第一章 跨境破产中法律冲突问题之法理基础分析

第一节 跨境破产的含义及其历史沿革

一、跨境破产的含义和法律特征

20世纪后半期，随着国际经济交往的纵深发展，跨国公司日益增多，导致许多破产案件中的债权、债务关系不再局限于一国境内。这类破产由于包含国际因素或涉外因素而被称为“跨境破产”（cross-border insolvency），也被称为“跨国破产”（transnational bankruptcy）、“国际破产”（international bankruptcy）、“涉外破产”等。笔者认为，将本书中所要探讨的问题称为“跨境破产”更为确切，因为本书主要立足于从冲突法角度探讨对跨境破产案件的处理。从冲突法的角度看，由于多法域国家的存在，即使在一国内部发生的破产，仍可能引发区际法律冲突。例如，在我国大陆发生，但债权债务关系涉及香港、澳门或台湾地区的破产，该破产并非“跨国破产”，但对该破产案件的解决，仍涉及非常复杂的冲突法问题。

对跨境破产的法律含义，各国学者认识不尽一致。日本学者认为，凡涉及日本和外国因素的破产或其他无力偿债程序即称为跨境破产。美国学者认为，当债务人的财产或债权人位于两个以上国家时，就会产生跨境破产的问题。英国学者将跨境破产所涉及的问题分为四类：（1）追回债务人位于国外的财产；（2）处理涉及国外债权人、供应商等债权债务关系；（3）处理债务人破产后在海外的子公司或附属公司的问题；（4）外国法院任命的破产管理人在本国的权利问题等。英国破产法学家Fletcher认为，许多因素可以将案件归入跨境破产的范畴：债务人的一个或多个交易方来自其他国家或债务人拥有的财产或财产权益不仅限于一个国家的管辖范围内；债权人的司法联系主要在其他国家且交易在此发生；或有关的债务受外国法支配，在债务人本国以外产生或可能在国外履行；债务人的商务活动涉及多个国家同时开始的破产程序，导致可能在多个法域进行多个诉讼程序。

我国学者对跨境破产概念所作的阐述主要有以下几种：第一，跨境破产是由于债权人和债务人分属不同的国家，或破产财团中的财产分散于不同的国家，或破产债权是受外国法支配的一项交易而产生。第二，跨境破产是指含有涉外因素的破产。这里的“涉外因素”是指债权人全部或部分位于外国，债务人的财产位于外国或者债务人位于外国。第三，跨境破产是指由于含有国际因素或涉外因素而具有国际性的破产。第四，跨境破产是指含有涉外因素的破产，主要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家。第五，跨境破产是指含涉外因素或国际因素的破产。这里的“涉外因素”主要包括三个方面：（1）债权人或债务人分属不同国家；（2）破产财产位于不同国家；（3）破产债权是受外国法支配的交易而产生。第六，跨境破产是指含有涉外因素或国际因素的破产，即在破产案件中，债权人或债务人涉及两个或两个以上的国家，或者破产财产位于两个或两个以上的国家。

分析上述对跨境破产所作的界定，均是从“跨国”的角度而言，没有将在一国不同法域发生的破产包括在内。笔者认为，跨境破产指的是含有国际因素或不同法域因素的破产，主要表现为在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个以上的国家或法域，或破产债权是受外国法支配的一项交易而产生。其特征为：一是破产主体涉外，即破产人或者破产债权人全部或部分为外国人或外国组织，此时在一国开始的破产程序便会涉及外国债权人的承认和清偿问题；二是破产客体即破产人的财产或财产性权利位于国外或位于一国不同法域，此时开始的破产程序会涉及外国或其他法域的财产是否归入破产财产，破产的法律适用以及一国的破产宣告是否具有域外效力的问题；三是破产的内容即债权债务关系发生在国外或其他法域，此时会涉及破产案件的管辖权、法律适用等问题。

二、跨境破产的起源与发展

跨境破产最早出现于18世纪60年代。1764年，英国法院在Solomons v.Deponthien一案中，判决外国破产判决对处于英国法院管辖下的动产具有域外效力，从而在英国确立了跨境破产的普遍性原则。1914年《英国破产条例》即采纳了这一原则。在这段时期，英国法院还确立了“破产财团原则”（the doctrine of Hotchpot），该原则旨在制止在跨境破产中，由于债务人的财产分散于几个不同国家的管辖之下，从而使得个别债权人以损害其他债权人利益的手段获得相对较多的利益。债务人的财产应当在全球范围内为全体债权人的利益进行分配，这一理念成为许多年来对破产法所作的一些重要改革的驱动因素。19世纪末20世纪初，美国的资本扩张与鼓励国外投资政策推动美国通过了统一的破产法案，规定国外的债权人将得到和美国国内债权人同等的破产保护。

进入20世纪70年代后，高新技术的迅猛发展驱使生产力不断冲破地区的、民族的和国家的壁垒，使全球经济融为一体。随着经济全球化局面的全面展开，贸易和投资在全球范围内不断发展，跨国公司成为重要的经济活动主体。正如人类自身在新陈代谢的生生不息之中不断发展和完善一样，作为经济社会构成单元的企业等经济组织，也遵循着适者生存的竞争规律。无论在市场经济比较发达的西方国家，还是在处于经济体制转型期的社会主义国家，每天都有许多企业不断诞生，同时也有许多企业因为各种原因而破产，跨境破产现象日益增多。

1974年德国Herstatt银行的破产是近代在跨境破产领域内首先引起重视的案件。Herstatt是德国的一家大型银行，总部设在德国科隆，分支机构遍及世界各地。由于石油危机对国际收支的影响，Herstatt遭受了严重的损失并最终破产。1974年6月26日，根据《德国破产法》，德国法院宣布Her-statt破产并指定了清算人。当Herstatt倒闭的消息跨过大西洋传到纽约后，债权人纷纷冲向纽约曼哈顿银行扣押Herstatt的资产。Herstatt在纽约的票据交换银行冻结了Herstatt的账户，只接受对Herstatt有利的付款而不允许向外付款。在宣布Herstatt破产的裁定下发后的几天内，Herstatt在纽约的债权人试图扣押Herstatt被冻结的账户。纽约各地政府和联邦法院发布了19份扣押令，Herstatt在纽约账户上的资金被纽约的债权人全部拿走，由此导致美国同Herstatt的德国清算人的法律之争。Herstatt案显示出，在跨境破产合作中缺少一种适当的标准。作为对Herstatt事件的回应，美国制定了美国破产法典第304节，第304节规定了外国破产程序中的国外代表在美国破产法院寻求提起辅助破产程序的救济途径。该案例也引起了世界许多国家对跨境破产问题的关注。

从这个案件起，到20世纪90年代涉及七十多个国家的国际商业信贷银行（BCCI）破产案、韩国大宇汽车公司破产案，跨境破产在司法实践中得到不断发展。进入21世纪，跨境破产案件进一步增多。2001年10月2日，欧洲最大的航空公司Swissair申请破产保护，以免受债权人追讨，整个国际经济界为之震动。2001年12月2日，有美国第一大能源交易公司美称，业务遍布欧洲、亚洲和世界其他地区的安然公司向纽约破产法院申请破产保护。在申请文件中，安然开列的资产总额近500亿美元，创下美国历史上最大宗的公司破产案纪录。2002年1月，总部位于百慕大首府斯密尔顿，电信网络联接全球27个国家的环球电讯公司向美国纽约南区法院和百慕大最高法院申请破产保护。该案以224亿美元公司资产和124亿美元债务，成为全球电信史上的最大破产案。2005年12月22日，美国最大的电力生产商之一，业务遍及美国、墨西哥和加拿大的卡尔派恩公司不堪巨额债务压力，向纽约南部法院递交了破产保护申请。2006年1月底，全球最大的电视和显像管生产企业，由荷兰飞利浦和韩国LG电子共同拥有的LG飞利浦公司宣布破产。

在统一的全球市场中，由于各国之间经济的相互依赖，简单的国内破产可能发生连锁反应，成为一场世界范围的大灾难，导致多米诺骨牌效应，造成对全球经济体系毁灭性的打击。有些国家在立法中规定了一些条款，以减轻本国公司破产对本国经济产生的不利影响，但世界经济的一体化使各国为防止因破产引发的一系列不良反应而建立起来的“安全网”，在贸易一旦跨越边境时就难以适用。因此，应在世界范围内建立处理跨境破产案件的合理、科学的法律体系，以此作为预防跨境破产所带来的不良后果的“病毒防火墙”。