六、效力

《关于案例指导工作的规定》第7条规定下级法院在审判类似案例时应当参照指导性案例。由于用语“应当”和“参照”十分模糊，对于本条可以有多种理解。但大多数认为指导性案例不是正式法律渊源；但是它们有普遍效力，尽管以不同的名义，例如“事实上的约束力”[1]，“准司法解释”[2]，“有约束力的司法规则”[3]，“通过某些制度性权力支撑的说服性效力”[4]等。笔者也认为它们具有普遍效力。首先，最高法院在其《关于发布第一批指导性案例的通知》中明确要求下级法院严格遵守指导性案例。而根据《人民法院组织法》第29条最高法院有权监督各法院的司法工作。其次，最高法院研究室主任胡先生在一次公开声明中明确解释说，在《关于案例指导工作的规定》中词语“应当参照”应当指“必须遵守”，即要求下级法院遵守。[5]再次，下级法院和公众会认为指导性案例具有普遍效力。不同于由特定法官或法官合议庭裁判的其他案例，指导性案例是由最高法院审判委员会审议和通过的[6]，是向外部公开发布而非局限于内部的，并且不能被个别法官随意推翻。指导性案例对于最高法院具有约束力，只能通过规定的程序被修改。

但笔者认为目前指导性案例未被视为一种正式法律渊源。首先，根据《宪法》和《立法法》，司法机关未被授权制定法律。其次，尽管司法解释被视为一种正式法律渊源，最高法院并未将指导性案例作为司法解释的另一种形式。笔者曾经认为《关于司法解释工作的规定》第6条中四种形式司法解释的列举不是全部，而指导性案例是另一种形式，因为它们也是由最高法院审判委员会审议和通过的，这与司法解释的产生程序类似。[7]然而，最高法院否定了这种观点。胡云腾在其于最高法院官方公报上发表的文章中明确拒绝将指导性案例视为一种新形式的司法解释，而是认为指导性案例具有事实上的约束力。[8]再者，在第6条中并没有“等”。该列举应被视为全部列举；而且，最高法院专门就案例指导发布一项不同的规定，恰恰证明了指导性案例不能被纳入到司法解释中。

尽管多数人同意指导性案例具有普遍效力，但对于下列事项也存在争议：（1）指导性案例是否能在判决中引用，以及（2）它们是否能够作为上诉推翻原审判决的理由。有些人主张，由于指导性案例是由在我国不能制定法律的司法机关制作的，它们不是法律，所以不能作为依据引用。[9]还有些人主张，尽管指导性案例不是正式法律，但它们是法律适用的有效司法规则且具有事实上的约束力，因此，它们至少应当在裁判说理中作为理由引用。[10]笔者认为，指导性案例不是制定法，因此，不能在关联相关法条作为依据的裁判要点中引用，但它们应当在说理部分引用。首先，这样做能够使后续案件关联指导性案例以便赋予司法规则生命，显示指导性案例规则的发展。其次，当裁判表面上类似的案件时，法院应当解释与指导性案例的类似性，或者遵守，或者进行区别。这对于指导性案例的权威及其判决的正确性和说服力是很重要的。再次，对于类似案件进行这种引用，有助于其他法院理解类似性和上级法院对指导性案例作用的发挥进行检查。

对于第二个争议，有学者认为如果在裁判类似案例时未遵守指导性案例，上诉法院可以基于该理由撤销或变更一审裁判。也有人认为上诉法院不能那样做，因为推翻初审裁判的理由已经分别在各诉讼法中确定，在未经立法决定修改相关法条的情况下，指导性案例不能作为推翻的一个新的理由。[11]根据《民事诉讼法》（2012年）第170条、《刑事诉讼法》（2012年）第225条和《行政诉讼法》（2014年）第89条，当原判决或裁定存在适用法律错误时，上诉法院可以改判、撤销或者变更原判决或裁定。笔者认为在这个争议中有两个问题是相关的。首先，“适用法律错误”是否包括“适用指导性案例错误”？答案显然是否定的，因为指导性案例不是法律。所以，如果发生错误地解释和适用指导性案例的情况，包括下级法院认为事实或裁判与指导性案例的不同或类似而其实际上相反，单独有这种情况不能作为撤销的依据。其次，指导性案例是否与“适用法律错误”有关？答案是肯定的。尽管指导性案例不是法律，但它们是最高法院确认的法律的正确适用。更具体地说，当法律正确适用时，属于指导性案例中的事实类型的案件，应当得到类似于指导性案例中结果的判决。否则，法律即被错误地适用。这就是平等适用法律原则的含义，即否定同案异判的情况。因此，如果上诉法院发现类似事实的裁判不同于指导性案例的裁判，其应当得出结论，即原审法院错误地适用了相关法律。因此，不遵守指导性案例会导致错误适用法律，其可以作为撤销裁判的理由。不遵守指导性案例不同于对其错误适用。后者包括不同的事实被错误地认为是类似事实，并且作出了与指导性案例相似的判决。这不能导致错误适用法律，所以不是撤销的依据。但一个极端的问题是：当下级法院认为其案例与指导性案例类似时，他们能否因任何有说服力的理由不遵守指导性案例？胡云腾似乎给出了肯定的回答。他解释说，法官在审判类似案例时如果不遵守指导性案例必须给出有说服力的理由；如果它们无任何有说服力的理由而拒绝适用，这很可能会是一个不公平的裁判。[12]尽管指导性案例具有普遍效力，但由于它们不是法律，它们不能具有与法律一样的充分法律效力，因而当法律过时的时候，其只能通过立法行动进行变更[13]；然而，当指导性案例变得过时时，法院则可以通过有说服力的理由就能合法地不遵守指导性案例。因此，笔者认为不遵守指导性案例是撤销的推定依据；但有说服力的理由就可以使之无效。

我国古代的例、当代的指导性案例和普通法体系的判例均具有普遍效力。当它们与有效的制定法相矛盾时，均是优先适用制定法。不过，普通法判例是正式法律。并且在宪法国家，法官有权解释宪法，并使不合宪的制定法无效。这些判例是宪法性判例，具有高于制定法的效力。尽管现在我国也有宪法，但其是不可诉的，法官无权审查制定法的合宪性，所以指导性案例不具有高于制定法的效力。在古代某段时期，具有普遍效力的案例也是法律，但它们是对制定法的补充，不具有高于制定法的效力。[14]

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注释

[1]胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》，2011（3）。

[2]孙海龙、吴雨亭：《指导案例的功能、效力及其制度实现》，载《人民司法 》，2012（13）。

[3]陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）。

[4]张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》，2013（1）。

[5]参见胡云腾：《人民法院指导性案例制度的构建》，载《法制资讯》，2011（1）。

[6]审判委员会是最高人民法院的最高权力机关。参见《人民法院组织法》第11条。

[7]参见《关于司法解释工作的规定》第6条。

[8]参见胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》，2011（3）。

[9]参见胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》，2011（3）。

[10]参见孙海龙、吴雨亭：《指导案例的功能、效力及其制度实现》，载《人民司法 》，2012（13）。

[11]参见王利明：《我国指导性案例制度若干问题研究》，载《法学》，2012（1）。

[12]参见陈灿平：《指导性案例制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》，2006（3）；吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）；秦宗文：《指导性案例制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》，2012（1）。

[13]参见《立法法》（2015年）第7条和第59条。

[14]参见王世荣：《判例在中国传统法中的功能》，载《法学研究》，2006（1）；李凌燕：《西方两大法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究》，载《社会科学》，1987（5）；刘笃才：《中国古代判例考论》，载《中国社会科学》，2007（4）。