第二节 法人

法人是与自然人相对应的民事主体。[229]法人(legal person)是指依法定程序成立,有一定的组织机构和独立的财产,能以自己的名义享受民事权利和承担民事义务,并能独立地承担民事责任的组织。[230]法人作为涉外民事法律关系的主体参与国际民商事活动,已是一种非常普遍的现象,并在国际经济交往和合作中日益发挥着重要的作用。但由于各国对于何为法人、法人的成立以及法人的权利能力等有不同的规定,因而在依据何国法律赋予某种组织体以法人资格、规定它们的权利能力的范围等方面就会发生法律冲突。对于这些问题,国际上常用法人属人法来解决。而法人的国籍和住所则是确定法人属人法的前提。因此,法人作为国际私法的主体,首先确定其国籍和住所是非常重要的。

一、法人的国籍

法人的国籍是区分内国法人和外国法人的标准,以及判断外国法人属于何国的依据。但对于如何确定一个法人的国籍,国际上并无统一标准。概括说来,学者们和各国的实践采取了以下几种不同的主张和做法。

(一)成员国籍主义

也称资本控制主义。这种主张认为,法人的国籍应与法人组成成员(即法人设立人)的国籍一致,法人一般总是为法人设立人的国籍国服务的。因此,法人的国籍应该依据法人资本控制者的国籍来确定。但这种主张实行起来有一定的困难:一是法人的国籍应依法人组成成员的人数,还是应依法人组成成员的出资额来确定,这是首先要回答的问题;二是法人的资本究竟为何国人控制也难以确定;三是控制法人资本的股东处于经常变动之中,法人的国籍也会随之变化而难以确定。

(二)设立地主义

也称登记地主义。这种主张认为,法人的国籍应依其设立地而定,法人在哪一个国家登记注册即为哪一国的法人。这是英美法学及判例的主张,其理由在于,法人的法律人格是在其设立地国通过登记注册程序而取得的,因而,法人应具有登记地(或批准地)国的国籍。采用这种方法确定法人的国籍,其优点在于:法人的登记地或成立地确定无疑,易于辨别;不经登记地国同意,该法人不能变更自己的国籍;且遇有法人严重违法行为的发生,登记地国也易于通过撤销登记而解散该法人。这种主张的缺陷是,当事人有可能到设立法人条件较宽的国家去成立法人,以达到规避法律的目的。如1998年《委内瑞拉国际私法》第20条规定:“私法性法人的成立、行为能力、运作及解散,依其设立地的法律。”

(三)住所地主义

这种主张认为,法人的住所是法人的经营管理或经济活动的中心,法人的国籍应依其住所确定。但对于法人的住所应如何确定,学者的学说和各国的实践尚不一致;如果判断法人住所的标准过于宽松,使法人可以随意地选定住所,就可能出现由法人自己决定其国籍的现象。

(四)准据法主义

这种主张认为,由于法人都是依一定国家的法律规定,并基于该国明示或默示的认可而成立,因而,法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。这种学说为一般英美学者及少数大陆学派学者所主张。但这种做法易于被当事人利用。如当事人可能选择对法人的成立限制较少的国家去设立法人,从而达到规避法律的目的;或者外国投资者依内国法律而成立为内国法人,从而取得对其有利的权利和待遇,这对内国往往是不利的。如蒙得维的亚《关于国际民法的公约》第4条第1款规定:“私法人的存在及其能力按承认其为私法人的国家的法律规定。”[231]

(五)实际控制主义

这种主张认为,法人实际上为哪个国家控制,便具有哪个国家的国籍,不论该法人由何国人设立或其资本由何国人拥有,英、美、瑞士、法国、瑞典等国在第二次世界大战期间均使用过此种理论确定敌国法人。[232]然而,对控制权的认定并非易事,在大型公司股权分散的情况下更为困难。因此,控制主义在实践中仅在战时特殊情形下被适用。[233]如在1916年至1925年间,瑞典就曾通过有关立法,禁止在瑞典组成而实际上为外国所操纵的公司取得瑞典的土地与矿藏。

(六)复合标准说

第二次世界大战以后,随着法人在国际经济交往中的作用日益加强,也出现了一种把法人的住所和法人的登记地结合起来确定法人国籍的主张。例如,日本一般采取准据法主义,但要取得日本内国法人的资格,除依日本法成立外,尚须在日本设有住所。

上述各种主张之中,登记地主义和住所地主义得到了比较广泛的应用。其他几项主张的影响虽小,却也并非毫无意义。实际上,各国在采用某种原则性做法之外,往往还会根据具体情况下的特殊需要,保留使用其他做法的可能性。

(七)我国的规定

中华人民共和国成立初期,为了肃清帝国主义的在华特权,曾经采用实际控制主义,即依据法人的资本实际控制在何国人手中来确定法人的国籍。目前,我国在判断法人国籍的问题上,主要采用登记地标准。2013年修订的《公司法》第191条规定:“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”《民法通则》第41条第2款,对中国境内与外国法人相关的公司或法人国籍的确定,也采用登记地标准。[234]

二、法人的住所

在判断法人的国籍时,许多国家采用住所地主义。因此,确定法人的住所也具有重要意义。但对于何处为法人的住所,国际上又有几种不同的主张。

(—)管理中心地说

管理中心地说又称主事务所所在地说。这种主张认为,法人的管理中心是法人的首脑机构,它决定该法人活动的方针政策并监督其施行,因此,应以法人的主事务所所在地为法人的住所地。这种主张为许多国家的立法所采纳。如《日本民法典》第50条规定:“法人以其主事务所所在地为住所。”但是,由于主事务所或管理中心地由法人自行决定,因而,法人往往很容易通过改变管理中心所在地而达到自我决定住所地的效果。

(二)营业中心地说

这种主张认为,法人运用自己的资本进行营业活动的地方便是该法人实现其经营目的的地方。因而,应以法人实际从事营业活动所在地为法人的住所。其优点是,法人的营业中心地不宜随意改变,具有较高的稳定性。如泰国1938年《关于法律冲突的法律》第7条规定:“法人国籍冲突时,以总店或主要营业所所在地国为法人国籍国。”但是,有些法人的营业活动分布广泛,难以确定某个单一的营业中心地;或者有些法人营业活动并不稳定,其营业中心常常发生转移。因此,采用这种做法确定法人的住所也有一定的困难。

(三)依法人章程之规定说

这种主张认为,由于法人在登记时一般应在其章程中指明其住所,因此,法人的住所就应依照其章程的记载而确定;法人的章程未作说明时,一般则以其主事务所所在地为法人的住所。显然,采用这种方法确定法人的住所比较方便、明确,但实际上法人的管理中心地或营业中心地往往与章程中的记载并不一致。例如,在1966年法国最高法院受理的一宗有关某一银行国籍问题的案件中,该银行的章程规定其住所在土耳其,而其实际住所的营业中心却在英国。[235]

(四)我国的规定

目前,关于法人住所的确定,我国采取的是管理中心地标准。《民事诉讼法司法解释》第3条规定:“公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所。”我国2013年修正的《公司法》第10条也作出了相同的规定。

三、外国法人的认可

(一)外国法人的认可的概念

法人的法律人格是由特定国家依据其法律赋予的,在其他国家并不能当然得到承认。所以,外国法人的法律人格须经过内国认可以后,方可作为民事关系的主体在内国开展活动。这一点是世界各国所公认的。所谓外国法人的认可,是指内国对外国法人的民事主体资格及其在内国从事民事活动的认可。它包含两方面的内容:一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题;二是依外国法已有效成立的外国法人,是否也被内国承认为法人从而可在内国开展活动的问题。前者涉及外国法人是否存在的事实,当然应依该外国法人的属人法来决定;后者则涉及内国的法律和利益问题,即内国在法律上是否也承认其法人资格并允许其活动的问题,这显然要依据内国的有关规定来处理,如外国法人能否在内国活动、其活动范围和权利的限制以及对外国法人的监督等。因此,一个外国法人要在内国进行民事活动,必须同时符合其属人法和内国对外国法人的有关规定。

(二)外国法人的认可方式

外国法人的认可主要有两种方式:

1.通过国际立法进行认可

这种认可方式又称相互认可,是指有关国家通过缔结国际条约,规定相互认可对方国家的法人。如1968年布鲁塞尔《关于相互承认公司和法人团体的公约》[236]、1956年海牙《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》[237]等,即为例证。

2.通过国内立法进行认可

即内国在其法律中规定认可外国法人的程序和条件,据此对具体的外国法人进行认可。这种认可方式具体又有三种程序:

(1)特别认可程序。即内国对于外国法人通过特别的登记或批准程序加以认可。这种程序有利于控制外国法人在内国的活动,但逐个认可,程序烦琐,也不便于国际经济贸易活动的进行。

(2)概括认可程序。即内国对属于某一特定外国的法人概括地加以认可。如法国1957年5月30日曾制定一项法律,承认凡经比利时政府许可而成立的法人,均可在法国行使权利;对其他各国法人,只要是在有互惠关系的国家所成立的法人,也应予以承认。[238]

(3)一般认可程序。即内国对于外国特定种类的法人,不问其属于何国,一般都加以认可。通常,该外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记或注册手续,即可取得在内国活动的权利。这种程序常适用于对一般商业性法人的认可。如《日本民法典》第36条第1款规定:“外国法人,除国、国的行政区及商事公司外,不认许其成立。”

对于外国法人的认可,许多国家并不是采取单一的认可方式,而是一方面根据其参加的有关国际公约对缔约国的法人进行认可,另一方面又在国内法中规定外国法人的认可方式和条件。另外,国家总是会根据自己的对外贸易政策来选择特定的认可程序。一般说来,为了促进对外贸易,外国法人的认可程序呈现出宽松化的趋势。

(三)我国的规定

我国关于外国法人的认可问题,现行立法并无系统及专门的规定,主要体现在1980年国务院颁发的《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、1983年国家工商行政管理局发布的《外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、2001年国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(已失效)、中国人民银行2002年《外资金融机构驻华代表机构管理办法》以及2018年修订的《公司法》等法律法规中。概括而言,主要包括:第一,对临时来我国进行货物买卖的外国法人,无须政府审批程序,可理解为采取了一般认可程序;第二,对外国法人的分支机构采取的是特别认可程序;[239]第三,外国法人在我国境内设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等,均属中国法人,故不存在认可问题。[240]