三 法律是规则与原则的统一
法律首先是一套行为规则，也总是表现为一条条的规则，在人们眼中首先看到的是规则。其中许多法律规则是人们长期实践、反复锤炼、集思广益的结晶，是最恰当、最通行和最有效的行为规则，是人类最高理性和最高学问之一，堪称“放之四海而皆准”，大可以法为师。对某一问题有何具体规则？为什么有这样的规则？如何认识和运用这些规则？这是法律的基本知识，法学是规则之学。为此，法规汇编成为法律人的必备书，为其所反复查阅，有时还要大量地死记硬背一些基本的、重要的法律规则。如果游离于法律规则之外，或者不以法律规则为基本内容，那么就架空了法律，甚至是唱空城计。如果一个法律人连起码的法律规则都一问三不知，那是不称职、不合格的。
规则既是法律人的立足点、出发点和落脚点，也是法律人分析问题和解决问题的基本方法，还是法律人方法论的特点和优点。其实，法律人就是用规则方法武装起来的人或者说是拥有规则方法的人。法律人要会形成规则并运用规则。所谓的形成规则，是指能够从纷繁复杂的事物中抽象出一般性的规则来，并针对所谓问题制定具体规则。法律人认识问题贵在从规则的角度切入并形成规则，以至于凡事规则化。比如平等，哲学会从理念层面去论析平等；历史学会从历史事件、历史规律去论证平等；政治学会从政治制度平等去主张平等；经济学会从机会均等去说明平等；等等。尽管法学要借鉴吸收他们的成果，但必须在他们的基础上使之规则化，形成具体的规则，如法律规定：“凡具有×国国籍的人都是×国公民”，“×国公民在法律面前一律平等”，“×国年满×岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权”；等等。没有规矩不成方圆，没有规则就没有法律，凡事寻求规则、先定规则、达到规则化，并以规则办事，这就是法律和法律人的思维定式和工作方法，否则，就依然停留在其他领域而没有步入法律之门。所谓的运用规则，就是知晓某问题有无相应规则，知道什么问题适用什么规则，以及怎样运用规则处理问题，等等。凡是不知规则为何物，不会运用规则，不按规则办事的人都是法律外行。如果法律人不能形成规则，不会运用规则，那么就没有学到专业本领和一技之长。法学研究要参照各门学问的研究结果，然后把这种结果形成一条一条的法律规则。如果你研究某个具体问题，最后你最好告诉人们，你拟定的法律条文是什么。如果你所研究的结果最后形成不了法律规则，笔者认为这种研究是事倍功半的，甚至是功亏一篑的。在研究具体问题的时候，笔者建议大家研究到最后应该形成具体的法律规则。
人们进行法学研究的最终目的是为社会改善规则或者提供一套优良的规则，例如，《刑法》第17条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这个规定是存在问题的，因为“故意伤害致人重伤或者死亡”，它不是一个罪名，而是一个情节。再如《刑事诉讼法》第212条规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。这一规定也是存在问题的，因为刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，执行的方法怎么可以“等”，这显然是不妥的，“等”给人们留下了无限的想象空间。《婚姻法》第7条规定：直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，这条规定也是存在问题的，因为这是生育的条件而不是结婚的条件，事实上就有许多人是直系血亲或三代以内旁系血亲，但他们只结婚不生育，如丁克家庭，一刀切剥夺他们的结婚权利是不合理的。至于可能生育出残疾婴儿，当事人比任何他人或社会、政府都更为担心和关心，因而会好自为之的，大概用不着别人为之费心劳神。等等。如果我们学法律的人能够将这些规则改良的话，这对整个社会的贡献是非常大的。
但是，仅有规则是不够的，这是规则的性质所决定的。规则具有以下几个性质：（1）规则是滞后的，任何规则一旦制定之后难免会滞后，但规则所要调整的社会关系是不断发展的甚至是超前的，滞后的规则与超前的、不断发展的社会关系是有差距的。比如美国某个州有条法律规定，严禁在这个州的领土内进行赌博。但是后来随着人们观念的改变，随着管理水平的提高，特别是随着社会经济发展的需要，人们发现，禁止赌博对社会经济发展并不有利。例如澳门的财政收入很大一部分就是依靠博彩业。可见，赌博并不都是害处，但修改法律需要漫长的程序和过程，后来只好通过法官对“land”作出解释予以解决。法官不把land解释为领土，而是解释为陆地，这样一来，禁止在领土上赌博就变成了禁止在陆地上赌博，于是在水上赌博就可以了。通过法官的智慧去解释法律规则，这就使滞后的法律规则适应发展变化了的社会关系。[11]相比一下我们的一些法律，恰恰没有做到与时俱进。如我们确立市场经济体制快20年了，市场经济是一种机会经济，难免要“投机倒把”，可是我们的一些法律一直还规定有投机倒把罪。2009年8月24日才提请十一届全国人大常委会第十次会议再次审议关于修改部分法律的决定草案，对我国现行法律中存在的明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出了修改。根据草案的规定，对《计量法》、《野生动物保护法》、《铁路法》、《烟草专卖法》四部法律中有关“投机倒把”、“投机倒把罪”的规定予以删除并作出了修改。这才意味着“投机倒把”这一带有计划经济色彩的名词将成为历史名词，不再出现在我国现有的法律当中。（2）规则是有限的。像《法国民法典》、《德国民法典》多达几千条，但数量总是有限的，而社会关系是丰富无限的。有限的规则难以完全适应丰富无限的社会关系，这样就会导致法律漏洞的出现。例如，我国的《反不正当竞争法》规定了九种不正当竞争行为，包括假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、倾销、搭售、非法有奖销售、商业毁谤、串通招投标，问题是这九种能包括一切吗？很显然，它们并不能够完全包括所有的不正当竞争行为。比如几年前山东胜利油田电视台曾为某商家做了一则广告，说凡是顾客在某商场购买一套“仕奇”西服，就赠给一套“杉杉”西服。“杉杉”西服厂家知道这件事情以后，就起诉“仕奇”西服不正当竞争，说是损害了它的合法权益，要求赔偿损失。我们看，购买一套“仕奇”西服赠一套“杉杉”西服，到底违背了我国《反不正当竞争法》的哪一条规定呢？翻遍《反不正当竞争法》所有的规定都找不到能够直接适用于这个案件的法律根据。这就说明有限的规则难以包括无限的社会关系。（3）规则是固定的，而规则适用的对象是活生生的，这个问题靠谁解决？靠法官！例如，在美国发生过这样一个案例：一年轻人穿了一条牛仔裤，在牛仔裤的屁股下面缝了一面美国国旗，结果被警察逮住了，检察官控诉，地方法院法官判这个年轻人8个月的监禁，罪名是轻蔑地滥用国旗。这个年轻人不服，一直上诉到美国联邦最高法院。美国联邦最高法院有两位大法官都不赞成判这个年轻人有罪。但是他们的理由不一样，其中一位大法官认为，该年轻人把美国国旗缝在裤子屁股下面，他是要表达某种意愿，而表达意愿是表达自由，表达自由是宪法赋予公民的神圣不可侵犯的权利，这怎么是犯罪呢？所以，这位大法官认为他是无罪的。另外一位大法官也不赞成判这个年轻人有罪，但这个大法官认为，该青年把美国国旗缝在裤子屁股下面，虽然用意很恶毒，但为什么把国旗缝在裤子屁股下面就要处罚？而缝在胸口上面或者拿在手里，甚至插在汉堡包上面就不处罚呢？到底怎样运用国旗才是正当运用国旗？怎样才是轻蔑地滥用国旗？要把这个问题明确地告诉公民。但这是立法者的任务，而公民没有义务去揣度立法者的目的和意图。所以，这位大法官认为，如果判决这个年轻人有罪，则违反了美国法律中的正当程序原则，因此这个年轻人是无罪的，并且还要赔偿他高额的赔偿金。
由此可见，仅有规则是不够的，还要有原则。像许多国家的法律，首先规定立法目的、基本原则，然后才是具体的法律条文。但原则怎么体现呢？往往体现为法的理念和思想。弗里德曼说：“法典背后有强大的思想运动。”我们可以这么讲，规则只不过是冰山之一角，而下面的就是庞大的法典思想。笔者认为，思想是第一性的知识，因为思想会启迪人思考，能够使知识增值。规则在没有思想的人手里会变成束缚人、压抑人的教条。反过来，规则在有思想的人手里会变得活灵活现。例如，在一列火车上面，列车员查票，查到一个农民工，问：“把你的票拿出来？”这个农民工非常紧张，半天才把火车票拿出来。列车员一看是一张儿童票，就问：“你是一个成年人，为什么买儿童票？”农民工回答说：“我买不到成人票，但我是一个残疾人，残疾人的票价和儿童票的票价一样都是半价。”列车员就问：“你有残疾证吗？”农民工说：“你看我连手都没有，还不是残疾人吗？”列车员又说：“我不看你有没有手，我只看你有没有残疾证，你没有残疾证就不是残疾人。”后来旁边的一位老者实在看不下去了，就问列车员：“你是女人吗？”列车员一愣，说：“我一个大活人，怎么不是女人呢！”老者问：“你有女人证吗？”她说：“没有！”这位老者义愤地说：“你没有女人证就不是女人！”有一年的高考，一考生因迟到3分钟而被保安禁入考场，痛失考试机会。[12]我们常常为了一些并非原则性的问题而牺牲原则本身。这就启发我们，规则是死的，但是需要有思想的人去灵活运用它。
笔者还认为，思想是第一性的方法。法律是规范人的行为的，人的行为受人的思想支配，所以，要规范人的行为关键在于做通人的思想工作。例如在美国曾经发生这样一个事件：一名罪犯在法庭上接受审判的时候，夺过法警的枪把法官和警察都打死了，然后这名罪犯逃到一位妇女的家里面，他把这名妇女作为人质抗拒追捕。这个妇女给这位罪犯做好吃的，给他讲《圣经》，对他讲自己不幸的经历，结果把这名罪犯给感动了，最后这名罪犯自首，情愿接受法庭处罚。这个案例给我们许多启示，即我们必须高度重视法律的说理性。过去我们的法律更多地强调“力”，甚至是暴力、强制力，而忽视了讲道理，忽视了做人的思想工作。所以笔者认为，法律千条万条，但最高最后的一条是真情和至理。这个世界上没有什么比动之以情、晓之以理更有效的方法了，我们的法律应该讲道理，把道理讲清楚了以后，人就会非常信服地接受。所以，我们的法律也应该往这个方面去努力。笔者觉得人应该有思想，如果一个人没有思想，就很难制定好、运用好法律。笔者觉得一个法律人应该是一个思想家，最起码应该是一个思想者。有思想、会理论的人才是真正的法律人，这种人的头脑才会成为思想工厂和理论仓库，只要把所遇问题的相关材料输入其头脑就能有效地产出相应的解决方法。只有这种人才能使规则思想化、理论化，进而使有限的规则无限地运用起来以应对无限可能。这里有一个问题，到底什么叫实用？在笔者看来，只会机械套用而不会因时因地因事制宜，只会单一操作而不会触类旁通、举一反三，只会开一把锁而没有掌握万能钥匙去开一切锁，只知其然而不知其所以然，不会以有限之规则应对无限之情形，都不能叫实用，充其量只是小打小闹，尤其不能叫大用。其实，只知道规则、只会应用规则，看似实用，但由于不过如此而已，并无大用，而且由于不知道别的，不会运用别的，最终连有限的规则也运用不了。这正如荀子所说的：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”[13]而要“知法之义”，人们就必须要有思想、会理论，因为“法之义”作为思想和义理，必须也只能用思想和理论的方式去把握。同样的规则在不同人的手里常常大为不同，规则在有思想、会理论的人手里会活灵活现、神通广大因而大有作用，相反，在没有思想、缺乏理论的人手里只是条条框框，只能生搬硬套，因而会蜕变成祸国殃民的教条。
所以，我们学习法律应该将规则和原则结合起来，将规则和理念、思想结合起来，要深入掌握法律背后的共同的东西，这样才能全面充分地掌握法律。