的”。过失犯罪危害结果已经发生,但违背行为人的意愿。

刑法之所以要区分故意犯罪和过失犯罪,是因为二者在犯罪构成的主观方面恶性表现不同。故意犯罪明显存在主观恶性,而过失犯罪则无主观恶性或者主观恶性甚微。根据罪刑相适应的原则,刑法对主观恶性的大小有无在定罪量刑时有较大的区分。如故意犯罪可罚至死刑;而过失犯罪一般仅判7年以下有期徒刑,而且常常适用缓刑。贯彻罪刑相适应的原则,体现了刑事法律的正义与公平。

第二,对工伤的认定,劳动法没有考虑行为人主观方面的心理状态。

按照现行《工伤保险条例》的规定,只要触犯刑法,不分青红皂白一律不认定为工伤。这一点比起(1996)266号的“蓄意违章不认定为工伤”,倒退了一步。其实际效果是,只要劳动者触犯刑法,无论故意或者过失,都得不到工伤的认定,当然也就不能享受工伤保险的待遇;从结论再推论:只要劳动者因疏忽大意或者过于自信触犯刑法,即使是过失犯罪,社会也不会对劳动者承担因在社会劳动过程中而导致的劳动伤害的结果。这一规定令人愕然!因为实施的实际社会效果是极为不公平。罪重收监的故意犯罪罪犯还可以享受有狱内医疗保障,罪轻未收监的过失犯罪罪犯的劳动伤害得自己承担。一旦狱外罪犯的身份瑕疵和劳动伤残的身体导致在他们在就业竞争中的完全失败,可以想象,这些劳动者(狱外罪犯+劳动者身份)将是什么境况!

第三,对过失犯罪的狱外罪犯不认定工伤显失公平。

人类社会从原始状态进化到今天的现代文明,充分显示了人类的聪明智慧。但除了智慧,还有劳动者的血汗。无数劳动者为社会的物质财富和精神财富的创造和积累付出了巨大的代价,故在社会劳动过程中的劳动风险,理应由社会来补偿。劳动者在劳动过程中不是故意造成伤害,社会就应当承担他在劳动中过程中遭遇的劳动风险。如果要求劳动者在一生的劳动过程中不得有半点疏忽大意或者过于自信,好比将劳动者比作一种高精密的仪器。这种极为高度的注意义务放在血肉之躯,生理调节的劳动者身上,是对劳动者的苛求,真真适用法律专业术语“显失公平”!从工伤保险理论的视觉,有悖于工伤保险无责任原则;从劳动法理论的视觉,出现劳动者权益保护虚化;从权利义务理论的视觉,违背了权利义务对等原则(单位已为劳动者缴纳了工伤保险费,这个费用来源于劳动者造创造的利润。但创造了利润的劳动者的劳动伤害,却得不到法律的救济);从法律追求的目标视觉,有悖于社会公正原则;从立法学的视觉,非良法也!

三、狱外罪犯劳动权的规范与协调

从以上法律法规对狱外罪犯劳动权规范的一些遗漏、错位和不合理之处,笔者认为应当在立法上注意对狱外罪犯劳动权规范的完整性、合理性和协调性,使得法律在对狱外罪犯劳动权的调整中更好地发挥法律体系的整合性功能,更加体现我国法律在形式上和事实上追求的社会公正的价值目标。

(一)对狱外罪犯的劳动权的规范,各部门法应当分工明确、相互协调

如刑法方面,对于狱外罪犯劳动权的规范,根据罪刑法定原则和罪刑相适应原则以及刑法面前人人平等的原则,将狱外罪犯应当禁止或者应当限制的权利作出明确的规定,则调整到位。不宜对狱外罪犯享有的劳动权作出具体规定。因为劳动权的性质涉及私法和私法兼公法的社会法,有着完全不同于刑法调整的特征和原则,不应是纯公法的刑法调整的对象范围。

如民法方面,对狱外罪犯的劳动权问题,除刑法等法律明文禁止或者限制的外,一般都应在私法的保护之列。民法保护的是平等主体的财产权和人身权。作为狱外罪犯的私权利部分,理应受到民法的平等保护。狱外罪犯的劳务关系中有时为单纯的财产权权利,有时又带有人身权利,但均属于民法的平等主体保护之列,不存在劳动法基准制度和同工同酬、按劳分配的等原则保护,劳动力的价值取决于市场价格。作为调整平等主体的民事法律关系的民法,主要是保护当事人的意思自治,契约自由。在劳动报酬方面规范到不因是狱外罪犯而显失公平,在人身方面规范到不因是狱外罪犯而任意侵权,则基本到位。归责原则是以过错原则为主导,公平原则作补充。

商法方面,(我国实为民商合一)自谋职业的狱外罪犯申办个体经营或者私营企业甚至举办公司,在法律限制的领域以外,不因狱外罪犯的身份而横加责难,或者否认在商品流通领域作为平等商事主体的资格,不因狱外罪犯的身份压价违背商品经济等价交换的原则。

行政法方面,不因是狱外罪犯而听任其对劳动权的侵犯而放弃行政监督,不因狱外罪犯的身份而对其合法经营权的侵犯。

经济法方面,不因狱外罪犯的身份对其劳动所得额外征收,或者不给予应有的减免税收、投资、贷款等优惠政策。

程序法方面,不因狱外罪犯的身份而设置与普通公民不平等的法律救济程序。

社会保障法方面,不因狱外罪犯获得了就业机会,但收入低下,难以养家糊口而丧失城镇最低生活保障的待遇;不因狱外罪犯自身劳动能力的丧失而丧失农村“五保户”的待遇。

(二)对狱外罪犯的劳动权规范,劳动法应固守自己的立法宗旨和基本原则

狱外罪犯虽然是罪犯,但有属于劳动者身份的一面,对于建立了劳动法律关系的劳动者,劳动法应当固守自己保护劳动者合法权益的宗旨和基本原则,在劳动法调整的范围给予狱外罪犯劳动法的同等保护,不因具有狱外罪犯的身份而有所歧视。

其一,在劳动关系的建立方面,保护狱外罪犯不因罪犯身份而丧失作为平等主体与用人单位签订劳动合同的资格;保护狱外罪犯不因罪犯身份而强迫用人单位其解除劳动合同,尊重用人单位的用工自主权和劳动者的择业权;对基于意思自治的约定条款,不因狱外罪犯的身份而放任用人单位的违约或者侵权(笔者曾审过某个劳动争议案件,用人单位反复向仲裁庭强调对方当事人的身份缺陷,企图以此为自己的违约寻求抗辩的筹码,而意识不到在劳动法律关系中的平等主体地位)。保障狱外罪犯在正常劳动过程中的公平和安全。

其二,在劳动报酬方面,笔者认为,劳动报酬是劳动力的价格,劳动力的价格应当是劳动力的对价,劳动力的对价在排除市场因素以后,应当以劳动力支付的量和质为唯一标准。故所以,狱外罪犯劳动报酬的支付应当与正常劳动者一样,仅此唯一标准,不应将任何政治的、刑事的、道德的标准渗入劳动力价格的计算之中。在劳动法的范围,对于狱外罪应当贯彻劳动法同工同酬、按劳分配的原则,摒弃历史上极“左”的观念残余,消除对狱外罪犯的就业歧视(历史上的极“左”期间,“有问题”的教授只有写讲义的义务,而没有上讲台的资格;“有问题”的高级工程师只有做试验的义务,而没有获奖的资格)。

其三,在劳动基准方面,“劳动基准是指为了保护劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件设置的最低限度的措施和要求”。董保华著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第89页。劳动基准制度是劳动法律关系的劳动与民事法律关系的劳动的重要分水岭。对建立了劳动法律关系的狱外罪犯,应当一律适应劳动基准制度。因为劳动基准制度正是公权力对是私权利滥用的干预,是对社会劳动力良性再生产的保护。“劳动法最初就是从维护劳动者的生存权出发来调整劳动关系的。”林嘉著:《社会保障法的理念、实践与创新》,中国人民大学出版社2002年版,第31页。劳动基准法主要是从保护劳动者的人身权为出发点的。因为劳动者的身体是劳动力的载体。脑力和体力的支付,无一不与自身身体相连。狱外罪犯也是人,应有平等的人身权的保护,作为劳动者,需要劳动力再生产的良性循环。在国家强制性的劳动基准的适用上,应当一视同仁。不因是狱外罪犯不告知职业病的劳动岗位;不能因是狱外罪犯强迫加班加点;也不能因为是狱外罪犯而在劳动者8小时以后强行派予过多的社区义务劳动。我国任何法律都没有对人的健康权加以剥夺或者限制,如不对狱外罪犯同等适应劳动基准制度,是对作为劳动者的狱外罪犯的健康权的侵犯,不仅违反劳动法,而且违反民法,甚至违反刑法,当然违反宪法。

其四,在社会保险方面,社会保险是针对劳动者丧失劳动能力、中断劳动就业、依法退出劳动领域而设置的劳动风险防范的物质帮助制度。从这一法律目标来讲,每一个劳动者都应当享受。社会保险虽然具有社会性,互助性质,但基金的构成仍然是劳动者劳动的价值。是劳动者没有一次分配完的劳动报酬,是劳动者在支付劳动过程中与工资同时间形成的经济权利。只不过在法律上被视为期待权利而已。一旦条件成立,即发生法律效力。狱外罪犯的劳动力载体仍然是人的身体,劳动者人身权的保护内容如健康权、生命权,应当与正常劳动者相同。“社会正义的问题就是社会中分配的公正”许建宇:《违法限制就业权的救济程序》,载《中国劳动保障报》,2004年1月6日。。这种分配不仅包括劳动过程中的工资,而且包括劳动风险的物质帮助。所以社会保险对于劳动关系范围的狱外罪犯当然适用。

其五,法律程序救济方面,狱外罪犯因劳动权纠纷的法律救济,当然应是宪法、劳动法、民法、行政法的平等救济的范围。每个部门法的程序,理应对狱外罪犯平等适应。程序的公正,虽然主要是体现是法的形式的平等,但法之所以为法而不为其他,恰恰是有这么一个平等的形式。如果连平等的形式都没有的法,还称之为法吗?

(三)对狱外罪犯的劳动权规范的重要现实意义

为何要强调对狱外罪犯劳动权的法律规范与协调?

其一,狱外罪犯也是人,是人就有基本的人权保障。

狱外罪犯未被依法剥夺生命,当然享有生存权。生存权是法理上所称的“天赋人权”、绝对权、对世权,是法律上不得侵犯的法定权利。“是一种可以向公权力请求其履行保障国民最低限度生活之作为义务的权利。”对绝大多数狱外罪犯来说,劳动权不能实现,生存权无法保障。但由于他们具有罪犯身份的瑕疵,客观上使得他们在劳动力市场成为更加弱势的群体。人权保障和“弱者保护”是法律的基本原则,所以,对狱外罪犯这一特殊弱势群体劳动权保护(实质的生存权),理应是法律应当保护的内容,也衡量法律保障权保障的尺度之一。

其二,狱外罪犯是劳动者,是劳动者就应有劳动权的保护。

根据刑法合理的报应主义原则,对严重危害社会的罪犯作出的惩罚是对他的犯罪行为报复的公平回应。故刑法对狱外罪犯不同程度地剥夺和限制了正常的公民权利包括劳动权利,体现着社会正义。这种不同程度的明确限制或者禁止,有利于社会整体的安全,也有利用人单位招聘的适格,也有利于狱外罪犯择业的明确。总之,狱外罪犯特殊的双重身份,要求法律对他们的劳动权作出相应的调整和保护。特别是在劳动力供大于求的国情下,否则法律对公民的劳动权(实为生存权)的保护则会出现虚化。

其三,整合法律的效力,避免同一法律体系的部门法冲突。

狱外罪犯的劳动权保护,涉及方方面面,非一个部门法能够胜任。首先,需要各部门法明确自己的调整对象,坚守自己的立法原则和清晰自己的法律规范,避免部门法调整对象的遗漏、错位和混乱。其次,相互主动配合、协调,减少和杜绝冲突与抵消,更好地发挥我国法律体系对狱外罪犯劳动权调整的整合性效力。

其四,对狱外罪犯回归社会、减少再犯,保障社会安全等有重要现实意义。此点为社会通论,笔者不必赘述。