二　国内外研究现状综述

19世纪末财产权社会化思想的兴起以来，使得人们在推崇财产权个人主义的同时，开始逐渐关注社会公共利益。自20世纪开始，西方财产权保护的视点逐渐由“个人自由主义”转向“社会利益”，“社会利益代替个人自由成为法律的支配性原则，财产权的绝对性理念遭到摒弃，而代之以财产权的限制和财产责任的强化”[6]。此后，学术界关于不动产财产权的研究主要集中在私有财产权的自由与限制方面，其中，对于不动产征收的研究始终是财产权研究领域中的焦点问题。[7]这一时期，学者研究的重点主要在于私有财产权的保护和政府征收权的辩证关系，如政府行使征收权的正当性问题、征收权行使的法律程序限制问题以及对于被征收主体的经济补偿等方面。这些研究，有力地推动了各国财产征收理论体系的逐步形成，并对各国财产征收法律制度的建立和完善起到了重要的作用。

政府基于公共利益的需要可以征收公民的私有不动产，但是必须给予公正的经济补偿。这一点在理论界已经成为共识，并为各国财产立法所普遍确认。20世纪20年代以来，受不动产征收司法实践的影响，西方学者们将对于不动产征收的关注重点逐渐转向政府对于私有财产权的过度限制或者长期侵占问题的研究。学者们集中围绕政府公权力对财产权的过度限制是否违宪、不动产准征收的认定标准、不动产准征收的经济补偿等问题展开讨论，至今已经产生许多富有价值的理论研究成果，形成较为系统的不动产准征收理论。尤其以美国和德国为代表，通过法官带有学理性的经典判例及学者们的研究成果，在有关不动产准征收的定义、种类、征收权与警察权的界分以及准征收的法律救济等方面出现了一批比较成熟的代表性理论，如权利转移及无辜理论、损失程度论、特别负担或特别牺牲理论、实质侵犯理论、无定论之区分理论、应保障性

印书馆2007年版；［英］F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上、下册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版；［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版；［英］史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版；［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版；［美］路易斯·亨金、阿尔伯特·J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版；［英］F.H.劳森、伯纳德·冉得：《英国财产法导论》，曹培译，法律出版社2009年版；［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版；［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版；［印］M.P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版；［德］奥拓·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版；［美］查尔斯·H.温茨巴奇、迈克·E.迈尔斯、珊娜·埃思里奇·坎农：《现代不动产》，仁淮秀、庞兴华、冯烜等译，中国人民大学出版社2001年版。理论、实质减少理论、可期待性理论、私使用性理论、目的相左理论等。[8]从现有研究成果来看，主要集中在不动产准征收诉讼（Inverse Condemnation）或者不动产管制准征收（Regulatory Takings）等方面。例如，美国财产法专家约翰·G.斯普兰克林教授在其著作《美国财产法精解》（第2版）中，以美国司法判例为基础，对于美国财产征收与准征收法律的历史发展进行了全面的梳理，尤其是对于管制准征收规则从其初步形成到发展演变做了详细的论证。约翰·G.斯普兰克林教授指出，自美国1787年宪法颁布到1922年，米勒诉斯切尔那（Miller v.Schoene）案和哈达切克诉塞巴斯蒂安（Hadacheck v．Sebastian）案所形成马格勒—哈达切克规则，一直影响着美国司法机关的判决，美国联邦最高法院都以排除“有害用途”为由肯定了政府管制性立法的正当性和合法性，认为政府旨在排除不动产所有人有害使用的管制行为并不构成准征收。1922年，宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪（Pennsylvania Coal Co.v.Mahon）案，标志着管制准征收标准的正式诞生，即对财产权的严重限制是类似于征收的行为，应该构成不动产准征收。这一标准被学者们称为“损失程度”标准或者“价值减少”标准（diminution in value test）。1978年“佩恩中心运输公司诉纽约州政府”（Penn Central Transportation Co．v．New York City）案又形成了新的认定标准，即“多因素平衡”标准（multi-factor balancing test）。在此后的“卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸区委员会（Lucas v.South Carolina Coastal Council）”案、“洛利托诉曼哈顿CATV电子提词机公司（Loretto v.Teleprompter Manhattan CATV Corp）”案、“诺兰诉加利福尼亚海岸委员会（Nollan v.California Coastal Commission）”案以及“多兰诉迪加德市”（Dolan v.City of Tigard）案中，美国联邦法院又精心创造了三个特别认定标准，作为“多因素平衡”标准的重要补充，来判断准征收之构成：（1）政府授权长期实际占有不动产的；（2）管制行为导致丧失不动产的所有经济用途或者有效用途的，但符合州财产法或者侵扰法根本原则的除外；（3）政府要求的强制捐献与合法州利益没有本质联系或者与计划项目的影响不成比例的。从美国不动产准征收认定标准的发展变化来看，对于“公共利益”和“私人利益”的平衡始终是准征收认定中的核心参考要素。美国不动产准征收判例所创设的诸多认定标准，是经过司法实践反复讨论和检验的产物，是美国联邦最高法院历届大法官集体智慧的结晶。所有这些，对于我国不动产准征收制度的构建，都具有重要的镜鉴作用。

德国公法学家哈特穆特·毛雷尔教授在其著作《行政法学总论》中，对于德国不动产准征收立法与司法实践进行了全面总结。尤其是对有关“应予补偿的公用征收”和“不予补偿的财产权限制”的界限进行了深入研究，详细论证了联邦普通法院提出的“特别牺牲理论”的界分作用，并对由此出现的“准征收侵害”（Enteigungsgleicher Eingriff）和“具有征收效果之侵害”（Enteinender Eingriff）理论进行了阐释。哈特穆特·毛雷尔教授还指出，随着联邦宪法法院裁判的影响，联邦宪法法院也承认，在“应予补偿的公用征收”和“不予补偿的财产权限制”之外，还存在“应予补偿之财产权限制”情形。

总之，美国和德国理论界关于不动产准征收的研究最具代表性，学者们的研究成果，不仅影响着本国的不动产理论研究和司法实践，对于其他国家的不动产准征收理论研究和制度构建也具有较强的示范和借鉴作用。在我国台湾地区，学者们对于不动产准征收制度的研究较早，如公法学者陈新民教授曾对德国法上的准征收理论进行了系统评价，谢哲胜教授对美国财产准征收制度进行了专题研究。[9]从整体上看，台湾地区学者的研究成果已具备相当之水准，并已体现在台湾司法部门的大法官解释之中。[10]

我国大陆地区学者对不动产准征收理论已渐渐有所认识，但尚未普及。近年来，也出现了一些涉及准征收理论的相关文章。但是，直接以准征收制度为题的文献屈指可数，经过中国知网文献检索，截至2014年8月，仅有金俭、张先贵《财产权准征收的判定基准》（2014）、李伟《论准征收的构成要件》（2007）、薛惠桑和黄晓辉《准征收制度的合理性及立法建构》（2008）、金盈《准征收的概念与构成要件刍议》（2010）、张敏《论准征收及土地发展权》（2010）等几篇论文，研究主题涉及准征收的成果仅有王太高《我国农村集体土地所有权制度中的利益冲突及其解决》（2008）、李蕊《国外土地征收制度考察研究——以德、美两国为重点考察对象》（2005）、金俭《不动产财产权自由与限制研究》（2007）等，目前尚未有专门以准征收为题的学术专著。另外，没有以准征收为题，但是以财产权过度限制为研究对象的有张鹏《财产权合理限制的界限与我国公用征收制度的完善》（2003）、孙凌《论财产权的“变相夺取”及其救济——以〈杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法〉第26条为分析原型》（2007）、董彪《论财产权过度限制的损失补偿制度——以“禁摩令”案为例》（2009）等。此外，尚有学者仅从管制征收角度，对于财产权的限制进行研究，代表性的成果如林华、俞祺《论管制征收的认定标准——以德国、美国学说及判例为中心》（2013）、王丽晖《管制性征收主导判断规则的形成——对美国联邦最高法院典型判例的评介》（2013）、叶芳和刘畅《管制性征收研究》（2010）、胡建淼、吴亮《美国管理性征收中公共利益标准的最新发展——以林戈尔案的判决为中心的考察》（2008）、王洪平和房绍坤《论管制性征收的构成标准——以美国法之研究为中心》（2011）、黄东《论管制性征收与生态公益林补偿》、陈波《管制性征收理论初探》（2007）等。除此之外，其他相关成果均是从不同的角度如从权利、义务、自由及限制的方式等角度对不动产财产权自由与限制问题的论证，这些成果大都与不动产征收相关，既有从公法角度进行分析的，[11]也有私法角度的探讨；[12]既有立足我国实践的讨论，也有对国外相关制度及实践的介绍。[13]此外，国际法学者对国际投资条约中准征收问题的研究也为我们认识和研究准征收制度提供了一定的参考。[14]

从国内研究现状来看，学者们从公法、私法等不同视角对于财产权的保护与限制问题进行了充分的论证，有力地推动了我国财产权理论研究体系的不断完善。如程萍《财产所有权的保护与限制》（2006）和阎桂芳和杨晚香《财产征收研究》（2006）即是从宏观角度对财产权的保护和财产征收问题进行的系统分析。另外，现有成果还对与不动产准征收相关的部分具体问题进行了卓有成效的探讨，例如学者们关于财产征收公共利益目的的研究，在公共利益的界定、公共利益的范围、公共利益的立法模式等方面都取得了许多较有说服力的成果。[15]这些成果对于不动产准征收之理论研究和制度构建，都起着重要的基础性作用。然而，从整体看，上述相关成果均集中来自短短几年的研究中，国内对不动产准征收理论的研究目前还处于起步阶段，尚存在诸多不足之处：

（1）直接针对准征收制度的研究成果较少。长期以来，对于不动产财产权的法律保护问题，学界一直都是以征收为重点。2004年修宪之前，在理论和实务层面，对于征收和征用的理解存在很大的争议，征收主要指无偿的收税或者收费行为，征用主要是指对于财产的有偿剥夺。经过学者们的努力，2004年《宪法》修改之后，对于征收和征用的概念分歧终于得以解决。征收是指对财产权所有权的有偿剥夺，征用是指对财产使用权的有偿剥夺。2007年《物权法》的颁布，又对财产征收的程序限制以及补偿标准进行了严格规范。从目前来看，理论研究的重心仍然在不动产征收的条件、征收的程序、征收的补偿以及法律救济等方面，关于不动产准征收问题尚未引起学界的广泛关注，虽然有相关文章涉及准征收的理论，但对准征收进行专题研究的却寥寥无几。已有的零星文献虽然有开创之功，但在研究范围和研究深度等方面都存在较大局限。可以说，国内准征收制度的专题研究仍然是一个盲区。尤其是对于关乎公民基本生活保障的不动产准征收问题的研究，目前仍处于空白状态。

（2）缺乏从跨部门法的综合视角对不动产准征收制度进行系统研究。现有研究成果或者从法理角度出发停留在对权利与义务、自由与限制等抽象范畴的讨论，或者从宪法、行政法角度出发论证保障不动产财产权的必要性以及公权力财产权限制的限度；或者从国际法角度出发论证国家经济主权与外国投资者财产权的关系。研究视角大多一元化，少有综合性的研究。这种研究视角上的缺失导致获得的结论难免偏颇，对于整体财产权法律制度的完善也是较为不利的。

（3）缺乏对不动产准征收具体问题的深度研究。不动产准征收涉及的主要问题是如何确定不动产财产权一般限制和政府征收之间的界限、如何对政府公权力进行严格限制、如何有效救济财产所有人的合法权益等问题。因此，必须对不动产准征收的类型、构成要件、程序限制、补偿范围与标准等具体问题进行深度研究，以期得出具有价值的研究成果。但是，现有研究还停留在什么是准征收等表象性研究层面。例如，在不动产准征收概念的确立与运用上，目前还不能达成一致，相关提法主要有“管制性征收”“管理型征收”“变相剥夺”“公益征收”“公用征收”等，概念术语上的不统一，对于后续研究的纵深开展是极为不利的。

（4）对于中国国情和现实问题的关注程度不够。现有研究成果大多为国外不动产准征收相关司法判例和理论的介绍和宣传，仅停留在对美国、德国等西方国家准征收理论的引述，缺乏对我国基本国情和法律制度现状的全面、客观的分析，没有结合中国的具体现状，尤其是缺少对于实践的充分关注，缺少对国内现行相关立法和典型案例的收集、整理与分析，没有将理论建构与实证分析进行有机结合。

不动产准征收问题是一个涉及法学、经济学、社会学、哲学等多学科领域的现实问题，背后隐藏着各种错综复杂的社会关系和不同的利益纠葛。因此，该项制度的构建将是一项长期性的艰巨的任务，作者深知其中的重重困难与艰辛，本书所做的，也只能是一些初步的探索，对于不动产准征收的基础性问题进行系统分析，期望对于不动产准征收理论研究的进一步开展有所裨益。