二 法既不单是形而下的，也不单是形而上的，而应是形而中的

在法律思想史上，把法律看做是一种形而下的东西历来有之，比如分析法学派、实证法学派，它们偏重于把法律看做是与技术性规范不无二致的东西。在当下，这种认识日隆、影响日广。

诚然，法律作为一种人们的行为准则，应当是具体的、可操作的、能实用的，否则，没有规矩，不成方圆，人们将无法知悉遵行。但不能走极端，认为法律就仅仅是规则，如同于其他技术性规范一样。

到底法律是一种什么性质的规则？这涉及对法的本质属性的科学认识。

柏拉图指出，立法者“无法为种种情况立法，使得每一项法律对每一个人都非常合适”，“可是，我想，他可以为大多数人立法，也就是对每个人仅仅是大致适合的、一般性的方式立法”；^[10]亚里士多德认为，“法始终是一种一般的陈述”；^[11]保罗说，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”；^[12]卢梭认为，“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人以及个别的行为”；^[13]黑格尔说，“法对于特殊性始终是漠不关心的”；^[14]马克思指出，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。^[15]从这些著名思想家对法的认识中，我们可以看出，法的一个本质属性就是它的普遍性，法的这种普遍性是一种一般性、抽象性、形上性。法当然也要关注特殊性，因为法律总是关涉具体的人、具体的事、具体的社会关系，但这种关注不是驻足、纠缠特殊性而是超越、扬弃特殊性，从特殊性中上升到普遍性。从根本上说，法敌视特殊性，它反对“一把钥匙开一把锁”，对法来说，“见林比见树”更重要。从纷繁复杂的特殊性中抽象出能够普遍适用的一般性法律规则是法的基本宗旨，也是法学研究的根本任务。

法是“社会关系的总和”，法是社会经济、政治、文化、宗教、习俗等的集中反映，但这种反映不是说立法者只是它们的缮写者及书记员，而必然发挥人的主观能动性，也就是说，立法者必须在对经济、政治、民族、文化、宗教、习俗的充分认识、深刻理解、全面把握的基础上抽象出能够普遍适用的一般性法律规范，这就离不开抽象和概括，要进行形上把握。法律的规定必须扬弃特殊性达到普遍性，法律规定得过于详细就会违背法律的性质。黑格尔在其《法哲学原理》中曾引用了这么一个例证：“依据法律规定，传唤病人到法庭作证，只供给他‘jumentum（驮兽）使用。’”这里的“jumentum（驮兽）”就是一般性的规定，可能是马，也可能是二轮车或四轮车，但如果法律规定得这样详明，“不仅区别了马和车，而且还区别了这种车和那种车，即有篷的并装饰起来的车和不很舒适的车”。黑格尔认为：“这种事情甚或对这种事情所作博学的说明是琐屑的，这将是对这种或那种博学的一种最大的触犯。”^[16]

法既然是普遍性、抽象性的规定，那么，“法律所未及或法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的”。^[17]法不是“天网恢恢，疏而不漏”，把法律想象为规定得完备无遗、写定了一切细节，法官只需要照本宣科、依法办事，无所作为，这是对法的极大误解。法不同于命令，因为法不像命令那样具体地规定人们必须做什么或不做什么。它无力这样做，也不想这样做，它需要的不是服从而是理性，人们在自由裁量的范围内，可以自由、自治和自律，从而能够自利、自责和自立。法并不抹杀人们的智虑；相反，它极其崇尚理性，无论是立法还是执法、司法都必须充分发挥人们的主观能动性，法也为人们能够充分发挥自己的主观能动性留下了广阔的大有作为的空间。在这方面，柏拉图所说的法律就是“理性的命令”，西塞罗所说的“法就是最高的理性”，我们也可以从这个角度去理解。现在我们有一种错误的观念，一提到法律（治），就认为是无论大事小情、不分巨细都要一一具载于法，一一依法行事，认为这才是法治。但人们没有认识到，这里所说的“法”是普遍性的规定，那种用僵化的、教条的态度来对待法律、法治，不但不能实现法治，反而会把法蜕变成束缚人们手脚的枷锁，用死的法律去规范活生生的人们，从而违背法和法治的初衷。现在还有一种普遍的认识甚或是强烈的意见，那就是责难法律规定得太笼统、太粗疏，缺少可操作性，不便适用。对此，笔者认为，这种认识或意见应区别对待，要坚持一种“能细则细，宜粗则粗”的指导思想，有的法律确实有可能规定得再详细具体一点，这是我们应该努力加以改进和完善的。但另一方面，我们也应该看到，如果认为一切法律都必须规定得详尽无余，具体而微，那么这种认识及做法是必须警惕的，它极容易导致法的专制和法的暴政，这是对法的根本否定。我们认为，法只要还是法，那么它就无法不有意留下一定的空白不作详尽规定。对法来说，它关注的是大是大非的原则问题而“不拘小节”。法的完善与否不在于法有无空白、详尽与否，没有空白的法未必是真正完善的法，黄老的“不苛细小”，陈亮的“法深无善治”，王夫之主张的“无定法”，黄宗羲所谓的“法愈密而天下之乱即生于法之中”，都是深刻地看到了这一点。其实，正是因为法有意留下了适度的空白才使法与行政和命令区别开来，法的这一“局限性”正是法的优越性。法的这种“局限性”是法所固有的，是法所无法完全克服的，它不能在法自身中求得解决而必须求助于人。这正如我国明代法律思想家丘睿所指出的：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。”^[18]因此，问题与其说在于法律，不如说在于法官，要真正实行法治，必须提高法官的素质，法官不仅要知道现行的法律是如何从纷繁复杂的特殊中抽象出来的普遍适用的一般性规则，更要知道，在没有现行法律规定的情况下怎样根据法的原理精神学说去审理案件，而且能从具体案件中抽象出能够普遍适用的一般性的法律规则。这是法官的基本素质，只有具备了这种素质的法官才是真正掌握了法的真髓的法官，才是高明的法官，才是能实现法治的法官。真正的法律从来不是本本主义、教条主义，而是严格规则与自由裁量的辩证统一，它也永远不需要那些本本主义者、教条主义者来实行它。

法既然是普遍性、抽象性的，那么法学教育就不仅要告诉人们具体的法律规则是什么，更要告诉人们规则应当是什么样的、为什么应当是这样的；不仅要告诉人们具体的法律知识，更要告诉人们获得这些知识的方法；不仅要告诉人们如何运用现成的规则，更要告诉人们在没有现成规则的条件下如何应急；等等。这些都说明，法学教育并不仅仅是传授给人们以现成的规则、具体的法律知识，而更多的是培植人们基本的、抽象的法律理念、法律思维和法律思想，不是死记硬背法律条文，而是训练人们抽象的理性思维能力。笔者认为，如何从纷繁复杂的特殊性中抽象出能够普遍适用的一般性法律规则，是所有法学教育中最要传授的“真谛”和“绝活”，也是法律学习中最要学会的“本领”和“技能”。笔者认为，正是在这个意义上，黑格尔才认为，“法学是哲学的一个部门”。^[19]这决不仅仅是这位伟大的哲学家为了完成他那庞大的哲学体系而把法学纳入他的哲学体系中，而是深刻地洞悉了法学的本质内涵及其与哲学的相通之处。这也如美国法学家弗里德曼所指出的：“所有的法律理论总是一头连着哲学，另一头连着政治学。有时，出发点是哲学，政治理论起着第二位的作用，有时出发点是政治学，哲学起着第二位的作用。但无论如何，法律理论一定包括着哲学的因素，并从政治学中获得其色彩和特殊内容。”^[20]

但这并不等于说，法学就是哲学，法学与哲学一样抽象玄奥。因为法是为普遍大众制定的，也是要为普遍大众所理解、接受和践行的，这就决定了法必须大众化、通俗化、普及化，“法律是成年人的学问”，所以孟德斯鸠认为，“法律的体裁要精洁简约。《十二铜表法》是精简谨严的典型。小孩子们都能把它背诵出来”，^[21]“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理”。^[22]从这种角度看，法律又应该是非哲学化的、很常识化的。

这里其实已经揭示了法的两种属性和双重要求。为了普遍适用，法必须具有一定的抽象性，有一些必要的带有专业学术性质的概念、范畴和理论；但同样为了普遍适用，法又必须浅显易懂，广为知晓，尽可能去掉它的专业性质、学术特点，具有可操作性，使法律成为广大民众的“日用品”而不是少数特殊人物的“专利品”。法的这两种属性和双重要求使得法律应成为这样一项伟大而艰难的事业：极高明而道中庸，尽精深而致广大，既穷极思辨又不离日用常行，既能上得来又能下得去，既要求真又要寓俗。这就决定了，法既不完全是形而下的，也不完全是形而上的，而是介于两者之间的，是故，我们不妨名之为形而中的。