序言

法治国家建设有两个基本环节，其一是立法，其二是施法。立法是法治国家建设的基础。没有精心制定的法律，法治只能是一句空话。正所谓，无法律当然无法治。施法是法治国家建设的关键。法律制定得再多再好，倘若大家都不遵守或者很多人都不遵守，那法治依然是一句空话。即所谓，有法律而无法治。相对而言，立法是法治国家建设中比较容易的工作。特别是当世界上已有一些国家建立了比较完备的法律制度的时候，其他国家的立法工作就可以借鉴和移植，甚至可以直接翻译、引进外国的法典。然而，法律的实施是比法律的制定更为困难的事情。如果一个国家有着长久而且深厚的“人治”文化传统，那么要想把写在纸上的法律转化成社会成员普遍的行为准则，要想使大多数社会成员养成按规则做事的法治行为习惯，那绝非一蹴而就之事，绝非一朝一夕之功。因此，衡量一个国家的法治发展水平，最重要的标准不是立法，不是法律在纸上的健全程度，而是施法，是法律在现实生活中实施的状况。如果说让法得人心主要是立法者的责任，那么让法入人心则主要是执法者和司法的责任。法得人心是法治国家建设的前提，法入人心才是法治国家建设的目标。

从世界各国法治的发展历程来看，大陆法系国家具有重视立法的传统，因此其法治建设是以立法为中心的，其制定法体系也达至较高的水平。英美法系国家具有重视司法的传统，因此其法治建设是以司法为中心的，其判例法体系也就达至较高的水平。不过，虽然两大法系国家的法治发展路径有所差异，但是都逐渐在较高水平上达到了立法与施法的平衡。这种法治发展的大趋势在司法判例制度的历史沿革中也有充分的体现。

中国自20世纪70年代后期以来，法治建设的中心一直是立法，因而在立法方面取得了令人瞩目的成就，从“无法可依”进步到“有法可依”，而且法律体系在日趋完善。然而，这一法律体系的建成还主要表现在立法的层面。当下中国法治建设所面临的主要问题是有法律而无法治。因此，我们的努力目标是从法律走向法治，从“有法可依”走向“有法必依”。中国特色的社会主义法律体系要落实在现实生活中，当下中国法治建设的中心就要从法律的制定转向法律的实施。从立法为主到施法或司法为主，这也反映了我国法治建设重心的转移。

在中国，制定法是基本的法律渊源，判例的地位和作用一直没有得到法学界和司法界主流观点的认同。然而，立法滞后于社会发展的现象时有所见，立法中存在漏洞或空白的情况也很难避免。于是，许多司法人员抱怨立法太过原则抽象，不够细致完备，使他们在面对个案问题时常常感到无所适从，纵有严格司法之心，也无严格司法之据。而专家学者和诉讼当事人又经常批评司法者手中握有太大的自由裁量权，法院判决的随意性太大，致使“同案不同判”的情况屡见不鲜。这实际上从两个侧面反映出制定法系统的缺陷。司法判例制度在解决这些问题上具有优势：一方面，判例可以向法官提供更为具体明确的裁判依据；另一方面，判例可以更加有效地约束法官在具体案件裁判中的自由裁量权。因此，为了更好地实现司法公正，我们应该承认司法判例的价值功能。

多年来，中国的司法机关和法律学者也编纂过多种案例汇编。然而，这些选编的案例对法官裁判没有拘束力，只是学习研究的参考资料而已。不过，中国的司法机关也在探索借鉴外国司法判例制度的路径。最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第13条明确提出要“建立和完善案例指导制度”。2010年11月26日，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例。截至2015年3月，最高人民法院一共发布了9批44个指导性案例。这些指导性案例主要来源于各高级人民法院推荐报送的案例，并经最高人民法院审判委员会讨论通过。这些指导性案例的颁布，标志着具有中国特色的司法判例制度已初步建立，但是也暴露出一些问题，还需要进一步完善。邓矜婷助理教授的《指导性案例的比较与实证》一书在这方面作出了有益的探索。

该书分为三部分：

第一部分从宏观理论层面对整个指导性案例制度的特点和运行进行分析。首先对以美国为代表的普通法系国家的判例法制度进行概述，包括判例的地位和效力、判决的内容和构成、判例作为先例的适用和演变等。然后，对指导性案例制度、古代中国类似指导性案例制度、普通法系判例制度进行比较，主要是从制度运行的很多方面，包括产生背景、案例的产生、效力的基础、地位、撰写等角度加以比较。进而结合现代中国的经济、法制和社会特征对指导性案例制度的发展趋势进行分析。之后，从所实现功能的角度对指导性案例制度和判例法制度存在的差异进行论述，利用成本收益法分析解释这些差异的产生、作用和意义。

第二部分从微观理论层面，主要对单个指导性案例如何实现指导进行理论探讨。首先讨论了案例指导的一般过程及裁判要点的确定。然后利用比较法分析了关键事实对裁判要点的作用，并研究关键事实和争议事实应当如何被确定以及如何被解读，进而对裁判理由的确定提出建议。之后，进一步分析了裁判理由中支持判决结论的理由和价值判断部分，将先例在后案的适用过程细化为五大步骤，进而讨论了判决理由如何为先例规则的确定、解读和变化提供依据。最后，讲述了确定关键事实的具体方法。该章通过直观地研究美国在类似问题上的一个个判例的具体规则阐述、裁判理由、对先例的解读等，总结出两条具体方法，即如何在成文法则或先例的基础上确定判例规则适用范围，以及如何直观地发现和确定关键事实，从而更好地构建判例规则。

在前两部分的理论研究基础上，第三部分从实践层面进行回应，主要是对具体的指导性案例之后被参考的情况进行实证研究。受限于时间、精力、资料，本部分仅对较早批的民事和刑事指导性案例各择一些进行调研，分别是第1号和第4号、第12号指导性案例。主要分析指导性案例在发挥指导能力和统一司法适用方面的作用，以及指导性案例之后又出现哪些问题需要下一个指导性案例予以注意和解决，并对地方法院的具体做法进行评价。

邓矜婷助理教授在中国人民大学法学院学习四年，系统地掌握了中国法知识。获得法学学士学位之后，她又赴美国密歇根大学攻读法学博士（JD）学位，系统研习了美国的法律制度。回到人大法学院证据学教研室任教后，她参加了由我主持的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“法治国家建设中的司法判例制度研究”，并且在此基础上完成了这部颇有见地的学术专著。我期待本书的出版，也期待更多关于司法判例制度研究的著作问世。

何家弘

中国人民大学法学院证据学研究所所长

2015年3月写于北京世纪城痴醒斋