第二章 国际货物买卖合同的磋商与订立

第一节 国际货物买卖合同的适用法律

《中华人民共和国民法通则》第142条关于涉外民事关系的法律适用规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”所以，中国和国外企业签订的国际货物买卖合同可能涉及国际条约、国内法和国际惯例。

一、国际条约

与国际货物买卖联系最为紧密的国际条约是《1980年联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）。该《公约》是联合国国际贸易法委员会（UNCIT-RAL）于1980年4月11日在维也纳召开的外交会议上通过的，于1988年1月1日生效。截至到2005年1月，全世界总共有65个国家参加了该公约。世界上最主要的贸易大国，如美国、德国、法国、意大利、荷兰、加拿大、澳大利亚等国，均是该公约的成员国。该公约是当今世界影响最大、运用最广泛的有关国际货物贸易的统一实体法。中国在1981年9月30日签署该公约并于12月11日交存核准书。

《公约》由序言和四部分组成。第一部分是适用范围，第二部分是合同的成立，第三部分是货物买卖，第四部分是最后条款。

《公约》的第1条规定了合同适用公约的条件，根据《公约》的规定：如果合同当事人的营业地处于不同的国家，而且这些国家都是该公约的缔约国，该公约就适用于他们之间订立的货物买卖合同。如 A的营业地在甲国， B的营业地在乙国，如果甲国和乙国都是该公约的缔约国，则A和 B签订的货物买卖合同可以适用于《公约》。《公约》还规定，只要当事人的营业地处于不同的国家，即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果按照国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律，则该公约也适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。如果甲乙两个国家都不是公约的缔约国，甲国的A和乙国的B在丙国签订合同，双方就合同的履行发生了争议，A在本国法院起诉B。如果甲国的国际私法规则规定：合同依合同订立地法，那么本案就应适用丙国的法律。丙国既有自己的合同法、货物买卖法，同时又是公约的缔约国，究竟应适用哪一个法律呢？按照《公约》的规定，法院应该适用《公约》。这一规定扩大了《公约》的适用范围，但容易使《公约》的适用产生不确定性。

根据《公约》第2条规定：公约不适用以下种类的国际货物销售：购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；经由拍卖的销售；根据法律执行令状或其他令状的销售；公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；船舶、气垫船或飞机的销售；电力的销售。因此，对于上述种类的国际货物销售，是不能直接适用的。

中国参加《公约》时做了两项重要保留。一是对第1章第1条的（1）款（b）项关于依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出保留。所以只有当订立货物销售合同的当事人的营业地在不同国家并且这些国家都是缔约国时，《公约》才适用。二是对《公约》的第2章第11条以及与第11条内容有关的规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以以书面形式以外的任何形式作出的规定提出了保留。这主要是因为当时的《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”中国于1999年10月1日起正式实施《中华人民共和国合同法》, 《中华人民共和国涉外经济合同法》同时废止。新的《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《维也纳条约法公约》的规定，缔约国声明保留必须以书面形式提出，撤回保留亦同。目前中国并未撤回对合同形式的保留，中国对公约所作的声明仍然有效，国内法的改变并不影响一国所参加的国际条约。根据《民法通则》的规定，中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。根据这一精神，当国内法与国际条约冲突时，优先适用国际条约。现在中国《合同法》与中国对《公约》的保留之间发生了冲突。根据中国《民法通则》的规定，应当优先适用《公约》的规定，那么保留依然发生效力，即营业地位于中国的一方当事人和营业地位于《公约》另一缔约国的当事人之间所缔结的国际货物销售合同仍然必须采用书面形式。

《公约》的适用具有任意性。任意性是指不具有强行力，当事人既可以适用它，也可以不适用它。它只起到解释和补充当事人意思的作用。根据《公约》第6条的规定：“当事人可以不适用公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”根据这一条的规定，当事人可以让合同适用《公约》，亦可不适用《公约》而适用某一国的国内法，或者通过另行规定来减损或改变公约的效力。

二、国内法的规定

虽然国际公约对国际贸易规范方面发挥着重要作用，但由于它的适用具有任意性，而且不可能涉及国际贸易的一切问题，所以，各有关国家的国内法在国际贸易活动中仍有比较重要的地位。中国与国际货物买卖有关的国内法主要是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。《合同法》分为总则和分则两大部分，23章，共计426条。总则包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定。分则包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同。

三、国际贸易惯例

《中华人民共和国民法通则》第8章规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

根据美国《统一商法典》的解释，“一项贸易惯例是在某一个地方，某一行业或贸易中所惯常奉行的某种做法或方法，并以之判定发生争议的交易中应予奉行的所期望的行为模式”。国际贸易惯例是在国际贸易的习惯做法的基础上形成的，但并不是所有的习惯做法都可以被当成是惯例。国际贸易中反复实践的习惯做法经过权威机构加以总结、编纂与解释，使其内容明确，且具有权威性并大力推广，使其得到普遍承认，才形成为国际贸易惯例。

国际贸易惯例不是法律，它对贸易双方不具有强制性约束力，故买卖双方有权在合同中作出与某项惯例不符的规定。只要合同有效成立，双方均要履行合同规定的义务，一旦发生争议，法院和仲裁机构也要维护合同的有效性。但国际贸易惯例在下面两种情况下具有约束力：一是如果双方都同意采用某种惯例来约束该项交易，并在合同中作出了明确规定，那么这项约定的惯例就具有了强制性；二是如果双方在合同中既未排除，也未注明该合同适用某项惯例，在合同执行中发生争议时，受理该争议案的司法和仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决，此时的惯例就具有强制性。

《公约》第9条第1款明确指出：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”因此，当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。

练习

一、词语解释题

1.《联合国国际货物销售合同公约》

2．国际贸易惯例

二、判断题

1.《公约》是当今世界影响最大、运用最广泛的有关国际货物贸易的统一实体法。中国也是缔约国。（ ）

2．根据《公约》的规定，由国籍不同的两个人订立的合同适用于该公约。（ ）

3．中国现行《合同法》要求，所有的涉外经济合同必须采用书面形式。（ ）

4．国际贸易惯例就是习惯做法。（ ）

5．虽然《公约》的影响力很大，但《公约》的适用具有任意性。当事人既可以选择适用它，也可以选择不适用它。（ ）

三、回答问题

1．简述中国参加《公约》时的两项保留。

2．简述国际贸易惯例的性质。