第一节 国际私法的学说史

一般认为,国际私法萌芽于古罗马。在古罗马时代,“市民法”(jus civile)是罗马国家固有的法律,但只适用于罗马市民之间。公元3世纪,在罗马法中出现了专门调整罗马市民与非罗马市民以及非罗马市民之间民事法律关系的万民法(jus gentium)。万民法由外事裁判官(praetor peregrinus)以法律想象、希腊法原则与善意为基础逐步构建而成。古罗马法学家西塞罗(Cicero)指出,万民法在一定程度上系建于自然理念基础上,具有普世效力,故可适用于所有民族。[81]与市民法相比,万民法更加灵活有效。万民法尽管不是法律适用规范,并非现代意义上的国际私法,但因其调整的是跨民族、跨区域的民商事法律关系,故被认为是国际私法的萌芽。[82]

西罗马帝国于476年灭亡前后,各“蛮族”部落纷纷入侵并定居下来,继续沿用各自原有的习惯法,形成了不同民族的成员各自服从本民族习惯法的局面。即拉丁民族遵守罗马法,日耳曼各部族遵守日耳曼各部族法。法律只支配本民族成员,法律的效力按照当事人的民族属性而非管辖地域确定。这种现象被描述为“五人行坐一处,却各受制于不同的法律”。对于此类法律冲突的解决,实践中当事人只要声称他们属于某一种族,就可以使其中意的法律得到适用。[83]这一现象大约持续了400年,被称为“种族法时代”或“属人法时代”。这种种族法与现代国际私法上的属人法不同,处理的不是空间法律冲突而是人际法律冲突。即不是在不同国家或地区的法律之间进行选择,而是要求不同民族成员之间的法律行为各受本族法的支配。[84]所以,它也不是现代意义上的国际私法。但是,种族法规范隐含了产生冲突规范的可能性,一定程度上催生了国际私法的萌芽。

进入中世纪,随着封建制度在西欧的确立,属地观念逐渐加强。[85]为了维护统治者的权威,在一国或某一地区居住的任何人都必须服从当地的法律和习惯,法律的绝对属地原则逐渐代替绝对的属人原则。这一时期被称为“属地法时代”。绝对属地主义势必阻碍各国人民的往来,影响通商贸易的发展。经济的发展使得人们逐渐意识到有必要限制法律严格的属地性。在与法律属地性的斗争中,不同地区之间的法律冲突开始出现。理论界试图通过重新阐释古罗马法来解决这一全新难题,提出了若干理论学说并将其付诸实践。国际私法就是在这样的背景下产生的。

国际私法最初是以学说和理论形式出现的,13世纪至18世纪被称为国际私法的“学说法”时期,它为此后国际私法规范的确立和成文化奠定了基础。最早的学说是“法则区别说”,它起源于13世纪意大利北部,16世纪传入法国。作为学说法的“法则区别说”在长达5个世纪里一直占统治地位,它主张以法律(即“法则”)作为研究问题的出发点,依托对法则的解释将之区分为不同的种类,分别决定其适用范围。“法则区别说”的出现,标志着真正意义上的国际私法理论的诞生。

一、创设时期的国际私法学说

(一)“法则区别说”

11世纪后,意大利北部地区凭借其得天独厚的地理位置,逐渐成为东西方贸易中心。国际商贸的繁荣带动了资本主义经济的发展,出现了威尼斯、热那亚、米兰、佛罗伦萨等大城市,尔后发展成独立的城邦国家。在13世纪的意大利各城邦国家,同时存在两种有效的法律:一是作为普通法的罗马法,其适用于所有各城邦国家;二是各城邦国家自己的特别法(称之为“法则”),仅在本城邦国家境内有效,对境外无效。由此,便出现了两类法律冲突:一类是特别法与罗马法的法律冲突,即当特别法没有规定或者其规定与罗马法的规定相冲突时,按照“特别法优于普通法”的原则,依城邦国家的特别法解决;另一类是特别法之间的法律冲突,对此种法律冲突的解决,就成为一个从古罗马法中得不到现成答案的崭新课题。严格的属地性使得在其他城邦成立的法律关系在本城邦处于不稳定状态,不利于城邦间商业贸易的发展,所以迫切地需要解决法则之间的冲突,探讨应优先适用哪一城邦的法则问题。在这一背景下,“法则区别说”产生了。

罗马法后期注释法学派集大成者,“法则区别说”的主要代表人物,先后担任过意大利波伦亚、比萨潘鲁大学法学教授的巴托鲁斯(1314—1357)在前人研究基础上,比较系统地叙述法律地域效力范围问题,提出了法律具有域外效力的新见解。

巴托鲁斯依次讨论了合同形式与合同实质、遗嘱方式和立遗嘱能力、侵权行为、物权、禁止性规则、许可性规则、惩罚性规则和刑事判决的域外效力问题,在遗嘱和继承问题上反复讨论,着墨甚多。对于禁止性规则的域外效力,他指出,如果是针对人身的禁止,就要看该规定是否受人欢迎。例如,为防止未成年人受人欺骗而规定未满20岁者不得订立遗嘱的规则是善意的,适用于本城邦的一切市民,不论其身处何地;而有关女孩不能参加继承的规定则属于恶意,不能适用于立法者辖区之外的遗产。针对长子有权继承全部遗产的英格兰习惯法,他认为应仔细研究该规则的措辞。如果措辞为“死者的财产归属于长子”,意味着该规定关注的是财产本身,所以死者所有的遗产都应依照遗产所在地的习惯和立法处理;如果措辞为“长子应当继承”,便表明该规定系针对人。如死者不是英格兰人,该规定便不应适用。如死者系英格兰人,其长子可继承位于英格兰的全部遗产,但位于其他地方的遗产应根据一般法(罗马法)处理,因为该规定剥夺了幼子们的继承权利,是“可憎”的法律,不能发生域外效力、不能适用于死者位于英格兰以外的财产。[86]这种“令人厌恶的法则”的思想被认为是公共秩序保留制度的雏形。

巴托鲁斯在前人较为零星和分散的论述的基础上,比较完整和系统地讨论法律规则的域外效力问题,阐述了许多流传至今的系属公式,包括人的能力依属人法、行为方式依行为地法、违约责任依合同履行地、侵权行为依行为地法、不动产物权依物之所在地法、诉讼程序依诉讼地法等。和同时代的其他人一样,巴托鲁斯也是从法律规则入手,通过研究法律规则自身的特征、揣摩立法者的意图,尝试解决法律规则的域外效力问题,这被后世学者称为单边主义的思想路线。

作为国际私法学说的最早形态,巴托鲁斯所代表的“法则区别说”具有十分重大的意义和影响:第一,首次提出在不同地区相互冲突的法律之间进行选择的方法,彻底纠正了法律严格属地主义的弊端,标志着真正意义上国际私法的诞生。巴托鲁斯抓住了法律冲突的一个关键点,第一次提出了在一定程度上和范围内承认内国法域外效力的原则,促进了意大利资本主义萌芽的迅速发展。第二,创立了若干基本的冲突规范,对后世国际私法的形成和发展,奠定了坚实理论基础。巴托鲁斯所倡导的一些冲突规范,如关于权利能力和行为能力问题依属人法、合同的成立依场所支配行为的原则适用合同缔结地法、物权适用物之所在地法、诉讼程序问题适用法院地法,均对后世国际私法的形成和发展产生了重大的影响,有的甚至沿用至今。因此,历史上很多著名的法学家都称巴托鲁斯为“国际私法之父”。[87]第三,深刻影响了后续数百年国际私法的理论与实践。直到19世纪中叶萨维尼提出“法律关系本座说”以前,欧洲冲突法学者一直延续着“法则区别说”所代表的单边主义思想路线,从法律规则入手,揣测甚至歪曲立法者的意图,引申出特定规则应否具有域外效力的结论。尤其突出的是,法国的学者和法官达让特莱(D' Argentré,1519—1590)为了减少外国或外地法律的适用,维护其所在的布列塔尼地区习惯法,将巴托鲁斯等人对法则的众多区别简化为“法则三分说”。他认为一切法则都应划为如下三类:一是处理人身和身份问题的“人的法则”(statuta personalia),适用于立法者的臣民,并且具有域外效力,适用于身在外国的内国臣民;二是处理与物权相关的一切问题的“物的法则”(statuta realia),适用于立法者辖区内的物,不具有域外效力,不适用于辖区之外的物及物上的权利;三是既涉及人又涉及物的“混合法则”(statuta mixta),如“物的法则”一样,也只适用于立法者的辖区之内,不具有域外效力。达让特莱进一步认为,当一个法则或者习惯的划分遇有疑问时,应将其视为物法。由于“物的法则”和“混合法则”都只能在本地适用,唯有“人的法则”才可适用于外地,所以绝大多数法则都不能产生域外效力、被外地法官所适用。[88]显然,达让特莱更进一步地强化了法律的属地性,压缩了适用外地法律的可能性。但是,就其解决法律冲突的基本思想和方法论而言,无疑深受巴托鲁斯学说的影响。

应该说,巴托鲁斯的学说有其历史局限性,尤其是将法则划分为“人法”与“物法”是缺乏科学性的。从本质上讲,任何一种法律关系都是人与人的关系,纯粹的关于人的法律或者关于物的法律是不存在的。巴托鲁斯本人也无法解决准确划分这两类法律的难题,以至于不得不借助语言结构加以区别。例如,他认为“长子继承不动产”是人的法则,应当具有域外效力;而“不动产归长子继承”却是物的法则,没有域外效力。显而易见,这就暴露了早期“法则区别说”的幼稚和脆弱。[89]尽管如此,我们并不能忽视以巴托鲁斯为代表的注释法学家对国际私法理论所做出的杰出贡献,特别是巴托鲁斯所创立的“法则区别说”首倡在各个平等的法则之间按照一定的原则进行选择,并解决相关法律冲突问题。“法则区别说”沿用了近5个世纪之久,对后来出现的各种国际私法学说有着深远影响和指导意义,是国际私法理论进一步发展的理论基石。

(二)意思自治说

16世纪以后,国际贸易交往的中心逐渐从地中海沿岸转移到大西洋沿岸。“法则区别说”进入了第二个发展阶段,其中心从意大利转移到法国。这时法国的工商业和国际贸易有了很大发展,但各省、各地区仍然分别沿用不同的法律。南部是以罗马法为基础的成文法区,北部则是以日耳曼法为基础的习惯法区。除了一般的习惯法外,各省还制定了地方的习惯法。在这种情况下,不仅会产生成文法与习惯法的冲突,一般习惯法和地方习惯法也会发生冲突。当时有谚语称:“易一驿马,换一法律。”[90]尤其是北部的习惯法和南部的成文法相距甚远。这种状况严重地阻碍了经济贸易的发展和人员的流动。在这样的历史条件下,解决法律冲突成为一项重要任务。此时,意大利的人文主义思想和“法则区别说”也传入法国,在意大利学说的基础上,法国学者做出了进一步的发展。其中,具有代表性的理论是杜摩兰(Charles Dumoulin,1500～1566)的“意思自治说”。

杜摩兰是法国巴黎的一位著名律师。他所著的《巴黎习惯法评述》一书表现出一种克服法律的属地性、削弱宗教法庭权力、加强中央集权、促进各地区法律统一的强烈愿望。杜摩兰在肯定意大利“法则区别说”的基础上,提出了具有独到见解的国际私法学说。一方面,其认为巴托鲁斯的“物法”是永恒的,凡涉及境内一切具有物权性质的财产关系,不论属于外国人还是内国人,都应适用物之所在地法;另一方面,其认为“人法”应当是能动的,一些涉及契约行为乃至物权转让以及与之关系密切的人身关系,仍要适用当事人的属人法。但是,杜摩兰强烈批评巴托鲁斯关于“人法”与“物法”划分的僵化性与随意性。

杜摩兰对“法则区别说”的突破在于,其提出了对后世影响深远的意思自治说。当同时代的国际私法学者还醉心于对法则进行分类之时,杜摩兰却更为关注当事人选择法律的权利。杜摩兰明确提出,夫妻财产关系应作为合同问题而非财产问题处理,同时应按照当事人默示的意思适用其最初婚后住所地的习惯法。这就包含了所谓的“意思自治”(Autonomie de la volonté, autonomy of will)的思想,成为后世合同及其他类似领域中意思自治原则的萌芽。在其著作中,杜摩兰进一步认为,对于契约的实质问题,应依照契约双方当事人的意愿决定应适用的法律。即便当事人在契约中未作明示选择,法官也应当推定当事人意欲适用的法律。此后,这一学说便成为当事人缔结契约时自由选择法律的理论根据。而且,杜摩兰关于“默示协议”(tacit agreement)的推定,为英国自体法理论(proper law)奠定了基础。

应该说,杜摩兰的学说进一步扩大了法律的域外效力范围。杜摩兰首先提出在财产关系的领域当事人可以选择法律,从而在法则两分法的基础上,注入了极具活力的意思自治原则,受到经济较为发达的南方新兴资产阶级的拥护和推崇,被誉为“契约自由的明珠”。[91]“意思自治说”的影响极其深远,不仅被后来的学者们普遍接受,而且成为各国的立法中调整契约关系的最重要的准据法原则。

杜摩兰的“意思自治说”代表了新兴商人阶级的利益,客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。意思自治原则允许当事人选择合同的准据法,当事人会选择法国商业中心巴黎的先进习惯法,摆脱本地区落后法律的束缚,有利于实现全国境内法律的统一,促进法国资本主义的发展。杜摩兰的学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求,具有进步意义,并对以后各国国际私法的理论和实践产生了重大影响。

(三)国际礼让说

荷兰位于法国北部,原来是西班牙的殖民地,1609年摆脱了殖民统治,赢得独立,建立了世界上第一个资产阶级共和国。但是每个省区都有相当大的独立权,有自己的习惯法体系,各省习惯管辖着自己领域内的一切人和物,因而法律冲突现象普遍存在。在国际上,周边封建国家对新生资产阶级政权持敌视态度,荷兰面临着捍卫独立、防止周围封建君主国家干涉的任务。在此期间,法国的博丹(Bodin)发表了《论共和》,被誉为“国际法之父”的荷兰学者格劳秀斯(Grotius)发表了《战争与和平法》,他们提出的“国家主权”这一重要概念给荷兰国际私法学者以重要启示。[92]在达让特莱学说的基础上,荷兰学者提出了“国际礼让说”。

荷兰有众多学者为国际礼让说的形成作出了贡献。保罗·沃特(Paul Voet)从《学说汇纂》(Digests)中借用了“礼让”(comitas)一词,并加以发挥。保罗·沃特之子约翰尼斯·沃特(Johannes Voet)解释,礼让之理念根于开明的自利与方便原则。[93]而对之作出完整阐述的是尤利克·胡伯。他从国家主权概念出发,认为每一个独立主权国家必然享有排斥外国法的权力,但是出于涉外民事交往的需要,只要不违背本国主权与民族利益,基于国际礼让,也可以承认外国法的域外效力。他在1689年撰写的《论罗马法与现行法》一书的第二编“各国各种的法律冲突” (De conflictu legum diversarum in diversis imperiis)中提出了著名的“胡伯三原则”:(1)任何主权者的法律,必须在其境内行使并约束其臣民,在境外则无效;(2)凡居住在境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律只在其本国领域内有效,但根据礼让,行使主权权力者也应让其在自己境内保持效力,只要这样做不致损害自己国家的主权和臣民的利益。在这三项原则中,前两项原则属于国家主权原则的范畴,一国制定的法律对其境内的所有人(临时的或永久性的)具有约束力,若超出颁布法律的国家的范围,法律不再具有约束力。第三项原则阐明了适用外国法的条件和根据,即适用外国法的根据是“国际礼让”,其原因有二:一是外国法的适用得到了主权者的默许;二是主权者执行和适用的并不是外国法本身,而是依据外国法所取得的权利。[94]显然,与“法则区别说”所不同的是,胡伯不再因循人法、物法与混合法的法律分类法,而是试图从主权与礼让这两个孪生概念中直接推演出一套冲突法制度。

荷兰学派的这种主张提出了国际私法的一项重大原则,就是承认或者不承认外国法的域外效力、适用或者不适用外国法律,完全由各主权国家自主考虑。法律并不像带有浓厚自然法色彩的意大利“法则区别说”所理解的那样,仅仅因为它们本身具有的性质(人的法则)就当然地具有域外适用的普遍效力。但是荷兰学派也并不认为国家可以不顾“国际礼让”而一概地拒绝赋予外国法以域外效力。荷兰学派的这种主张,已经把适用外国法的问题置于国家主权和国家利益的基础上加以考虑,这是国际私法的一大进步。[95]

“国际礼让说”自身也包含着矛盾性。即一方面要求保护自己的主权,维护内国法律的权威,于是不得不重视法律的属地性;另一方面,为了促进国际民商事交往,又借助国际礼让这样一个极为含糊的概念有条件地承认外国法律的效力并适用外国法律,抑制法律的属地性。荷兰的“国际礼让说”后来为美国法学家斯托雷(Story)所继承发扬,并为19世纪英国学者戴赛因袭,成为英美国际私法的理论来源。

自“法则区别说”开始到“国际礼让说”,这一时期属于国际私法学说的创设期,该时期的各学说大多以法律规则本身为出发点来研讨法律的域外效力问题,这被称作单边主义的思想路线。[96]

二、近代国际私法

进入19世纪,国际私法学逐渐摆脱了“法则区别说”的束缚,出现了诸多影响深远的国际私法理论。德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷和英国法学家戴赛等,都提出了各自的法律适用主张。他们独具创造性的学说,为近代各国成文国际私法的产生和司法实践的发展奠定了基础。特别是以19世纪初诞生的《法国民法典》为代表的多国法典中均包含了受“法则区别说”影响的冲突规则。

(一)萨维尼的法律关系本座说

19世纪的德国,初步完成了国家统一,资本主义工商业有了较大发展,建立相应的政治制度和法律制度成为社会进一步发展的必然要求。同时,随着工业和贸易的发展,德国与其他国家之间的法律冲突日益频繁。德国的多数法学家们代表着进步的民族工商业者的利益,他们试图改变后起资本主义德国在欧洲利益分配中的不利地位,因而提出了一种超国家的法律适用理论,即“法律关系本座说”。[97]

德国的“法律关系本座说”的代表人物是萨维尼(1779～1861)。萨维尼是19世纪德国最著名的私法学家、德国历史法学派的巨子,曾任柏林大学校长和普鲁士王朝的法律修订大臣。他在1849年出版的《现代罗马法体系》(System des heutigen Romischen Rechts)一书中,提出了著名的“法律关系本座说” (sitz des rechstver hältnisses)。该书共8卷,其中第八卷《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》重点阐述了国际私法问题。

萨维尼在充分肯定“法则区别说”历史作用的基础上,比较彻底地指出了这一学说存在的弊端,即“法则区别说”把调整民事关系的法律人为地加以分割,忽略了人法、物法两者的有机联系。在批评“法则区别说”的弊端之后,萨维尼提出了影响深远的“法律关系本座说”。萨维尼站在超国家的普遍主义立场上,认为存在着一个“相互交往的由国家所形成的国际社会”,各国(特别是欧洲大陆国家)在共同的法律传统之下,也形成了一种法律的共同体,共同体内各国的具体法律制度虽然不免各有差异,但基本精神和基本原则相通或者接近,有能力准确、方便地适用彼此的法律规则,所以应当平等地看待内外国的法律。萨维尼认为,涉外民商事法律关系虽然同时涉及两个以上国家,与这些国家的法律发生了联系,但从性质上看,任何法律关系都只能和某一特定地区保有最本质的联系,这个特定的地域就是该法律关系的本座(seat),该法律关系应适用其本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座,不同性质的法律关系的本座各不相同,相同性质的法律关系的本座则是相同的。因此,立法者首先应当按照法律关系的不同性质对它们加以分类,进而根据各类法律关系的自身特点找出其本座所在地,然后适用该类法律关系的本座所在地法律。[98]

萨维尼把涉外民事法律关系区分为人、物、债、行为、程序等几个不同种类。进而认为,住所是人的归属之处,所以人的身份能力关系应以当事人的住所为本座。物是可以感知到的物质,必然占据一定的空间,故物之所在地应为物权法律关系的本座。债为无体物,不占有空间,因而常常需要借助某种可感知的外观形态来表现它的本座所在地。这种外观形态主要有两个:一个是债的发生地;另一个是债的履行地。从债权最终需通过债的履行而得以实现的角度考虑,债的履行地更适合于表现债的外观形态,故应以债的履行地为本座。行为方式则不论财产行为还是身份行为,均应以行为地为其本座。程序问题应以法院地为其本座。但是,如果依照上述方法确定的准据法违反法院地国内法的强制性规定,或者应适用的外国法的内容无法查明,则仍应适用法院地法。[99]

萨维尼的“法律关系本座说”具有重要的理论和实践价值。第一,“法律关系本座说”在解决法律冲突问题上实现了方法论的变革。萨维尼从需要调整的法律关系入手,根据其性质加以分类并进而寻找各类法律关系的本座,最终得到应适用的法律,这就形成了与“法则区别说”相反的双边主义(或称多边主义)的思想路线。这种思想路线的改变被西方学者称作国际私法的“哥白尼革命” (Copernican Revolution)。第二,“法律关系本座说”有助于实现国际协调的目标。按照萨维尼的理论,在“法律共同体”和平等看待内外国法律的认识基础上,如果能够按照同样的方法认清各类法律关系的性质,进而找到它们的本座,就可以实现判决一致的目标。也就是说,不论案件由哪一国家审理,均能适用相同的法律,得出相同的判决结果。第三,“法律关系本座说”大大推动了欧洲国际私法成文法的产生和发展,对当时和后世产生了巨大的影响。20世纪以来,盛行在各国国际私法立法和司法实践之中的“最强联系说”“重力中心说”和“最密切联系说”等法律选择理论的思想渊源,都可追溯至“法律关系本座说”。而且,“法律关系本座说”所蕴含的多边主义思维大大促进了欧洲成文国际私法的发展。正因为此,萨维尼被誉为“现代国际私法之父”。

但萨维尼所秉持的“法律共同体”的观念过分高估了人类社会法律的趋同化水平,在相当程度上不切实际。而且,萨维尼判断法律关系的本座所在地的方法,又过分低估了人类社会法律关系的复杂性,有失于简单化。实际上,萨维尼所期望的国际协调目标,在很大程度上会被法律关系的复杂性和国际私法上的识别、反致以及公共政策等制度弱化。

(二)孟西尼的国籍国法说

自12世纪起,意大利一直处于分裂状态中。随着资本主义的发展,意大利的民族统一思潮日益高涨。16世纪的文艺复兴运动,揭开了争取民族独立运动的序幕。随着经济的发展,意大利出现了大批流向海外的移民,维护海外移民的利益成为重要的法律政策目标。[100]在这样的背景下,孟西尼提出了“国籍国法说”。

孟西尼(1817～1888)是一位著名的政治家兼法学家。1851年在都灵(Turin)大学发表了题为“国籍乃国际法的基础”(Della nazionalità come fondamento del diritto gennti)的专题演讲,把民族利益置于十分重要的地位,推翻了此前历来以住所地法作为唯一属人法的主张,将国籍的地位提到了前所未有的高度,认为国籍是法律选择的最重要的基础。孟西尼将因对祖国效忠而产生的个人与国家之间的关联,看得至为重要。主权国家在制定法律时,主要考虑因素是国民的同根性,即语言、文化、社会性、种族以及宗教信仰的相似性,甚至气候、气温及所属国家土地肥沃的程度也被包括在其中。相对于其他国家的法律而言,主权国家为其国民制定的相关法律无疑是更为理想的法律,而不论该国国民居住于何处。因此,凡是为个人利益所制定的法律,均应赋予其域外效力。即在有关人的地位、能力及继承等身份事项上,均应受当事人的国籍国法的支配。他的学说可以概括为三个主要的原则:(1)国籍原则。按照这一原则,一个人无论走到哪里都应服从其本国法律的支配,因此,法院在审理涉外民事案件时,应尽可能地适用当事人的本国法。(2)意思自治原则。即应该尊重人的自由,有关债权的法律关系,应适用当事人选择的法律。只有在涉及公共政策、主权及不动产权益时,属人法与当事人意思自治原则才能让位于属地原则。(3)公共秩序原则。即旨在维护一国公共秩序的法律应适用于该国领域内的一切人,不管他是本国人还是外国人。[101]

孟西尼的“国籍国法说”对国际私法的贡献是显著的:第一,为格劳秀斯国际法中的国籍概念赋予新的内容,即将国籍国法原则提到了国际私法基本原则的高度;第二,丰富了属人法的内涵,在住所地法之外,将国籍法作为重要的属人法之一。“国籍国法说”反映了意大利人民要求国家统一、维护民族主权和保护海外移民、维系海外移民与祖国的联系的愿望,并且暗合了当时欧洲乃至世界其他国家风行一时的民族主义思潮。孟西尼的理论在民法法系国家得到广泛接受,可资佐证的事实是国际私法在19世纪大陆法系国家获得显著发展的同时,国籍原则也在很多欧洲国家的成文立法中得以确立。

但国籍原则也因其自身存在的一些缺陷而遭到学者们的批评。正如马丁·沃尔夫(M.Wolff)所说的那样:“它(国籍主义)的浮夸华丽的言论,在‘国籍、主权、自由’这些高唱入云的名词中显而易见,是很难感动冷静而头脑清醒的思想家的。”[102]总体而言,“国籍国法说”遭遇的批评如下:其一,该原则容易导致公共秩序保留制度的过度扩张。如果用住所来取代国籍,运用公共秩序保留制度的迫切性就会大为降低。其二,该原则在实践中往往与属人法的目的相悖。属人法的目的主要在于保护当事人的利益,但对于身处外国的个人而言,使其个人利益仍然受已经离开的国家的法律支配,能否达到保护其利益的目的是值得怀疑的。[103]也正因为此,努斯鲍姆(Nussbaum)曾断言国籍原则不会在国际私法中繁荣太久。[104]其三,双重国籍和多重国籍等国籍积极冲突问题的增加,也进一步削弱了国籍作为连结点简单和易于适用的优点。因此,卡弗斯(Cavers)曾认为,随着交通技术的进步、劳动力资源的流动性增强,继续坚守国籍原则显然不合时宜。[105]

(三)斯托雷的属地法说

在美国独立前,殖民地法院在适用法律时享有相当大的自由裁量权,而不必因循英格兰法院的判例法。独立以后,私法的立法权属于各州,虽然同属于普通法系(路易斯安那州除外),但各州的成文法和判例法的分歧进一步加大,跨州法律冲突问题因而日益突出。自19世纪以后,大量移民涌入新大陆,不同国籍的居民间的民事纠纷大量产生,此外,随着资本主义工商业的发展,美国与世界各国交往更加密切,跨国法律冲突越来越多。[106]在这种条件下,美国国际私法迅速发展起来。

撰写美国国际私法史上第一部冲突法专著的学者是利弗莫尔(Livermore,1786～1833)。在《论由不同州与国家实定法冲突引发之问题》(Dissertations on the Ques-tions Which Arises from the Contrariety of the Positive Laws of Different States and Nations)一书中,利弗莫尔试图推翻胡伯的“国际礼让说”,并将“法则区别说”理论介绍到美国。但是,利弗莫尔对美国国际私法的影响十分有限。[107]

美国国际私法学说的奠基者是哈佛大学教授、美国最高法院法官斯托雷(1779～1845),他于1834年出版了《冲突法评论》(Commentaries on the Conflict of Laws)一书。斯托雷借鉴欧洲大陆的冲突法理论,运用普通法的归纳方法,研究了美、英等国的大量冲突法案例,系统地总结和阐述了解决法律冲突的方法。他承袭荷兰的“国际礼让说”,认为各国在其领土范围内享有绝对的主权和专属的法律管辖权,适用外国法是基于国家之间的礼让。

斯托雷也提出了解决法律冲突问题的三项原则:(1)基于主权原则,内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权;(2)基于平等原则,一国法律不能支配其本国领域外的人和物;(3)一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于另一国家法律上明示或默示的同意。

斯托雷的学说尽管与“胡伯三原则”有相似之处,但有新的发展:一是斯托雷进一步发展了荷兰学派的属地主义路线。他把国际礼让明确地表述为内国的自主决定,从而完全消除了国际礼让是一种国际习惯法上的义务色彩;二是在方法论上,斯托雷采用了普通法特有的案例分析方法,摒弃了欧洲大陆学者的理论演绎路线,通过大量的判例分析归纳出各种可以普遍适用的冲突规则。

斯托雷的学说不仅统治美国冲突法达一个世纪之久,还对英国冲突法学说的诞生产生了重大影响。《冲突法评论》一书被认为是国际私法领域“最有影响的著作”,至今仍然被视为西方国家国际私法的经典著作之一。[108]斯托雷的学说不仅受到萨维尼等欧洲大陆学者的高度评价,更得到了戴赛等英国学者的广泛推崇。因而,斯托雷不仅是美国国际私法的开拓者,也是英美法系国际私法的奠基人之一。

(四)戴赛的既得权说

与欧洲大陆法律的多样性不同的是,英格兰拥有统一的法律制度,缺乏国际私法生存的土壤。对于因涉外交易所产生的纠纷,除非商事或海事法院享有管辖权,普通法法官不能审理此类案件。原因是法官需要在纠纷发生地的附近选择陪审团成员。由于外国人不能担任陪审员,故普通法法庭不得不以确定案件的事实实质性超出国界为由驳回起诉。这也使得英格兰法官常常拒绝审理涉外民商事案件,亦无机会处理法律冲突问题。[109]正因如此,英格兰的国际私法理论起步较晚。工业革命前后,国际贸易和海外殖民的发展,促使英格兰法院不得不正视涉外民商事交流带来的法律冲突问题,这才形成了数量较多的冲突法案例。尽管如此,直到19世纪前半期,英格兰的国际私法学说和实践仍然深受斯托雷的影响。19世纪后半叶才形成了有别于斯托雷的学说,即“既得权说”(Doctrine of Vested Rights)。

“既得权说”的代表人物是牛津大学法学教授戴赛(1835～1922)。他在1896年出版的《法律冲突法》(The Conflict of Laws)一书中阐述了这一学说。该学说的核心是,法官的任务是执行自己所属国家的法律,不能适用外国法律,外国法律在内国不具有任何效力。但是应当承认当事人在外国根据当地法律所合法取得的权利,这种既得权是一种事实,必须予以尊重。戴赛的国际私法思想主要如下:(1)解决涉外民事争议时,首先应该确定英国法院是否有管辖权,只有在具有管辖权的前提下,才能谈得上法律适用问题;(2)凡依外国现行有效的法律取得的权利,一般应当予以承认,如果是依无效法律取得的权利,英国法院则不予承认;(3)依据意思自治原则,英国应当认可当事人自主选择的法律,决定他们之间的民事关系的效力。

戴赛的“既得权说”,本质上坚持的是严格的属地主义,不承认外国法律在内国有效,而只承认当事人依据外国法律已经取得相应权利的事实。这一学说与英国的国情相符。英国在海外拥有众多殖民地,在不承认外国法的域外效力的同时,又要求保护依外国法取得的权利,恰恰迎合了英国的海外殖民利益。“既得权说”是为了调和法律的属地性和适用外国法、保障国际民商事交往之间的矛盾而创造出来的,但是这一理论却使其自身陷入了更大的矛盾之中。因为权利是根据法律产生的,若不承认外国法的域外效力,自然就不能承认依据该外国法产生的权利;相反,若要保护依照外国法已经取得的权利,也就无异于承认该外国法具有域外效力。戴赛坚持不能适用外国法,又要求承认和保护外国法创设的权利,无疑是自相矛盾的。[110]

不过,“既得权说”毕竟能够通过尊重既得权而对国际民商事交往起到一定的保障作用,在英美等重视法律属地性的国家产生了很大的影响。哈佛大学教授比尔作为报告人编纂的美国1934年《重述》,就把“既得权说”作为其理论基础加以全面推广,从而结束了斯托雷学说的统治地位。直到现在,保护既得权、维护国际民商事关系的稳定仍然是国际私法的重要目的和任务之一。[111]此外,戴赛在其理论基础上,根据英国冲突法实践所归纳出的两百余条似成文法的规则以及对其中所蕴涵方法的说明,一直影响着英国国际私法的实践。

三、当代国际私法

进入20世纪以后,国际政治经济形势发生了重大变化。世界殖民体系瓦解,殖民地获得了独立,使得国际民商事交往主体的区域范围得以扩展;科技的发展和经济全球化的浪潮,使得国际民商事交往的广度和深度都大大提高。[112]在这样的历史条件下,国际私法学出现了许多重要的理论变革。特别是美国“冲突法革命”期间诞生的新理论对传统国际私法学说进行了激烈的批判和重构,在世界范围内产生了深远影响。

(一)英美学派

在当代英国,“既得权说”已经遭到抛弃。权威的国际私法学者莫里斯指出,英国法院适用外国法是为了在当事人之间维护公平,借以保护双方利益,而并非对外国人表示礼让或保护当事人的既得权。[113]莫里斯在合同与侵权领域提出了“自体法”理论,该理论以最密切联系原则为基础,是英国对当代国际私法的主要贡献之一。英国另一位权威国际私法学者切希尔也抛弃了既得权理论,转而认为一国法官完全可以根据本国冲突法的指引适用外国法。[114]

从20世纪30年代开始,美国掀起了一场声势浩大的“冲突法革命”,从理论和方法两方面对传统的冲突法理论进行批判,要求抛弃传统僵化、硬性的规则,对长期以来被忽视的冲突法的价值进行理性分析,采用更加灵活、更富有弹性的法律选择标准。[115]学者们纷纷提出各种激进的冲突法学说,呼吁用法律选择方法代替传统的法律选择规则。其中具有较大影响的有库克的“本地法说”、柯里(Currie)的“政府利益分析说”、卡弗斯(Cavers)的“优先选择原则”、艾伦茨威格的“法院地法优先说”、利弗拉尔(Leflar)的“法律选择的五点考虑”以及里斯(Reese)的“最密切联系说”等。

1.库克的“本地法说”

美国现代实证主义法学派的代表人物库克(1878～1943)于1924年在《耶鲁法律评论》上发表了《冲突法的逻辑与法律基础》(The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws)一文,之后,在整理自己已发表论文的基础上于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书。库克在他的著作中明确阐述了被我们称为“本地法理论”(Local Law Theory)的思想。库克不仅批判了“法则区别说”,而且着重批判了“既得权说”,提出了一个更为保守的、比戴赛走得更远的“属地主义理论”。库克主张,应当彻底抛弃包括国际礼让说、既得权说在内的传统理论,强调一国法院在审理涉外民事案件时适用的是本国法而非外国法。即使在某些情况下适用外国法,也不过是将外国法合并到本地法中加以执行而已。[116]库克的“本地法说”比戴赛的“既得权说”更为保守,认为内国法院承认与执行的,不但不是外国的法律,也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利,即一个内国的权利。

库克的“本地法说”贡献在于:一是冲破了传统概念的偏见,彻底批判了普遍的“国际主义思想”和“既得权学说”,检讨了传统冲突规范所存在的僵化性弊端,同时也揭开了美国国际私法革命的序幕;二是在研究方法上,将法律现实主义的思想引入国际私法领域。库克认为某一法律选择之所以正确,并不在于它符合某种固有的原则,而在于它代表了过去的司法态度,因而也就可以预示将来应该怎么做。[117]库克主张,不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获得应适用的冲突法原则,而应该通过考察,总结法院在处理冲突时实际上是怎样做的,来得出应适用的规则,从而在美国开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。库克学说的用意,在于调和外国法的适用与领土主权学说。即一国法院依照其国际私法的指示而适用外国法,并无侵害内国主权的嫌疑,因为其适用的是本地法。库克的理论一方面有文字游戏之嫌,[118]另一方面过分夸大了法律的属地性,把国家主权原则与在一定条件下适用外国法对立起来。因此,许多学者认为库克所鼓吹的是一种无益的滥调,与其说它是建设性的,倒不如说是破坏性的。

2.柯里的“政府利益分析说”

时任美国杜克大学教授的柯里(Brainerd Currie,1912～1965)将自己曾经发表的论文收集整理,于1963年出版了《冲突法文集》(Selected Essays on the Conflict of Laws)一书,书中阐述了著名的“政府利益分析说”(Governmental Interests Analy-sis)。在美国“冲突法革命”期间,柯里是表现得最为活跃、最为激进的学者之一。

柯里认为,每一个国家的实体法都体现着一定的目的或政策,国家在实现自己法律的目的或政策的过程中,自然会得到一种利益。“政府利益分析说”正是要分析这种隐藏在法律背后的政策,再根据这种政策来分析其利益。他极力反对通过冲突规范来选择法律,而主张应以政府利益作为适用法律的唯一标准。他将法律冲突区分成“虚假冲突”(false conflict)与“真实冲突”(true conflict),指出如果法律相互冲突的两个州或多个州中只有一个州具有正当利益,而其他州无正当利益时,这种冲突就称为“虚假冲突”;而当两个或者两个以上的州在某类民事关系中都具有正当利益,而且这些州的法律规定相互冲突时,这种冲突就是法律的真实冲突。[119]进而,柯里主张在确定涉外民事案件的法律适用时,法院应当分析案件与哪一州或哪一国家有正当利益,来确定其应适用的法律。柯里的“政府利益分析说”针对“真实法律冲突”提出了法律适用的三点原则:第一,凡与涉外民事案件无正当利益的法院,应当适用那些有正当利益国家的法律;第二,如果有正当利益的国家中有一个是法院地国,则应适用法院地法;第三,如果有正当利益的均为两个外国国家,可以适用法院地法或法院认为应适用的有关外国的法律。由此可见,该理论实质上扩大了法院地法的适用范围。[120]

柯里认为,冲突规则是“概念式的”“非理性的”“冷酷无情的”“毫无用处的”。他极力主张将整个冲突法及其冲突规则一起全部抛弃。这一学说否定了冲突规范存在的必要性,并且断言“最好抛弃冲突原则”,“没有法律选择规则我们会更好些”。[121]该学说对传统的国际私法持虚无主义观点,使得具有几百年历史的国际私法理论发生全面动摇,表现得过于极端。

该学说在国内外引起了强烈反响。这种比库克更为激进和极端的冲突法理论,遭到学术界的诸多批评。莫里斯认为,柯里的学说在英国可能带来诸多困难:一是冲突法涉及的往往是私人利益而非政府利益,冲突法背景下的政府在适用法律时是否真正享有利益是有疑问的,除非政府本身就是当事人一方;二是柯里的观点受美国宪法中的充分信任、正当程序、特权与豁免等影响,在缺乏类似制度规制的情况下,难以预见其理论的实施情况;三是拒绝承认法院有权衡量本州的利益与有关外州的利益、“温和有节制的解释”两种做法存在矛盾;四是过分倾向于法院地法和过分有利于原告,会使无论诉讼在哪一法院提起都应取得一致判决的目的难以实现;五是要求法院地的利益和外州的利益能被律师和法官轻易识别往往只限于简单案件中;六是在存在先例原则的情况下,无法期待法院抛弃法律选择规则而逐案采取政府利益分析方法。[122]我国台湾地区著名国际私法学者陈隆修教授也指出,对于除美国以外的地区而言,利益分析方法不易被接受,其原因在于外国法学者较美国法学者重视“国际礼让”,他们无法接受具有浓厚法院地沙文主义(forum chauvinism)的利益分析。而且事实上过度依赖“盲目审判地主义”,将会对整个国际私法本身的基础理论根据造成威胁。[123]

但也应看到,柯里在汇集和研究典型涉外民事案件的基础上,更为关注具体个案中所涉及的利益和政策问题,对于国际私法价值的实体化有所助益。正因如此,该学说对美国司法实践的影响相当显著,是晚近以来美国国际私法各种学说中影响最大的学说之一。

为回应国际私法学界的批评,柯里在晚年对其第一阶段的理论进行了修正。[124]主要体现在两个方面:第一,法院在认定或解释本国或本州法院地的政策及适用利益时,应考虑相关的外国或外州的与之冲突的政策或利益,并尽可能地对法院地国的政策或利益进行限制性解释,最大可能地避免“真实冲突”。而在其理论的第一阶段,法官首先只需单方面地考虑本国或本州的政府政策或利益,只有在本州不存在政府政策或适用利益时,才有必要去考虑其他州的法律政策及政府利益。第二,柯里对于法院无权衡量政府利益之间的“真实冲突”的观点有所缓和。他后期的理论重新赋予了法院衡量两种冲突利益的权力,即考虑竞相冲突的政府政策和政府利益,尽量对法院地法的政策和利益进行限制性解释。

3.卡弗斯的“优先选择原则”

美国哈佛大学法学教授卡弗斯(1902～1986)于1933年在《哈佛法学评论》上发表了一篇题为“法律选择问题批判”(A Critique of the Choice-of-Law Problem)的文章,对传统的美国冲突法理论进行抨击。他认为,美国传统的冲突法只注重特定国家的法律是否具有管辖权(即该国法律应否支配或应否适用于特定民商事关系),而不关心冲突规则所指向的实体法的内容以及法律适用之后的具体判决结果,法院无视其所选择的法律内容将无法确保法律适用的公正性。他主张改变只作“法域选择”(jurisdiction selection)的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。卡弗斯为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准:一是对当事人公正;二是符合一定的社会目的。[125]

1965年,卡弗斯出版了《法律选择程序》(The Choice of Law Process)一书,提出了7项解决法律冲突案件“优先选择原则”(the Principles of Preference)。这些原则分别就不同情况下的侵权行为及合同的法律适用问题,给出了解决规则。[126]

卡弗斯在批判美国传统国际私法理论的基础上,提出了一整套新的法律选择思路,“优先选择原则”对以后“最密切联系说”的最终形成产生了重大的影响,但也有明显的不足:一是该理论不能适用于美国州际冲突以外的国际冲突案件,因为适用机械性的法律规定,可使外国当事人受到平等对待。“自由裁量权只有在无私欲者手中,才是安全的工具,无私状态,可在联邦体系约束下的法院中,更快获得确信”。[127]二是该学说会导致法院选择自认为合适的规则,有属地主义倾向。三是期望法院放弃几个世纪以来积累的经验以及传统的冲突法体系是不现实的。里斯教授曾指出,卡弗斯原则的主要困难在于,该等原则很难被正确说明或制定一项明确的公式……因此,我们不禁要怀疑期待法院制定“包含至少大多数部门的法律选择的确定原则”是否真能实现。[128]但是,“优先选择原则”的最大价值在于能够避免“虚假冲突”。[129]

4.艾伦茨威格的“法院地法优先说”

艾伦茨威格于1968年在海牙国际法学院对其“法院地法优先说”(Predomi-nance of Lex Fori)作了较全面的概括。[130]总的来讲,他认为,国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法,而外国法的适用只是例外。法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题。也就是说,可以根据对法院地法的解释结果,来决定应适用什么法律。为了避免当事人由此挑选法院,艾伦茨威格提出了“方便法院”(forum conveniens)和“恰当法院”(proper forum)理论。

艾伦茨威格的理论是法院地法本位的体现,目的在于促成法院地法的适用。因此,该理论与冲突法的性质和目的是相悖的,不能用以解释冲突法发展的原因。而且,法律冲突问题的解决,不能以解决管辖权冲突的方法为基础。对相关案件所要适用的法律的确定,也不能等同于对“恰当法院”的确定。

5.利弗拉尔的“法律选择的五点考虑”

1966年,利弗拉尔(Leflar)在《纽约大学法律评论》上发表了一篇文章,提出了“影响法律选择的五点考虑”(Five-Choice-Influencing Considerations):(1)结果的可预见性;(2)州际和国际秩序的维持;(3)司法任务的简单化;(4)法院地政府利益的优先;(5)适用较好的法律规范(better rule of law)。[131]由于利弗莱尔的第五点考虑是其理论的关键因素,因而人们常常将其理论概括为“较好法律方法”(Better Law Approach)。

利弗拉尔的理论在美国的法律选择实践中有较大影响。该理论不是通过分析各种法律冲突情况去建立一种理论体系,而是试图找出一些常出现并对法律选择起实际作用的因素,以便给法官在法律选择的过程中提供指导。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的优劣,该理论也遭到了许多学者的诟病。

6.里斯的“最密切联系说”

20世纪初,戴赛的“既得权说”流传至美国,在20世纪30年代,哈佛大学的比尔教授(1861—1943)出版了三卷本的《论法律冲突》(A Treatise on the Conflict of Laws),并负责起草美国1934年《重述》。美国法律选择的传统体系体现在美国1934年《重述》中。在该《重述》中,比尔教授始终贯穿并发展了戴赛的既得权理论,其核心是适用外国法的根据在于保护当事人已经根据该外国法律合法取得的权利。基于该理论,该书列举了许多僵硬的规则,同时配以一些例外矫正机制。[132]

1934年《重述》出台后,得到了美国大多数州法院的遵循,直到20世纪中期,美国法院在解决侵权法律冲突时仍奉行侵权行为地法。1934年《重述》有利于实现法律选择的可预见性和法院的中立性。通过适用几个简单、明确的规则,使得诉讼无论在何地提起,结果都是明确的。1934年《重述》的规则容易理解并方便适用,但法官们在实践中使用的一系列例外措施,实质上损害了法律选择的可预见性和法院的中立性。更严重的是,1934年《重述》中的法律选择规则,经常指向和争议没有任何利益关联的州的法律。因此,以概念主义为基础建造的大厦很快就暴露出其脆弱的本质结构来。这种由一套盲目的法域选择规则组成的结构,缺乏任何逻辑的推理和结果的验证,显然有悖于正统的解决跨州争议的方法。[133]由于上述缺陷,“美国冲突法革命”以摧枯拉朽之势猛烈冲击着比尔确立的冲突法规范体系,1934年《重述》成为众矢之的,最终促成了美国1971年《重述》的出台。

1971年《重述》的编纂工作开始于1953年,结束于1971年,是对美国1934年《重述》所遭受的尖锐学术批评的回应和普通法司法传统的回归。美国哥伦比亚大学教授里斯是美国1971年《重述》的报告人。他在当代美国学术界对传统冲突法进行批评的浪潮中,没有根本否定以往的法律选择方法,而是在改善冲突规范机械、呆板缺陷的基础上,赋予其较多的灵活性和合理性。里斯认为,在进行法律选择时,要综合分析哪一个国家或地区与案件的各种因素和当事人有着密切联系,然后以这个国家或地区的法律作为准据法。在运用最密切联系原则时,里斯指出法院应当考虑如下因素:州际或国际体制的需要;[134]法院州(或国)的相关政策;[135]其他利益有关的州(或国)的相关政策;[136]对当事人正当期望的保护;[137]特定领域的法律所依据的政策;[138]判决结果的确定性、预见性和一致性;应适用的法律应当易于查明和适用。[139]最密切联系原则是美国1971年《重述》对冲突法做出的最大贡献。该书在侵权、合同、物权、代理与合伙、商业公司等重要的民商事领域,全面贯彻最密切联系原则,用以软化传统的依靠单一连结点来选择准据法的僵硬方法。但在实践中,美国各法院往往借现代方法之名,行扩张适用法院地法之实,抑制内外国法的平等地位。[140]灵活的方法虽然为美国各州公共利益的实现和公平解决纠纷提供了理论上的可能性,但实践中容易造成法官在选择法律上的擅断,致使实体法上公正目标的实现大打折扣。方法论上的混乱使得法律适用的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。有学者评论道:“以该重述的方法来回应一场正在进行的、结果仍有疑问的革命,将注定是失败的。”[141]

经过10多年的理论沉淀和实践发展,进入20世纪80年代之后,各种激进的冲突法学说缺陷日益显露并逐渐遭到司法实践冷落,越来越多的学者开始重新检讨纯粹讨论法律选择方法的各种“新”学说,逐步认同传统冲突法规则在解决法律冲突中具有一些不可替代的优势。这种理论上的转型,导致美国近20年来出现了向冲突规则回归的倾向。在1999年美国法学院协会冲突法分会年会上,理论界开始探讨编写《冲突法重述(第三次)》的问题。倡议编纂《冲突法重述(第三次)》的美国国际私法学者西蒙尼德斯(Symeonides)教授认为,国际私法存在五个基本主题:(1)多边方法、单边方法和实体方法三者的对立与共存;(2)确定性目标和灵活性目标之间的张力,以及法律选择规则和法律选择方法的对立与共存;(3)“法域选择”规则和“内容定向”规则或方法的对立与共存;(4)冲突正义与实质正义的两难困境;(5)国际一致性目标与保护国家或州利益之间的冲突。[142]应该说,只要还有主权国家的存在,只要不同国家的法律还存在着差异,只要国际民商事交往继续进行,国际私法的立法者就不得不在这些困境中作出选择。

鉴于美国1971年《重述》在理论和实践上的缺陷,美国法学会已于2015年正式启动《冲突法重述(第三次)》的编纂工作,并任命宾夕法尼亚大学法学院的科米特·罗斯福三世(Kermit Roosevelt Ⅲ)教授担任重述的报告人,天普大学(Tem-ple University)法学院的劳拉·利特尔(Laura E.Little)教授和加州大学埃尔文分校(University of California, Irvine)法学院的克里斯托弗·维托克(Christopher A.Whytock)教授担任副报告人。目前,美国法学会已经发布了《冲突法重述(第三次)(草案)》目录和侵权编草案。[143]总体而言,草案中的侵权冲突规则采纳了分割方法,并呈现出由方法向规则回归的趋势。

(二)欧洲学派

20世纪60年代以后,美国“冲突法革命”(conflicts revolution)引起了欧洲大陆国际私法学者的关注,他们也开始对传统的国际私法理论进行审视和改良,并提出了一些颇有影响的理论。总的来说,对于美国现代冲突法革命中的激进学说,大多数欧洲学者持冷静观望的态度,反对彻底抛弃冲突规范与传统国际私法理论。在欧洲大陆学者提出的理论中,有影响的主要有以下几种:

1.拉贝尔的比较法学说

比较国际私法学派的主要代表人是德国学者拉贝尔(Ernst Rabel, 1874～1955)。拉贝尔在晚年完成的四卷本《冲突法:比较研究》(The Conflict of Laws: A Compara-tive Study)是比较国际私法学派目前为止最重要的代表作。其他重要学者还包括马丁·沃尔夫、康·弗鲁恩德、卡格尔以及温格勒等。

比较国际私法学派的理论出发点是,国际私法这个法律部门所要解决的是涉及不同国家法律制度的问题,因而各国不但要适用自己的内国法,也要适用外国的内国法;各国在考虑本国的冲突法制度时,也不能不考虑相关国家的冲突法制度,甚至在许多场合下(如反致、先决问题)还要适用别国的冲突规范;在保护自己的主权利益时,也要尊重别国的主权利益,以促进公正合理的国际民事关系的发展。他们特别强调采用比较的方法进行研究,以期发现各国冲突法制度的异同,并从中抽象出一些能被国际社会普遍接受的新的冲突规则,从而以签订国际条约的方式实现各国冲突法的统一。[144]

比较法学派在国际私法中具有重要地位并发挥着显著作用。在国际私法的统一化运动中,该派取得了令人瞩目的成就,如在海牙国际私法会议制定的一些条约以及欧盟冲突法的统一化进程中,都有其贡献。当然,比较法学派具有理想主义的色彩,法律比较的可行性程度有多高,值得怀疑。由于社会背景、司法制度、价值取向、法律文化的不同,寻求普世性的法律规则或更好的解决方案的理想,不一定能够实现。

2.弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法”理论

“直接适用的法”是当代国际私法领域比较有争议的理论,弗朗西斯卡基斯(Francescakis,1910—1992)是当代法国著名的国际私法学者,他于1958年发表了《国际私法上的反致理论与体系间冲突》一书,提出了“直接适用的法”(Loi d’ application immédiate)理论。弗朗西斯卡基斯认为,国家为了维护整体的社会和经济利益,制定了一系列具有强制力的法律规范,用以调整某些特殊的社会关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事法律关系中,可以撇开传统冲突规范的援引,而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范就是“直接适用的法”。

“直接适用的法”理论的提出,是第二次世界大战后国家干预主义思想在国际民商事领域的反映,也是功能主义思想对欧洲大陆国际私法理论产生影响的结果。在历经半个多世纪的实践后,该理论虽然尚在发展中,但已对各国及相关国际立法实践产生了深远影响,且在调整涉外民事法律关系方面具有重要作用。[145]

一国制定的强制性法律规范直接用于调整某些种类的国际民事法律关系,从表面上看具有片面性,因为立法者的宗旨是维护自己的民族国家利益,但在一定情况下,它调整涉外民事法律关系的效果比冲突规范要好得多。原因是这种直接适用的法律可直接地促成内国立法政策的实现,而冲突规范选择的准据法则未必有利于法院地国甚至该准据法所属国实体法的政策和目的的实现。该学说在调整方法论上采用了单边调整方法,具有较强的属地主义色彩。在国际私法经济格局出现区域化、一体化的当今世界,越来越多的国家主张以富有弹性的、开放性的冲突规范代替僵硬的、封闭性的法律适用规范,在这一历史潮流下,“直接适用的法”无疑容易引起争议。

3.克格尔的利益法学理论

戈尔哈克·克格尔(Gerhard Kegel,1912～2006)曾任德国国际私法委员会主席,被誉为“德国当代国际私法的建筑师”。克格尔的主要贡献在于,创立并发展了国际私法中的“利益法学理论”。他的主要思想反映在其先后于1953年和1998年发表的两篇论文《国际私法中的概念法学和利益法学》和《国际私法与国际民事诉讼法关于实现判决的制度和利益》中。[146]另外,克格尔的其他著述,也反映了他的利益法学思想。[147]其利益法学思想主要可概括为以下几点:

(1)从“法则区别说”开始到“法律关系本座说”,国际私法一直是一种概念法学。如“法则区别说”以三个基本概念即“人法”“物法”和“混合法则”为出发点,通过将各种实体法规范归入这三个基本概念中来解决法律适用问题。之后的所有理论包括“法律关系本座说”,如萨维尼认为“本座”是法律关系根据其本性所服从或归属的某一特定的法域,基尔克认为“本座”是指法律关系的“重心地”,冯·巴尔则认为“本座”是“事物的本性”(natur der sache),等等,都是从概念法学出发,以建立体系化的法律适用方面的条文或制度。

(2)从上述以概念法学为基础的体系中可以发展出利益法学,并由此建立多种多样的连结点。国际私法中的利益法学,起源于人们对国际私法基本原则的探讨,但这些基本原则属于“法律的征兆”(rechtsanzeichen),不属于成熟的法律条文,只能在法律解释和法律发展中得到重视。这些基本原则就是利益,可划分为“政治利益”“当事人的利益”“实体协调的利益”“最小冲突的利益”和“可执行的利益”等。而国际私法应当考虑三种基本“利益”,即“政治利益”“实体协调”和“最小冲突利益”。

(3)仅考虑上述三种“利益”是不够的,还必须考虑国际私法上的“公正”或“公平”。“公正”可分为“实体私法上的公正”和“国际私法上的公正”,前者是指适用事实上被认为是最好的法律,即本国法——任何一个国家都认为本国法律是最公正的;后者是指适用“地域上更好的法律”。这样,在需要适用外国法的情况下,国际私法上的利益就优先于实体私法上的利益。因此,不能通过衡量实体私法上更好的结果来确定准据法。否则,人们就会将实体私法上对公正的判断建立在法院地法的基础之上,或者对国际私法案件依照本国实体私法上的公正标准进行判决。国际私法上的“公正”包含当事人利益、交往利益和制度利益三种情形。当事人利益是指个体的权利能力、姓名、婚姻及继承等受有关法律支配时,该当事人就拥有利益,其利益受属人法的保护;交往利益即方便交往的利益,如对法律行为的形式而言,交往的利益即体现在行为地国家,所谓的“有利生效原则”便是交往利益的需要;制度利益包括判决的外在一致性和判决的内在一致性。前者要求实现所有国家间判决的一致,避免因各国国际私法的差异而产生判决不一致的弊端。该利益要求各国采用国际社会通行的连结点,选择可以执行的法律。后者要求实现同一案件在同一国家内部判决的一致,避免将不同的实体私法适用于同一法律关系时法律规范的重叠、空缺或抵触。

(4)国际私法上的利益存在两个例外,即“实体私法上的公正”例外和“本国权利利益”的例外。前者指国家实现其本国“实体私法上的公正”之利益超过实现“国际私法上的公正”利益时,就会根据公共政策条款排除国际私法规范的适用;后者指国家为了实现其本国的利益即“政治利益”和“经济利益”而适用所谓的“公共政策冲突规范”(kollisionsnormen des ordre public,亦称公法冲突法)。

克格尔的理论对我们从一个新的角度认识国际私法,并用以解决国际私法的相关具体问题具有一定积极意义。但仅仅依据利益分析方法是不能直接解决所有法律适用问题的。因此,20世纪70年代以后,克格尔的理论在得到部分学者赞同的同时,也受到其他学者的激烈批判,该理论在德国国际私法的立法改革和司法实践中的作用较为有限。[148]

以上只是对英美和欧洲若干主要国际私法理论和学说的简要介绍。关于适用外国法的理由和方法还有许多的主张,例如法国巴迪福的“协调论”、德国弗兰根斯坦(Frankenstein)的“国际私法综合论”、德国齐特尔曼(Zitelmann)的“普遍主义国际私法观”等。

上述关于国际私法的学说,尽管形形色色,但都不外乎解决“为何要适用外国法”以及“如何适用外国法”这两个中心问题,分别涉及适用外国法的理由和方法。前者关注的是适用外国法的必要性和正当性,后者关注适用外国法的方法。这些学说不仅有巨大的理论意义,而且有重要的实践价值,它们进一步丰富了现代国际私法的理论,全方位推动着现代国际私法实践的发展。