第三节 否定列举

【法条】

第十三条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

(一)国防、外交等国家行为；

(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。

【释义】

(一)国防、外交等国家行为

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称行政诉讼法《若干解释》)第2条的规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

从主体上看，国家行为可能由不同的国家机关，如立法机关、行政机关、军事机关实施，但以行政机关实施者居多。即使是由行政机关实施的国家行为，由于这种行为具有高度的政治性，也不应被认为是一般意义上的行政活动，从而应当被排除在行政诉讼的受案范围之外。

从各国实践来看，国家行为通常也不被纳入行政诉讼的范围。其主要理由在于，国家行为具有主权性、整体性、政治性、高度的机密性，同时对国家行为存在着独特的责任追究机制以及补偿机制。在建立了宪法诉讼制度的国家，这类国家行为一般会被纳入宪法诉讼的范围，可以由专门的宪法实施机构加以审查，但不会被纳入行政诉讼的受案范围。在这一点上，我国现行制度的规定是符合法律原理和立法通例的。

但是，对于国家行为的范围，还是存在可以讨论的余地。所谓“国家行为”，指的应当是行政机关代表国家实施国防、外交、紧急状态、戒严、总动员等活动中的政治性决定，如宣战、媾和、建交、断交、宣告和结束紧急状态或戒严、发布总动员令等。至于在作出了这种政治性的决定之后，行政机关为了实施这种决定所采取的行为，则一般仍应属于行政诉讼的审查对象。例如，基于国防目的而实施的征兵行为，在宣告紧急状态之后采取的特殊性强制措施，在宣布总动员令之后实施的征收征用行为，等等。这些行为显然并不具备“国家行为”的主要特征，因而也不存在将其排除出行政诉讼受案范围的充分理由，它们仍然属于一般“行政争议”的范畴，仍然应当接受司法审查，只不过在起诉的时间、条件等方面可能需要作出一些特别的规定。

(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令

在学理上，行政机关制定行政法规、规章或者制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为被称为抽象行政行为。在抽象行政行为中，行政机关制定行政法规、规章的行为属于行政立法行为。根据《宪法》、《立法法》的有关规定，行政立法行为应当由全国人大常委会、地方同级人大及其常委会或者上级行政机关进行监督，因而不属于行政诉讼受案范围。

将行政立法行为以外的其他抽象行政行为纳入司法审查的范围，是不少学者的呼声。但是，对于这部分抽象行政行为如何纳入，则存在诸多分歧。对此，《行政诉讼法》第53条采用了对行政规范性文件进行附带性审查的方式。抽象行政行为制定后未必会获得执行或完全的执行，从而也未必会确定地影响公民、法人或其他组织公法上的权利义务。因此，原则上司法审查不应当直接针对制定一般规则的问题来进行，现阶段行政机关制定规范性文件的抽象行政行为不宜直接作为起诉的对象。但是，如果某一行政规范性文件构成了特定行政活动的依据，而该行政活动引起的行政争议又被起诉到了法院，则人民法院可根据诉讼请求对该行政规范性文件进行附带性的审查。

需要注意的是，《行政诉讼法》第53条将国务院制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令排除在了附带性审查之外。作出这种规定的主要原因是《宪法》已经规定，由全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定、命令。另外一项原因是，国务院负责全国行政事务的宏观管理，一般不直接实施针对特定行政相对人的行政行为。离开某一特定的行政行为，对国务院发布的具有普遍约束力的决定、命令进行附带性审查的请求也就无从提起。

(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定

行政机关针对与公务人员的人事关系方面作出的处理决定属于狭义的内部行政行为。在很多情况下，行政法上的内部行政行为就被直接定义为“涉及公务员、工作人员的奖惩、任免、福利、住房等与公务员权利义务有关的行为”^注42。这里的奖惩、任免决定仅是作为示例出现，本项所要排除的是行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的各类决定。除了奖惩、任免决定外，这类决定还包括关于培训、考核、离退休、工资、休假等方面的决定。

《行政诉讼法》之所以将行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外，是因为以下两方面的原因：一是这类决定不涉及社会上公民、法人和其他组织的合法权益。从《行政诉讼法》的适用范围来说，行政诉讼关注的是处于外部行政法律关系中的公民、法人和其他组织的合法权益保护问题。既然这类决定不涉及公民、法人和其他组织的合法权益，公民、法人和其他组织也就无权就此提起行政诉讼。二是《公务员法》、《行政监察法》已经为公务员权利保护提供了较为充分的救济途径。根据《公务员法》第90条的规定，公务员对处分、辞退或取消录用、降职、免职、定期考核为不称职、申请辞职或退休未予批准、未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇不服的，可以向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以向同级公务员主管部门或者作出该人事处理决定机关的上一级机关提出申诉；也可以不经过复核，直接提出申诉。根据《行政监察法》的规定，公务员对处分不服的，可以向行政监察机关申诉。既然已有救济方式能够解决这方面的争议，那么就没有必要一定将此类争议纳入行政诉讼受案范围。但这里需要注意，不能把此处法律规定的“奖惩、任免等决定”，笼统表述并扩大理解为“内部行政行为”，排除一切所谓的“内部行政行为”进入司法审查范围，这并非立法原意，至少立法上对此未作明示。例如，一些发生在进出公务员队伍的资格、财产、机会等方面的争议(例如招聘公务员过程中发生的不平等、不公开、不公平争议)，就不宜简单排除在司法审查范围之外。

(四)行政机关终局裁决的行政行为

行政终局行为，即对于特定的行政争议由行政机关通过行政复议程序或其他类似程序加以裁决之后，便产生了终局的效力，排除了司法权的介入。本项中的“法律”指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。目前，我国的行政终局裁决行为主要包括三种：(1)出入境行政处罚。当事人违反出入境管理规定，对于公安机关作出的罚款或拘留决定，可以提起行政诉讼或者申请其上一级机关行政复议，如果申请行政复议的，则复议决定具有终局的效力。(2)国务院对省部级行政机关就自身行政行为作出的复议决定作出的再裁决。当事人不服省部级行政机关的行政行为，可以提起行政诉讼，也可以申请该省部级机关自身进行行政复议；对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼，或者申请国务院再裁决；如果申请国务院裁决的，则该裁决具有终局的效力。(3)省级人民政府根据特定依据对自然资源权利归属作出的复议决定。当事人就行政机关决定自然资源权利归属的行为不服，申请省级人民政府行政复议，后者根据国务院或省级人民政府勘定行政边界、调整行政边界、征用土地的决定作出的复议决定，具有终局的效力。

对于这些行政终局裁决的行为，学界普遍认为应当予以废除，理由在于：第一，从理论和我国现实发展的要求看，司法最终裁决原则是一个国家法治水平高的体现，也是法治国家的基本理念之一。而保留行政终局行为明显违反了现代法治社会的司法最终解决原则。第二，考察在一定范围内承认行政最终裁决行为的国家的做法可以发现，这些国家常在立法中同时规定了严格的限制条件，而对比这些限制条件，我国的行政最终裁决程序却完全不具备。第三，我国在加入WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”，这是我国必须遵循的法定义务，因而行政诉讼的受案范围必须扩大。第四，从国外发展趋势看，取消行政最终裁决行为，扩大行政诉讼受案范围是一个世界性的潮流。^注43因而，从法治发展趋势看，有必要逐渐取消行政终局行为。

【分析】

(一)保留否定列举的主要背景

1.确定司法审查限度

根据权力制约原则，司法机关可以通过行政诉讼对行政机关进行监督制约。其监督制约范围由行政诉讼受案范围决定。行政诉讼受案范围的边界直接决定着司法机关对行政机关进行司法审查的边界。行政诉讼受案范围的确定既需要肯定概括和列举，也需要进行否定列举。如果《行政诉讼法》仅作肯定概括和列举，公民、法人和其他组织就会认为只要是符合这两方面规定的行政案件都可以提起行政诉讼。然而，受我国法治发展水平所限，某些本应纳入行政诉讼受案范围的事项目前尚不具备纳入的条件。为此，《行政诉讼法》就有必要对受案范围作出否定列举。这种列举即是对司法审查限度的确定。也就是说，只有在否定列举以外且符合肯定概括要求的行政案件才能纳入行政诉讼受案范围。

2.明确行政机关司法审查豁免事项

根据权力分工原则，司法机关对行政机关的监督制约不能过分影响行政权的有效行使。司法机关对法律适用问题较为擅长，对于行政活动涉及的专业性、内部性等问题并不擅长。如果不区分行政案件的争议焦点，笼统地将所有行政案件都纳入行政诉讼受案范围，就模糊了司法机关和行政机关的职权分工，并不利于有关行政纠纷的解决。从这个意义上来说，《行政诉讼法》需要将司法机关无权或并不擅长处理的案件排除在受案范围之外。其所作的否定列举使行政机关司法审查豁免事项得以明确。也就是说，凡是否定列举事项，即使争议案件有违法或不当情形，也免受司法审查。

(二)适用注意事项

1.准确理解第三项规定

对于《行政诉讼法》第13条第3项的规定，不应作扩展解释，并不是行政机关对其工作人员所作的各种人事处理决定都绝对地不属于行政诉讼受案范围。相关处理决定是否应当纳入行政诉讼受案范围，关键要看涉及的权利义务的性质。如果这类决定涉及的是行政机关公务员的权利义务，则不通过行政诉讼解决；如果涉及的权利义务是行政机关公务员作为普通公民所具有的权利义务，则仍可以提起行政诉讼。至于正在争取公务员身份的人员(如公务员招录考试的考生)与招录机构发生权益争议的，则更不能简单剥夺其诉讼救济机会。

2.谨慎处理模糊事项

《行政诉讼法》通过第2条、第12条和第13条对行政诉讼受案范围作出了规定。这3条规定分别是对受案范围的肯定概括、肯定列举和否定列举。此种规定方式相对科学地设定了行政诉讼的受案范围。尽管如此，因为立法技术的原因，适用目前的规定，仍会面临一些模糊事项。按照通常逻辑，在否定列举之外的事项只要符合肯定概括(即《行政诉讼法》第2条)的要求就应该纳入受案范围。然而，事实并非如此，某些案件虽然不在否定列举事项之中，但在实践中也不会被纳入行政诉讼受案范围，比如行政机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。这种行为本质上属于行政行为，也完全有可能侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，但基于保障公安机关侦查能力的考虑，司法机关一般不受理针对此种行为提起的行政诉讼。对这种可能出现的模糊事项，需要由全国人大常委会作出相应的解释。之所以强调需要由全国人大常委会作出解释，是因为根据《立法法》第8条的规定，诉讼制度属于法律保留事项，应由法律作出规定。而行政诉讼受案范围问题显然属于诉讼制度的内容之一，因而需要由全国人大常委会作出处理。根据惯例，最高人民法院在《行政诉讼法》颁布后会出台相应的司法解释。该司法解释只能在《行政诉讼法》现有规定范围之内作出解释，而不得突破现有规定，否则就违反了法律保留原则。