三、目的和功能

指导性案例制度的主要目的是统一司法裁判，解决“同案不同判”问题，以及规范司法自由裁量权的行使。[1]由于制定法是原则性的且司法解释是抽象的，例如民法中的“显失公平”[2]和刑法中的“情节严重”[3]，法官在解释法律时有时真的能有很大不同。[4]再加上司法专业性不平衡和腐败，司法自由裁量权的行使常常不规范且难以调整。由于平等适用法律是法治的主要目的，对于法律的权威和可预测性很重要，且其基本反映是在类似案例中作出类似裁判，因而这对于控制司法自由裁量权从而系统化地统一适用至关重要。与制定法和司法解释不同，指导性案例反映的是法律在具体事实中如何适用，因此能够填补法律和现实之间的漏洞。法官直接根据指导性案例的事实和判决结果来决定自己案件的判决结果。此外，指导性案例为原则性的制定法确立详细的标准，其能告诉法官什么是“显失公平”或“情节严重”等。因此，指导性案例的另一个重要功能是补充成文法。[5]

指导性案例还具有政治、教育和宣示功能。最高法院发布的指导性案例包含其指示且提供了传达上级意志的另一种渠道，从而加强其对下级法院的控制。与普通判决不同，指导性案例规定了裁判理由和分析，以便传授法律适用于新的和不断变化的社会问题的司法方法和理念。[6]这样做的目的是从制度上增强司法能力，减小当前的个案批复制度的压力，提高司法效率。[7]将热点和典型案例遴选和公布为指导性案例，可以向大众表明司法如何保护公平和正义，以便提高法律的权威性和对法院的信心，从而满足日益增长的对感性正义的需求，并且促进社会稳定。[8]它们也能教育人们法律如何在现实中发挥作用，并且进一步促进法律意识的提高。

相比之下，尽管案例在我国古代的大部分时期是补充制定法[9]，但是它们的目的并不包括限制司法自由裁量权，因为司法自由裁量权在古代具体且准确的制定法之下已经很小。相反，它们实际上是扩大有限的制定法范围，扩大司法裁量权，增加法律的灵活性以满足社会需求。[10]在宋、元、明和清朝，案例甚至可以确立例外且优先于制定法。[11]古代案例也具有教育和确认功能。[12]其促进的基本价值是不同的。当前的案例促进公民权利和人人平等观念，而古代案例促进君主权力和等级观念。尽管两者均强化上级监管和集中司法权力[13]，当前的指导性案例还有一个目的是帮助司法制度去行政化的改革。[14]首先，它们规定详细的规则解决下级法院在适用法律过程中的问题，从而使下级不需要报告上级寻求有关个案的指示，因此逐步减少个案批复制度的使用。其次，指导性案例加强了最高法院对下级法院的指示，从而保护下级法院免受其直接上级的任意干预。

相比之下，判例不仅解释和适用制定法，而且也提供法律。法官不仅解释制定法，而且解释宪法和普通法。在制定法存在漏洞时，法官能够通过判决将其填补。判例是主要的法律渊源。但在当前我国，只有全国人大和授权机关能够制定法律。尽管司法解释被认可为法律渊源，但法官仍不能造法，并且现在的共识仍然是司法权只存在于适用法律的范围内。[15]这意味着即使法官要以司法解释的形式创制法律，他们只能在适用某些制定法且必要时创制该等法律。不过，学界对于法院是否能填补法律漏洞存在分歧。[16]笔者认为，如果漏洞是立法性质的，是为某种社会行为制定规则，则其只能通过立法填补；如果其是解释性的，解释某些现有制定法的具体含义，则其能够通过司法活动来填补。

判例也有政治和教育功能，但其在不同的时期保护不同的权利。与指导性案例不同，判例的效力是来自遵循先例原则的习惯而非行政权力。尽管两者均致力于法律稳定，当前指导性案例强调在全国统一的司法适用中反映当下的稳定；而判例注重法律有关从现在到将来的可预测性。[17]因此，新案例很容易被选为指导性案例以便即时统一解释并维持当前社会和谐；而普通法体系中的上级法院在将相关案件选为全国的或州的判例时，通常等待一段时间待新问题发展成熟。[18]

另外，指导性案例制度的运作比普通法案例的运作更高效。普通法法官在比较和适用之前必须从复杂的判决中找出法律。但当前的指导性案例的法律已经被提取出来作为裁判要点，而且法官在适用指导性案例时往往只需要比较事实。

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注释

[1]参见孙海龙、吴雨亭：《指导案例的功能、效力及其制度实现》，载《人民司法 》，2012（13）；苏泽林：《充分发挥中国特色指导性案例制度作用积极履行人民法院历史使命》，载《法律适用》，2011（7）；吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）。

[2]姚辉：《民事指导性案例的方法论功能》，载《国家检察官学报》，2012（1）。

[3]吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）。

[4]参见雷小云：《论同案不同判的成因及其对策》，载《法制与社会》，2012（28）。

[5]指导性案例补充和丰富制定法的功能在学术界是一项共识，在此列举一些。参见方易、林萌：《从方法论的角度审视案例指导的司法运作过程》，载《法律适用》，2010（2）、（3）；林学飞：《浅析最高人民法院公报刑事案例的裁判摘要》，载《法治研究》，2011（5）；张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》，2013（1）；刘力：《论我国的指导性案例制度》，载《湖北警官学院学报》，2013（1）；雷鸿：《指导性案例制度与法官能动性》，载《人民司法》，2012（5）；陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）。

[6]参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》第二部分。

[7]个案批复是《最高人民法院关于司法解释工作的规定》确立的一种司法解释。基本而言，当下级法院在裁判案件中遇到问题时，其可以书面请示最高人民法院，最高人民法院可以公开回答其问题且将此批复作为一项普遍有效的司法解释。许多学者曾主张这种制度将会对法官独立裁判造成不良影响且使得法官依赖上级的意见，应当逐步被指导性案例制度替代。一些学者也担忧个案批复制度将会影响指导性案例制度的功能。还有一些学者认为指导性案例非常抽象，使其与这些批复十分相似。请参见徐俊、徐栩：《指导性案例体系的建构路径——以法官激励为中心的分析》，载《金陵法律评论》，2012（1）；陈明国：《指导性案例的应用障碍及其克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析》，载《法律适用》，2012（5）；欧阳明程：《从案例到判例之路——从判例制度的视角看我国指导性案例制度之局限》，载《山东审判》，2012（5）；苏泽林：《充分发挥中国特色指导性案例制度作用积极履行人民法院历史使命》，载《法律适用》，2011（7）；孙海龙、吴雨亭：《指导案例的功能、效力及其制度实现》，载《人民司法》，2012（13）；周光权：《刑事指导性案例制度：难题与前景》，载《中外法学》， 2013（3）；林维：《刑事指导性案例制度：价值，困境与完善》，载《中外法学》，2013（3）。

[8]参见苏泽林：《充分发挥中国特色指导性案例制度作用积极履行人民法院历史使命》，载《法律适用》，2011（7）；黄京平：《刑事指导性案例的公共议题刍议》，载《国家检察官学院学报》，2012（1）。

[9]参见杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）；王世荣：《判例在中国传统法中的功能》，载《法学研究》，2006（1）。

[10]参见王世荣：《判例在中国传统法中的功能》，载《法学研究》，2006（1）。

[11]参见杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）；王世荣：《判例在中国传统法中的功能》，载《法学研究》，2006（1）。

[12]参见刘笃才：《中国古代判例考论》，载《中国社会科学》，2007（4）。

[13]参见秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）。

[14]参见吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）。

[15]关于最高人民法院发布司法解释的权力的相关法条包括：全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》（1981）；《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（2006）；以及最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007）。关于司法解释权及其与指导性案例的对比，请参见蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救》，载《法学》，2003（10）；孙谦：《建立刑事司法指导性案例制度的探讨》，载《中国法学》，2010（5）；周伟：《通过案例解释法律：最高人民法院指导性案例制度的发展》，载《当代法学》，2009（2）；邓志伟、陈健：《指导性案例裁判要旨的价值及其实现——以最高人民法院公报案例为研究对象》，载《法律适用》，2009（6）；方易、林萌：《从方法论的角度审视案例指导的司法运作过程》，载《法律适用》，2010（2）、（3）；秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）。

[16]一些学者主张应当限制法官填补制定法漏洞。参见胡云腾、于同志：《指导性案例制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》，2008（6）。由于“法无明文规定不处罚”，刑法学者对于指导性案例的创造性十分谨慎。参见杨雄：《刑事指导性案例制度之发展与完善》，载《国家检察官学报》，2012（1）；周光权：《刑事指导性案例制度：难题与前景》，载《中外法学》， 2013（3）。但有一些学者，尤其是民法学者，认为指导性案例可以填补制定法的漏洞。参见刘力：《论我国的案例指导》，载《湖北警官学院学报》，2013（1）；翟晶：《论判决理由》，载《法制与社会》，2012（31）；雷鸿：《指导性案例制度与法官能动性》，载《人民司法》，2012（5）；姚辉：《民事指导性案例的方法论功能》，载《国家检察官学报》，2012（1）；赵文婧：《论指导性案例制度与我国现行司法制度的兼容性》，载《湖北警官学院学报》，2013（4）。

[17]参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，542页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[18]关于指导性案例遴选标准的详细讨论，请参见本章第五部分。秦宗文的文章也提到了这一点。参见秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）。