第二节 知识产权法的性质和效力

一、知识产权法的性质

（一）知识产权法性质学说述评

自19世纪比利时法学家皮卡弟较为完整地提出知识产权的一般理论以来，人们对知识产权法性质的认识争论就从未停止过。科学界定知识产权法的性质，不仅关系到知识产权法的体系化，而且还关系到国家知识产权战略的实施，可谓意义深远。知识产权法调整对象的复杂性和调整手段的多样性，导致了学者们的不同认识。

1．行政法说。此说认为，知识产权法属于行政法。其理由是：知识产权起源于封建社会的“特权”。这种特权，或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予，属于行政性质；从权利产生看，知识产权的产生大多源自行政法。除著作权系自动产生外，商标权和专利权的产生均须国家行政管理部门的认可；从国家对知识产权保护看，各国均设有专门知识产权管理机构。我国设立了专利局、商标局、版权局以及地方各级相应的行政管理部门，对知识产权实行管理。行政管理部门，如知识产权办公会议、工商局、版权局、技术监督局和海关等发挥着保护知识产权的重要作用。

2．经济法说。此说认为知识产权法是经济法的一部分。我国20世纪80到90年代的经济法教科书一般都包含有工业产权的内容。知识产权法尤其是工业产权法客观上涉及多元的社会关系，既涉及横向财产关系又涉及纵向管理关系，比如，因国家为发展经济推广应用科技成果而在国家与技术开发方、应用方之间形成的关系，企业单位为组织技术的开发而形成的企业自身与负责开发的科研人员之间的关系，国家对知识产权转让的价格控制而形成的关系，以及知识产权税收关系等。因此，在我国很长一段时间内，经济法学界认为知识产权法是经济法的一部分。

3．科技法说。此说认为，知识产权法是促进科技成果传播应用，加强国际技术交流合作，完成科技进步的法律总和。尤其是专利法、著作权法中关于科学作品的著作权、计算机软件著作权的制度，以及集成电路布图设计保护制度是推动和保护科学技术发明创造的法律和法律制度，因此知识产权法应纳入科技法律的范畴。

4．民法说。此说认为，知识产权法在性质上属于民事法律。知识产权法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。知识产权法的调整方法主要是平衡平等主体之间的利益，并且重在保护私人的利益，即使在保护公共利益的情形下，虽然国家强制力常常介入知识产权关系，但都是以尊重私权为前提的。在专利强制许可中，被许可人仍然要向知识产权人支付报酬。作品的合理使用以不侵害知识产权人的利益为前提。虽然知识产权法中有大量的程序性规定和行政性规定，但其基础还是民事法律规范。当然，有些制度纯粹是为了公共利益和健康，比如强制许可制度。类似的规定，在整个知识产权法中所占的比例相对于民事规范来说，只占很小的一部分。

综合以上几种观点，行政法说和经济法说是属于没能从法律保护的利益角度和宗旨角度出发全面看待知识产权法而得出的片面结论。经济法说和行政法说相同的一面是均以知识产权法调整行政管理关系为论据。这两种学说的分野是：行政法学说认为知识产权法调整的管理关系为行政管理关系，而经济法学说认为这种关系属于纵向经济管理关系。的确，知识产权法调整的社会关系中有一部分在性质上属于行政关系或者纵向经济管理关系，如商标和专利申请、审批、管理中产生的社会关系等，单凭这一点，很容易得出知识产权法是行政法或者经济法的结论。但是无论从知识产权法的立法宗旨还是从法律规范的数量上看，知识产权法都属于私法范畴。知识产权法调整的社会关系主要是平等主体之间的财产关系。尽管知识产权法也调整相关行政管理机关与相对人的行政管理关系，但是平等主体之间的人身关系和财产关系仍然是其调整的占主导地位的社会关系。这个特征使得知识产权法和行政法以及经济法区分开来。科技法说并没有看到知识产权法的实质。科技法是科学技术进步法的简称，根据我国1993年颁布的《中华人民共和国科技进步法》以及相关法规的规定，科技法是指国家对在促进和管理科技活动中所产生的各种社会关系进行调整的法律规范。科技法的调整对象包括：（1）国家在促进和管理科学技术活动过程中发生的行政管理关系；（2）不同科技部门之间在研究、开发、协作和管理过程中所发生的合作关系；（3）科技机构内部和科技人员之间发生的权利和义务关系等。诚然，科技法和知识产权法有着一定程度的交叉，科技法中有大量知识产权规范，但是科技法属于行政法性质，其调整的是国家促进和管理科技活动中发生的社会关系，而知识产权法属于民事性质，其调整对象和科技法有着质的区别。民法说混同了民法和私法的关系，将二者简单等同。私法和民法并不是一个概念，私法是民法的上位概念，而民法是私法的一部分。受强大民法文化的影响，人们往往习惯于将私法称为民法。而在立法上，也往往将私法的基本原则直接订定于民法典，而将一切私法问题都纳入民法典进行规范的学理主张和立法实践，更是把人们对私法的认知导引入民法范畴。然而，私法除民法之外，还有国际私法（包括国际经济法）、商法等，知识产权法就是属于私法，但不属于民法的独立法律部门。

（二）对知识产权法性质的界定

1．知识产权法是私法。公法和私法的划分始自罗马法，被认为是今日法秩序之基础。公法和私法的划分目的在于便于确定法律关系的性质、确定应适用的法律、应采用的救济方法或制裁手段以及应适用的诉讼程序等。凡调整不平等主体之间、以公共利益为本位、采取命令与服从、管理与被管理等强制性调整方法的法律部门，属于公法；凡调整平等主体之间、以私人利益为本位、以意思自治为核心的法律部门，则属私法。一般而言，公法以维护公共利益为直接目标，而私法则以保护私人利益为直接目标；公法以权力为核心，私法则以权利为核心；公法奉行“政府干预”理念，而私法遵循“私法自治”理念；公法以政治国家为作用空间，而私法以市民社会为作用空间。知识产权法有公法和私法性质之争。在我国，有学者认为知识产权法是公法，是国家对科技关系的调控；有学者28认为知识产权法是私法，是对私权的保护。还有学者认为知识产权法为公法和私法的结合。这种观点认为，知识产权法的调整对象是一种私法上的关系，从总体上应属于私法范畴，但其规范体系中又包含一些具有行政管理性质的规范，因此知识产权法应属公、私法之融合。虽然知识产权法以私权为核心，但知识产权法规范既有强制性的，又有任意性的。违反知识产权法的法律责任既有民事责任，又有行政责任。因此知识产权法具有公法和私法相结合的性质。

从公法和私法划分的角度看，知识产权法为私法。知识产权法与国际私法、国际经济法、商法、民法等具有相同法律性质，为私法。知识产权法是调整因知识财产而发生的社会关系，这种社会关系本质上是一种平等关系。虽然知识产权法包含了一些必要的公法规范，渗入了一些公力干预的因子，但这些公法规范都是以保护知识产权法主体的个体利益为出发点，因此公法规范的渗入并不能改变知识产权法的本质属性，其仍属于私法范畴。TRIPS协议开宗明义地宣称：“承认知识产权为私权。”作为保护知识财产的基本法律，知识产权法以保护私权和私人利益为目的，因此在属性上应为私法。知识产权法的调整对象主要是平等主体因确认或使用知识财产而产生的社会关系，其调整对象和适用原则主要是私法的手段和原则。这说明知识产权法是私法的一部分。在民法典中规定的私法的主体、客体、法律行为、时效、期间期日等制度皆适用于知识产权法，私法基本原则也是知识产权法的最高原则。

2．知识产权法是财产法。私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范总和。在我国民法学界，往往把规范经济生活的法律称为财产法，值得商榷。经济生活是一个十分宽泛的概念，以此来界定财产法是不切实际的。这种概念界定欠缺专业性和准确性，很难从这个概念中得到财产法的内涵和外延，相反却把我们引入了财产法什么都可以“装”的歧途。一句话，凭借这个概念我们不是对财产法更了解，而是更糊涂了。什么是“财产法”？在大陆法系并无普遍接受的定义。英美法系财产法（Law of Property）是指规定对财产的直接的和排他的权利的法律。笔者认为，所谓财产法是指规范人对财产的支配关系的法律规范总称。财产权的客体包括物、知识财产和信息财产，都是外在于人的对象。

财产法调整的对象是财产关系，是人对财产的支配关系，具体说是指人们在财产的产生、使用和消灭过程中形成的社会关系。财产关系和经济关系不同，财产关系是经济关系的一部分，经济关系是一个比财产关系大得多的概念范畴，如提供咨询服务为经济关系，但并非财产关系，因为在这个法律关系中，没有财产这种客体存在，有的只是行为（行为是内在于人的），因此提供服务属于债法范畴，而不是财产法范畴。我国民法学界认为，规范人身关系的法律为人身法，可以分为人格法和身份法。其实规范人身关系的也可能是债法，并不限于人身法。比如未经登记的收养合同，就是一个债，由于没有登记，不能形成法律承认的人身关系，但是收养协议有效。我国《收养法》第15条规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。”该条同时规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。可见收养协议成立与生效，和收养关系成立与生效是两个问题。收养协议是否成立和有效，应该根据民法和收养法的规定来进行衡量（合同法不调整人身关系），如是否具有违法事由。但是否办理了收养登记，并非收养协议成立和生效要件。当然，当事人可以约定收养协议以收养登记为生效要件。这说明，在人身关系中，也有债的存在。可见，财产法不包括债法，而人身法却包含了债法，因此，我们不能因为主要的债是欠债还钱之“债”，就把债法当做财产法。

债法不是财产法。我国民法学界认为，物权法和债权法构成了财产法的体系，并把这种划分称为财产法的二元划分。二元划分论认为，财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。财产归属法为物权法，是以规范人对物的支配关系为内容；而财产流转法为债法，是指调整债权债务关系的法律规范总称。笔者认为上述所谓二元划分值得商榷：

第一，在《法国民法典》上，债没有独立的地位，它是被作为“取得财产的一种方法”而隶属于财产权，故有债法为财产法的说法。即便在《法国民法典》，被作为财产的债也仅限于“以可以追索的款项或动产物品为标的的债”，其他债并不包括在内。从《德国民法典》开始，债权从财产法阴影下走了出来并获得了独立，由“取得财产的方法”，变成了一项独立法律制度，并获得了和其他权利同等的地位。从传统来看，我国民法可归为德国法系，而不是法国法系。因此，主张财产法分为物权法和债权法，和我国法律传统相悖。

第二，行为不是财产。首先，行为是内在于人的，而非外在于人。从财产法的内容来看，财产法以财产为基础。财产是财产权的客体，是外在于人的客观存在。内在于人的东西不被认为是财产，比如人的身体不是财产，人的行为也不是财产。而债权的客体恰恰是行为，是内在于人的，行为人实施一定行为或者不实施一定行为，在权利源头上不是债，而是人身权。在有债的存在的情形下，行为人决定是否为一定行为或者不为一定行为的依据仍然是行为人的人身权，而不是债。值得特别注意的是，行为人此时往往具有债务，为一定行为或者不为一定行为是义务，而不是权利，因此行为人行为的权利依据为人身权，而非债。据此，笔者认为虽然行为有财产价值，但如同隐私利益一样，它不是外在于人的，而是内在于人的，因此行为不是财产。其次，财产是确定的，而行为则体现出不确定性。行为这种客体是不确定的，这是由人的生物特性决定的，人不能两次实施完全相同的行为。而一般讲，财产却相反，它是固定不变的，不是随机的。可见，行为不是财产，债权不是财产权，债权法不是财产法。

第三，从债法内容来看，债法所涵盖的范围十分广泛，远远超出了财产范围。民法调整的财产关系和人身关系，受到他人侵害都可产生债，都归债法调整，因此不能轻松地把债法划归为财产法。有大量的债是没有任何财产因素的，比如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，只有赔偿损失才和财产发生关系。

第四，从权利救济角度看，对任何一种绝对权的侵害都能产生相对权——债权，而并不是所有债权都是以金钱为内容的。从这个角度看，债权是对绝对权的一种救济，而绝非和物权相并列，和物权相并列的只能是绝对权，包括物权、人身权和知识产权等绝对权。

因此主张债权是财产权并不具有合理性。从权利性质上来看，财产权为绝对权，是和相对权明确区分的；从权利发生上来看，财产权奉行法定主义，而债权则采纳了任意主义；从权利效力所及范围来看，财产权为绝对权或对世权，债权为相对权或对人权。总之，将债权作为财产权并不可取。笔者认为，财产权包括物权、知识产权和信息财产权，因此财产法可以采取三分法，分为物权法、知识产权法和信息财产法（详见本书第十二章）。

从主体内容上看，知识产权法为财产法。从财产法和人身法划分角度看，知识产权法与物权法以及信息财产法具有相同法律性质。物权法和信息财产法为典型财产法，而知识产权法是否为财产法却始终充斥着争议之声。有学者主张，知识产权是财产权和人身权的统一。就著作权而言，我国台湾地区“著作权法”就分为著作财产权和著作人身权，于是有学者就认为知识产权法是具有双重属性的法律，即知识产权法是调整因智力成果所产生的财产关系和人身关系的法律规范总和。笔者认为，这种观点严格讲并不错，著作权的确含有人身权内容。但是，从当今社会对待知识产权的基本态度，以及知识产权的基本作用而言，知识产权的人身权不是和财产权平起平坐的，而是为了更好地实现财产权而存在的。而除了著作权法以外，专利法、商标法和商业秘密法基本没有人身权内容。

3．知识产权法为绝对权法。知识产权法与物权法和人身权法一样，属于绝对权法。这个特征使得知识产权法和债法相区分。知识产权法是绝对权法的一种，从适用领域上看，绝对权法是规范绝对权（知识产权）确认和行使的法律，而相对权法是关于相对权（债权）确立和行使的法律。依据权利人可以对抗义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利。“举凡人格权、身份权、物权、准物权及无体财产权皆属之。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，而其特色，则在义务人之不一定，与权利本质在于不行为。”相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利。据此，调整绝对权关系的法律规范为绝对权法，而调整相对权关系的法律规范为相对权法。

4．知识产权法是制定法与强行法。知识产权法是制定法。大陆法系以制定法为主，英美国家以判例法为主，然而在知识产权立法方面，两大法系均采制定法形式。大陆法系的代表法国、德国如此，英美法系的代表英国和美国也如此。这不但反映出两大法系在相互取长补短中逐渐融合，而且也反映了各国对知识产权保护的重视。

知识产权法具有大量强行法规范。私法是任意法，而公法大多是强行法。知识产权法的公法规范属于强制性规范，其私法规范也有大量的强制性规范，不容当事人任意创设与变更。强行法指以强制性和禁止性规范为主要内容的法律，任意法是以任意性规范为主要内容的法律。强制性和禁止性规范是与任意性规范相对应的一对范畴。强行性规范是指法律规范所规定的权利和义务不允许当事人任意变更的法律规范。而任意性规范是指法律规范所规定的权利和义务允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规范。知识产权法的强行法性质表现如下：（1）在效力上，知识产权法大多数规范在适用中具有绝对性，不允许当事人进行变更。（2）在内容上，知识产权法大多数规范具有内容上的单一性，即单一的肯定或单一的否定。与此相反，任意性规范在内容的确定性上通常提供两个或者两个以上的可供选择的内容。（3）在利益体现上，知识产权法不仅调整知识产权当事人之间的利益，而且体现着国家利益和公共利益。知识产权法中难免有许多保护国家利益和公共利益的强制性规范出现。知识产权法的强行法特性有利于强化对知识财产的保护。

另外，知识产权法是实体法、国内法。

二、知识产权法的效力

以法域为标准，知识产权法效力可以分为域内效力和域外效力。在一般情况下，国内法同时具有域内效力和域外效力，就会发生一个国家法律的域内效力与另一个国家法律域外效力相冲突的问题，便产生了国际私法上的法律适用问题。

（一）知识产权法的域内效力

知识产权法的效力也称知识产权法的适用范围，是国家主权在知识产权法上的体现。知识产权法域内效力亦称属地效力，是指一国知识产权立法对本国境内的所有人、事和行为都有效。从知识产权法作用的对象角度，可以把知识产权法域内效力分为对人效力、空间效力和时间效力三个方面。对人效力，是指知识产权法适用于哪些人。根据国家主权原则，我国知识产权法对中国公民和中国组织均发生效力，而无论中国公民身处国内还是国外（当然应遵守冲突法的规定以及国际协定）。除此之外，对于在中国境内的外国人，适用中国的知识产权法。知识产权法的空间效力，是指知识产权法在哪些地域、空间范围内发生效力。中国知识产权法在全国范围内有效（港澳台例外）。知识产权法的时间效力，是指知识产权法何时生效、何时终止生效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。知识产权法在其生效到废止这段期间有效，一般情况下，无溯及力。

从知识产权法内部体系来看，知识产权法效力可以分为不同的层次。知识产权法的效力层次问题，实质就是各种知识产权法在适用上的孰先孰后问题。实质意义上的知识产权法和形式意义上的知识产权法在适用上并非一直是互补关系，有时候会发生重复和冲突。一般讲，在知识产权法的适用方面，从低到高，可以被划分为三个效力层次。第一效力层次为法律适用中的最低效力层次，包括民法和行政法等实质意义上的知识产权法。民法和行政法一般未直接涉及知识财产问题，但是对知识财产给予原则性保护。由于民法和行政法与知识产权法是普通法和特别法的关系，当同质规范发生适用冲突时，按照特别法优于普通法的原理，应优先适用形式意义上的知识产权法。第二效力层次为形式意义上的知识产权法。形式意义上的知识产权法为知识产权基本法，其效力层次高于民法和行政法等实质性知识产权法，但低于知识产权特别法。第三个效力层次，为最高的效力层次，是知识产权特别法。形式意义上的知识产权法作为保护知识财产的基本法，对知识财产作出最基本的规定，但并不排除其他特别法对知识财产给予特别的以及更高的保护。专利法、著作权法、商标法、商业秘密保护法、非物质文化遗产保护法等为知识产权特别法。根据特别法优于普通法原则，应该优先适用特别法的规定。

（二）知识产权法的域外效力

知识产权法域外效力亦称属人效力，是指一国的知识产权法对本国的一切人，不论该人是在境内还是在境外都有效。根据国家主权原则，一个国家的立法可以规定知识产权法具有域外效力。我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”该规定并没有限制为中国境内的中国公民，即无论是否在中国境内，我国著作权法均适用。这对于中国公民居住的外国而言，即是中国法的域外效力。从知识产权立法看，无论哪个国家都不会放弃域外效力。因此，知识产权法域外效力问题的实质是一国知识产权法的域外效力能否得到外国承认。如果一国知识产权法域外效力得到外国承认，就意味着依照该国的知识产权法授予的知识产权在承认国当然有效，这和知识产权的地域性是直接矛盾的，也是主权国家所极力反对的。一般情况下，知识产权法域外效力并不被外国承认，因此也就不存在国际私法上所谓的法律冲突。这就导致一个现象：尽管没有哪个国家的知识产权法明确放弃域外效力，但这种效力是虚拟的，只有其他的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，才能变成现实。

随着知识产权国际保护的发展，知识产权纠纷的法律冲突最终产生了。此种冲突的法律适用分为两种情况：第一，法院地法或被请求保护国法的适用。这是坚持知识产权地域性的必然选择。在许多情况下，许多国家拒绝受理依外国法取得的知识产权被侵犯的案件，即便受理，也采取法院地法或被请求保护国法。从实体上看，是基于该项知识财产是否取得本国的知识产权保护而作出是否构成侵权的判断。适用法院地法或被请求保护国法最典型的立法例是1987年《瑞士联邦国际私法》，该法第110条规定：知识产权，适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。第二，适用权利授予国法，如权利登记地（权利授予地）或行为地法。1979年《匈牙利国际私法》第20条规定，对发明者或其利益继承人的保护，适用专利证发出国或专利申请地国法。1984年《秘鲁民法典》第2093条、1928年《布斯塔曼特法典》第115条、1978年《奥地利国际私法》第34条都采取了相同主张。这并不意味着外国法必然得到适用，案件最终适用内国法抑或外国法悉由具体案件中权利登记地（权利授予地）或行为地（使用行为地、侵权行为地）实际上位于何国来决定。但这毕竟导致一国法院在处理涉外知识产权争议的过程中，有时可能会适用外国知识产权法。这表明，作出这种规定的国家已经在一定的范围和程度上承认了他国知识产权法的域外效力，知识产权的地域性被突破。这种突破不仅对保护外国的知识财产有利，实际上，也有利于保护本国的知识财产。这和历史上适用外国法对有体财产权进行保护的理由如出34一辙。

目前，大多数国家在司法实践中根本不考虑外国知识产权法的规定，并不承认外国知识产权法的域外效力；而即使是承认了外国知识产权法域外效力的国家，也对外国法的域外效力给予了严格的限制。我国最高人民法院作出的司法解释对外国知识产权法的域外效力采取了否定的态度。1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第2条规定：“人民法院在审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规；我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。”否认知识产权法域外效力有很多好处，比如说，可以带来国际私法上的简便。如果坚持知识产权法不具有域外效力，则原则上不发生法律冲突问题。并且，在涉外知识产权纠纷的管辖上也可以专属管辖来确定。但随着知识产权的国际保护的发展，我国学者越来越多地主张承认知识产权法域外效力。由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》专门规定了知识产权冲突规范，虽未全面承认外国法的域外效力，但是主张在部分纠纷中承认这种效力。