二、合法性原则——证据规则的社会属性

所谓证据的合法性原则，是指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式以及收集、提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，不得侵犯个人、组织的合法权益，才能被采纳为诉讼中的证据。证据的可采性包括证据的关联性与合法性：前者要求在诉讼双方提交法庭的各种证据中，只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以被采纳为诉讼中的证据，不具备关联性的证据不得被采纳。后者要求诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式以及收集、提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能被采纳为诉讼中的证据，不具备合法性的证据不得被采纳。关联性是证据自身固有的属性，而合法性是一定社会制度赋予证据的属性，合法性实际上是证据法中关于可采性问题之规定的核心内容。世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一，但是很少在证据法中用明确的语言作出正面的规定，而是采用证据排除规则的方式从反面进行规定。

（一）价值基础：真实发现与人权保障

英美法系证据法学者讲述的证据“有效性”或“适格性”（competency）问题，其实就包含证据合法性的内容。这就是指某项证据符合有关法律对证据的要求，适合作为该项证明活动中的证据，具有法律上的效力。许多国家的法律还针对某些种类的证据规定了具体的合法性标准。例如，自愿供述规则就是英美法系国家和大陆法系国家在刑事诉讼中普遍采用的一条证据规则。按照该规则的要求，侦查人员获取犯罪嫌疑人或被告人的供述必须遵循自愿性原则，凡是违反犯罪嫌疑人、被告人自由意志而获得的供述都不具有合法性，因而都不得被采纳。在英美法系国家，因实行陪审团审判而积淀了众多的证据规则，一项材料是否可以作为证据接受法庭的调查必须通过证据规则的检测；而且，在普通法历史上，各种证据规则主要是为了保障证据的真实性而产生的。在大陆法系国家，对实质真实的追求曾一度具有压倒一切的至上价值：在法定证据制度下，为了查明案情，对被告人施以刑讯是一种普遍的取证方法。法国大革命后，基于对法定证据制度的深恶痛绝，证据制度又转向了另一个极端，即反对法律对证据加以任何形式的限制，一项材料可否作为证据接受法庭调查完全委诸法官依据自由心证进行裁量。在此，证据问题主要是作为一个事实问题加以裁断的。例如，在法国大革命后制定的《重罪审理法典》在重罪案件中引入了陪审团审判，却没有借鉴英美法系证据法纷繁复杂的证据规则。然而，两大法系对证据的甄别几乎都是以证据的真实性为内在标准进行判断的，差别仅仅在于操作方法不同罢了。在英美法系国家，证据规则的存在很快导致了价值问题的萌芽。面对恪守规则所体现的法治价值，法官开始排除那些尽管真实却不符合规则的证据，例如，围绕非法取得的证据，普遍的立场开始从事实发现转向价值取舍。然而，在普通法上，自白自愿供述规则最初即是以排除虚伪陈述为目标，因为认为实物证据是客观存在的事实，取证手段一般不会对其证明价值产生较大的实质性影响，所以实物证据并不因取证时犯罪嫌疑人、被告人的权利受到侵害而被排除，事实的审判者在作出裁判之前，应该获知所有与事实相关的信息。其后，随着人权观念的兴起并日渐受到强调，在国家权力应当守法的法治观念的影响下，对非法证据的讨论逐渐发生了视角的转变：由从证据角度进行考察转向从程序法治观念出发，由考察非法取证行为对证据可靠性的影响转变为考察取证行为的违法性在多大程度上波及所得的非法证据。此种转变鲜明地表现在排除非法证据之理论根据的转变。以自白排除法则为例：其基本理论依据最初是虚伪排除说，后转向人权维护说，进而发展到违法排除说或兼顾其他学说的混合说。在无法有效遏制非法取证的情况下，非法证据排除规则的地位开始日渐凸显，现在，不仅排除非法取得的自白证据已经成为各国的共识，排除非法取得的实物证据也开始为多数国家所接受。而曾一度反对立法对证据资格问题预先加以规定的大陆法系国家，在非法证据问题上，已经开始出现了有关证据规则的立法和判例。不过，对于非法取得的物证，世界各国立法例差异颇大：美国采取的是较严格的排斥法，它们认为非法证据一般都应排斥，不能作为证据采信；但也设置了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形，缩小了非法证据的范围。英国虽也属英美法系，但对非法物证原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。德国刑事诉讼法对于非法获取的物证的证据效力没有涉及，但对于侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用，但在重大犯罪前，前者应当让步。日本对于非法获得的物证的排除要求较为严格，如果不是因“重大违法”而获得的物证，或者当事人无异议的，一般都可采信。

我国目前采用类似美国的做法不大现实，可以参考德国、日本、英国等国家的刑事证据制度立法，采取一种对非法物证持否定态度，但在审判实践中区别不同情况加以不同处理的方式。具体来说，可以在排除非法物证思想确立的前提下，从制度和立法上做以下的设计：（1）取证过程中有轻微违法行为的，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证；（2）取证过程中有重大违法行为的，对于所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。重大违法行为可以界定为受到法律处罚或受到行政处罚的非法取证行为，如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查，或强行搜查人身、损坏财产、伤害人身的搜查等手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为等。此外，还可设置交由法官自由裁量的例外情形，如有排除非法证据有危及国家安全之虞，或涉及对社会重大公共安全存在威胁的重大犯罪。

（二）模式样态：规则调整与自由裁量

从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证制度，在不同历史时期，接受法庭调查的“证据”在不同法律规范下具有不同的样态，但当时的人们普遍承认该项材料具有作为证据的合理性是证据可以被接受、调查的一个共同特征。神示证据是与特定的不容置疑的神学信念密不可分的，法定证据则与普遍存在的对权威的遵从直接有关。在现代法律制度下，一项材料是否可以作为证据接受法庭调查，有两种立法模式：英美法系国家的规则调整模式和大陆法系国家的自由裁量模式。在英美法系国家，由于为适应陪审团审判而形成的一系列规范证据资格的法律规则的存在，证据的可采性问题被进一步分解为两部分：事实上的关联性和法律上的可采性。除了依法律应当排除者外，一项具有事实关联性的材料可以被采纳。在大陆法系国家，证据是否可以接受法庭调查由法官根据具体的情形作出判断，立法一般不对证据的关联性问题作预先的规定，因而，证据的可采性问题主要是一个事实问题。然而，这两种立法模式的差别仅仅是一种操作方式上的不同。在英美法系国家，作为裁量依据的证据须具有“可采性”规则，其实质是过去司法经验的总结；在大陆法系国家，尽管没有这种明示的规则，法官在裁量时却仍然要依赖积累的司法经验对具体问题作出判断。因此，尽管在外观上，大陆法系诉讼中的证据只与事实和经验有关，并不产生证明能力问题，但事实上，法官在准许对特定证据进行调查时，其所作判断却相当于英美法系国家证据规则所具有的过滤机制；而且，此项判断也并非纯粹的事实判断，而是必然包含着价值上的选择，例如，因对某项材料的调查纯属多余而不予准许、因对某项材料的调查可能过分拖延而不予调查，等等。因此，在现代诉讼制度下，无论对于证据的证明能力是依据法律规则作出判断，还是任由法官裁量，证据裁判原则所依据的证据必然是实质上具有证明能力的证据。而且，从证据法的发展趋势看，世界各国普遍在追求一种正当性基础上的真理性，即不但要求法庭调查的证据必须具有事实上的关联性，而且必须同时具备法律上的可采性。具有重视证据可采性之传统的英美法系国家，强调证据的合法性是不言而喻的；具有自由心证之司法传统的大陆法系国家，其立法改革也趋于加强对诉讼中法官“采证”行为的规范，强调证据的合法性。

如果从司法角度来看，“当事人主义之要义，在于：一、就诉讼标的而言，采处分权主义；二、就诉讼资料而言，采辩论主义；三、就诉讼程序而言，采当事人进行主义。而职权主义之要义，则在于：一、就诉讼标的而言，采干涉主义；二、就诉讼资料而言，采职权调查主义；三、就诉讼程序而言，采职权进行主义”。在现代法律制度下，裁判者对证据的认识只能依被说服者而非经历者视角建立在间接的材料基础之上，而那些以亲身经历为基础提供证据的证人、当事人所认识的证据属于经历者视角下的证据，因此，要求他们如实地提供所有证据不仅可能，而且为保障裁判的准确性所必需。而对裁判者而言，对于在经历者视角看来是确证无疑的证据，在被说服者视角下却仅仅是有待调查的证据材料。因此，对于裁判者，法律只能强调证据调查程序的必要。在裁判者视角下，以是否接受证据调查为标准，证据仍然可以被区分为两个阶段上的证据：第一，存在于证据调查之头的证据。此时，我们所关注的是证据的形式特征，即该项证据是否具有接受法庭调查的资格，或者说，是证明能力问题。第二，存在于证据调查之尾的证据。此时，我们关注的是证据的实质内容，即该项证据对于待证事实具有多大的证明价值，或者说，是证明力问题。基于以上的诉讼模式差异与视角差异、在当事人主义，因采辩论主义，证据排除以当事人提出异议、行使“责问权”为前提，证据能力之有无，原则上仅为相对之问题；在职权主义，因采职权主义，纵使当事人不提出异议，法官亦应依职权，将无证据能力之证据予以排除，则每成绝对之问题。在裁判主体上，英、美等国将负责事实判定的陪审团与法律适用法官分开设置。美国为防止陪审团受到非法证据不当影响并确保庭审集中于案件的实质性问题，开庭前由法官听证排除非法证据。英国在庭审过程中陪审团离席的情况下由法官解决口供的可采性而非可信性的“审判中的审判”:1995年设立“答辩和指示听证程序”的审前准备程序；1996年刑事程序与侦查法创设了一种适用于审判时间长、案情复杂的案件的“准备性听证程序”。在大陆法系，由预审法官与庭审法官分权审查证据的证据能力问题。在预防违法的强制侦查法定原则上，大陆法系采程序法定主义，进行事先批准的“静态抑制”；英美法系采令状主义，进行事先和事后的“动态抑制”。

总体来看，对证据能力进行自由裁量不可避免，其限制方法为：在英美法系以理性的当事人对陪审团持怀疑态度为前提，侧重以静态严密规则进行立法限制；在大陆法系以全能的法官为前提，侧重以动态的法官职权调查进行司法限制。其共同点是皆以审判程序为中心。

我国的证据法及其理论研究长期以来具有重视证明力而忽视可采性的倾向。在立法上，我国诉讼法中关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定。由于我国采不同于西方审判中心主义的“流水作业型”程序，在审前取证行为方面缺少对侦查机关取证行为的事前制约，侦查活动的合法性得不到保障，犯罪嫌疑人的权利极易遭受侵犯。又由于没有中立的裁判者，缺少对侦查行为的事后审查，犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题很少关心，甚至不闻不问。在法治观念和人权观念日渐强劲的今天，证据的正当性问题也开始引起人们越来越多的关注，初步形成了一些体现价值优先的证据规则。在刑事司法活动中强调证据的合法性，就要求侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集、提取证据，既不能允许任何人在法律面前享有特权，也不能非法侵犯公民的人身权利和民主权利。国家的司法工作人员绝不能滥用手中的权力去非法提取证据，严禁刑讯逼供或采用威逼、引诱、欺骗等手段获取证人证言等证据。不过，在我国，对于担负着法律监督职责的检察官而言，在非法证据的提取和使用方面存在着两难困境：若检察官排除非法证据而使不具有证据能力的证据不提交给法庭，则其庭前“依法”不提交部分证据的行为将与其客观、全面的举证义务相矛盾，也不利于法官对案件证据进行综合考量；若“排除”仅指非法证据的证明力不被承认而仍具证据能力可提交法庭，则检察官的监督职责将形同虚设，该非法证据难免会使事实审查过后的法官受到影响而产生预断。对此，在采参审制的陪审制度下，可参照大陆法系的模式设预审法官排除非法证据，以摆脱检察官的尴尬地位，并辅以证据开示制度来实现控辩平衡。

（三）规范依据：法律规则与诚实信用

在传统上，存在较大差别的两大法系，无论是完全采取法定的立法方式还是完全采取法官裁量的立法方式，都存在着无法自救的弊端。因此，随着各国法律文化的交流、融合，法定主义与裁量主义的混合模式逐渐成为各国证据制度的共同选择，与此相适应，两大法系国家在证明能力立法方式上的差别也正在逐步缩小。

首先，在规范的形式上，证明能力或可采性问题是对特定证据之适用的法律限制。关于证明能力的一般原则是，除法律另有规定外，凡具有相关性的证据都具有证明能力。可见，具有相关性、对待证事实具有证明价值的一项证据，也可能因为法律的规定而被排除。在此意义上，证明能力很大程度上成了一个法律问题或者价值问题。在规范的等级上，现代刑事诉讼中的证明能力问题往往来源于更高一级的法律（如宪法）的规定。美国和日本关于违法自白的排除规定，皆来源于宪法中关于公民享有免予自证其罪的特权的规定。关于排除传闻证据的规定，也是为保障宪法中关于被告人及其律师进行询问、对质的规定。在欧洲，欧共体各国关于证明能力问题的司法实践也开始更多地与《欧洲人权公约》的有关规定联系在一起。在宪法中规定有关证据问题的公民自由和权利，对于建设法治国家具有重大的现实意义，因为法治国家的基本要求之一是尊重或遵守法律的规定，使法律具有超越任何现实力量的权威。

其次，从规范的程序运作上讲，作为法庭调查的证据先要具有证明能力，而对证明能力问题产生异议时，应当就此进行必要的调查。在英美法系国家，决定证据是否具有可采性，有专门的程序，并且这是法官职责范围内的事，而某一证据是否能够作为定案根据，则是陪审团的事。

再次，从规范的内容上讲，与证据的相关性在一定程度上需要司法人员自由裁量不同，证据的可采性在很大程度上是与价值因素联系在一起的一个严格的法律问题。在现代刑事诉讼中，各国普遍接受的证据规则更多的是为了保障更重要的社会价值。从日本关于证明能力的规定和司法实践看，其核心已经更多地转向了对宪法规定的人权的保障。比如，在第二次世界大战前和战时，日本警察为了获取被告自白而滥施淫威、侵犯人权的惨痛教训，恰恰促使日本第二次世界大战后的立法将禁止通过不法手段来强制被告供述的自白原则提高到了宪法原则的高度。在英国，警察讯问时不仅要有律师在场，而且必须有录音或录像，并且保留双份（被告方也有一份）；关押与提审分属于不同部分，只要嫌犯离开关押场所就要有录音或录像，并且在时间上不得间断，以防止录音、录像不真实。排除违法证据的另一个有效原则就是，在被告提出违法取证的控告时，由警方举证来证明其取证的合法性。在法庭审理中，被告的供述被视为可接受的证据，但如果被告提出供述因受到逼供或者因某种特殊环境（如诱供，没有告知沉默权，作出不起诉的虚假承诺或律师不在场等）而不真实，那么正式审判就要中止，陪审团暂时退场，在法官主持下，由控方举证，排除取证的违法性，如果控方无法证明，法官即可以裁断该供述不能采信。对于警察秘密取得的证据，英国的做法与美国的有区别：美国原则上对该种证据一律排除，但在英国要区分两种情况：如果警察采取秘密手段诱使他人犯罪（设置警察陷阱）而取得证据，该证据被视为非法。如果警察并没有诱使或劝说其犯罪，只是因提供了犯罪的机会而取得证据，则该证据被视为合法。在排除非法证据的具体方式上，欧洲大陆法系国家与英国有区别：并没有规定控方对逼供事实具有举证责任。但由于其沉默权制度很明确，以及侦查活动是在可以随时审查证据合法性的调查法官主持、监督下进行，所以，证据的合法性能够得到比较有效的控制。

我国刑事诉讼中，公诉案件在庭审前有侦查、起诉阶段，在刑事诉讼中除了法院外，检察机关、公安机关是否有义务排除不具有可采性的证据，对此认识不一致。检察机关是公诉机关，它不能对案件作出最终的实体性决定，它排除非法取得的证据，只是一种初步的对证据能力的判断，其提供给法庭的证据是否可采，应当由控辩双方提出动议，由法官进行听审，最后决定证据是否具有可采性。检察机关在提起公诉之前，应当参照法院确定证据可采性的标准来衡量自己的控诉证据，决定证据在法庭上的取舍，以保证起诉的质量。至于侦查人员取证的可采性问题，如果侦查人员采用侵犯公民基本权利的方式收集证据，即使这项证据是真实的，也不能在诉讼中作为证据提出。而侦查人员采用刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，则不具有可采性。为了确立非法证据排除规则的前提，可采令状主义对侦查权进行司法控制，要求侦查机关在采取侵犯公民人身、财产和隐私权利的行为之前，除紧急情况下可以先实施该强制手段后请求法院确认以外，必须获得法官签发的令状。违反令状主义要求而获得的实物证据不具有可采性，至于违反刑事诉讼法其他程序性规定取得的实物证据，由法官根据具体违法情形自由裁量是否采纳。在口供证据能力的规定上，我国2012年《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答。”可见，我国刑事诉讼法对口供的证明力仍持极为信任的态度，对口供的采信限制较少。确立被告人不得自证其罪原则、证据补强规则、非法证据排除规则都能有效保证口供的真实性。不过，《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》规定，被告人自愿如实供述的，应当从轻处罚，或适用简易程序。2012年《刑事诉讼法》第118条第2款也明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”此外，根据《刑事诉讼法》第53条的规定，当具有其他证据时，供述可以作为认定被告人有罪和处以刑罚的根据。这种“其他证据”在国外的诉讼理论中，被称为“补强证据”。关于补强证据的充分程度问题，鉴于刑事案件的复杂性，以补强证据足以证明供述的真实性为限。《刑事诉讼法》第50条也明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”同时，《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第102条规定：“经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。”可见，被告人的口供要具有证据价值，必须排除取得该口供的非法性因素，而从保证供述可信性，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权以及遏制违法的行为等理由来看，确有必要排除非法口供。

诚信原则是一项法律化的道德原则。从消极方面来看，它要求法律主体在实施法律行为时不应存有某种不良的内在动机；从积极方面看，它要求主体以某种良好的外部方式行使权利，承担义务，体现对他人权利和利益的尊重。美国非法证据排除规则的一个例外——善意例外即强调，如果警察是善意地而非故意地违法取得证据，不应当适用非法证据排除规则。这里所谓“善意”，是指“善意地相信其行为符合现行法律，且这种相信是有合理根据的”。法官在裁量某些证明行为是否因违法而无效或应受到惩处时，不仅要考虑该行为的客观效果，还应根据行为人的主观心态或行为时的道德状态定夺。“公平原则是司法证明的‘魂’，诚信原则是司法证明的‘魄’”，两者分别构筑了司法证明的法律基准和道德底线。刑事证据制度中的诚信原则包含行为和后果两个方面的内容：第一，证据法律关系主体正直、诚实地实施证明行为，不欺骗或损害其他诉讼主体的利益，也不能以极端或过分的方式行使诉讼中的程序权利或实体权利。第二，证明行为主体确信其行为符合法律，且从主体产生这一确信的过程看，他是诚实和无过错的，主体基于这一确信作出了相应证明行为的，法官可赋予主体以程序性利益。具体而言，刑事诉讼中，侦查人员收集证据，公诉人运用证据证明控诉事实，法官运用证据认定案件事实，辩方收集、运用证据证明辩论事实等行为，以及证人、鉴定人的证明活动，都应本着诚实、正直的观念进行，并依此接受法官的审查和监督。

诚信原则的确立为有效地解决裁判依据和裁量标准缺失的问题确立了一个统一的价值衡量标准，其核心内容是强调法官根据公平、正义价值观，在综合权衡被告人、被害人、国家和社会多方利益的基础上，对刑事诉讼中的实体问题和程序问题作出裁决。诚信原则赋予法官一种针对法律缺陷的以价值权衡为补充和针对法律模糊的以利益平衡为调适的合理裁断诉讼各方争议的权力，同时也倡导和指引控辩双方在证明活动中合理运用权力（利）、互相尊重对方利益。诚信原则说白了就是“以公平之心促公平之行”。在证据制度中，适用诚信原则，一方面，要求法官不仅应当根据立法建立起来的平等机制判断双方取证、举证、质证活动的合法性，还应当根据公平、诚信的原则处理立法中未明确规定的或立法的规定不利于维护双方实质平等的问题；另一方面，授予刑事诉讼的中立方——法官——对控辩双方的证明活动进行合理审查的权力，以有效地制约控方的权力。此外，诚实信用又是防止诉讼地位逐渐提高的被告人、被害人滥用权利（如伪造证据、在证据开示时恶意隐匿证据、串供等）的最有效手段。诚信原则往往与法律要求相重合或者是法律的必要补充，在某种意义上说，这种对诚信原则的强调可能是多此一举。