第三节 外国人在我国的民事法律地位
一、外国人在1949年以前的民事法律地位
从外国人民商事法律地位的历史沿革看,在中华人民共和国成立前可分为三个时期。在这三个不同时期内,外国人所享有的民商事法律地位是不同的。
(一)合理待遇时期
这一时期从西汉一直延续到明末,即自张骞出使西域直至郑和七下西洋(公元前206～公元1518年)。总体上看,历代封建帝王还是提倡同外国进行经济文化交流,允许外国人较自由地来华经商、朝圣、周游的。如西汉时期,著名的“丝绸之路”开拓、在长安专门设立接待外商的“蛮夷邸”、开辟张掖、武威、酒泉、敦煌为西域通商的都市等;唐朝鼎盛期间,在长安建立“鸿萨馆”,作为处理外事和对外经济的专门机构,在地方还设有“市舶使”,负责管理中外远洋运输船舶。基于对外交往的发展和解决涉外纠纷的需要,《唐律》规定,凡同一国籍的“化外民”相互侵犯,各依本国法;不同国籍的“化外民”相互侵犯,则依唐律;宋朝时期,对外通商已达50多个国家和地区,继续沿用《唐律》的规定;意大利人马可·波罗(1254～1324年)先后在元朝供职17年之久;[263]著名的郑和“七下西洋”,导致来我国经商、侨居的外国人更多了,他们的民事权利均可获得不同程度的保护。当然,也有在特定时期对外国人民事权利采取限制或禁止措施的。如唐玄宗曾经敕令不准外国人和我国人通婚,限制外国人从事特定行业的经商、雇工,等等。但比起同一时期极端保守的封建国家,赋予外国人民事权利的做法则要开放得多。
(二)闭关锁国时期
这一时期从明末到清朝道光年间,即自明末倭寇及葡萄牙、荷兰的入侵到中英鸦片战争的爆发(1518—1840年)。由于外国人不断入侵我国东南沿海从而迫使明、清王朝不得不实施闭关锁国政策,对外国人采取极端排外措施,不区分是侵略分子还是善良商民,一律限制或禁止他们正常的民事活动。如清政府当时颁布的“防夷五事”“防患夷人章程”,规定外商只能居住在指定的“商馆”,并与指定的商行如广州的“十主行”进行交易等。所有在我国境内的外国人几乎处于无权地位。这样,帝国主义者便以“护侨”“保护商业利益”为借口,发动了罪恶的“鸦片战争”。
(三)特权待遇时期
这一时期从中英鸦片战争直到中华人民共和国成立(1840～1949年)。西方列强的炮舰,强行打开了清王朝的国门,并迫使清政府签订了一系列丧权辱国的不平等条约,规定所有在华外国人享有一系列非互惠的、片面的国民待遇、最惠国待遇和优惠待遇,享有诸如领事裁判权、征商权、征税权、房地产永租权、内河航行权以及兴办矿山、铁路、金融、海关、邮政、教育等广泛的实体权利。包括英、美、法、德、俄、意、奥、日等在内的20多个帝国主义国家在我国拥有如此广泛的特权地位,是近代我国对外关系史上的显著特点,在整个国际关系史上亦属罕见。[264]
二、外国人在1949年以后的民事法律地位
中华人民共和国成立后,外国人在我国的民事法律地位状况开始进入真正的平等待遇时期。1949年颁布的具有宪法效力的《中国人民政治协商会议共同纲领》,在宣布取消帝国主义国家在华特权的基础上,明确规定我国可在平等和互利原则下与各国政府和人民恢复和发展通商贸易关系,给予外国人居留权并保护其正当、合法权益。之后我国于1954年和1982年颁布的《宪法》及1986年《民法通则》等一系列法律、法规和条例中,规定了外国人在中国应有的民事法律地位。现行《宪法》也明确规定,外国自然人和法人及其他经济组织可以依法在我国境内投资和进行各种形式经济合作,我国法律保护外国人在我国境内的合法权利和利益。[265]这些规定是外国人在我国获得相应民商事法律地位的基础。同时,我国与外国缔结或参加一系列多边或双边国际条约中,分别规定了涉及民商事地位的国民待遇、最惠国待遇、非歧视待遇等制度,作为授予彼此公民、法人的民商事法律地位的依据。
当然,由于国际历史原因以及国内“左”倾思潮的影响,在相当长的时间内,关于外国人的民事法律地位状况又曾一度回到闭关自守的状态。直到1978年十一届三中全会的召开,确定了对外开放的基本国策后,外国人在我国的民事法律地位才进入了一个新的发展时期。
根据有关国内立法和国际条约的规定,外国人在我国享有广泛的民事权利,概括起来主要包括以下几大方面:
一是人身受保护权。根据《民法通则》第8条规定,有关公民的规定适用于在我国境内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。因此,对于在我国境内的外国人,其人格尊严、姓名、名誉等不容侵犯,其宗教信仰自由、通信自由等应受我国法律的保护。《民法总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第110条第1款规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”
二是亲权。根据我国有关涉外婚姻家庭关系的法律原则和规定,外国公民同我国公民或外国公民之间在我国境内依《婚姻法》规定申请结婚或解除婚姻关系,涉外的夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系,以及依我国《收养法》成立的涉外收养关系,均受我国法律的合法保护。《民法总则》第112条规定:“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”
三是继承权。根据《继承法》《民法通则》和其他有关规定,对于外国人在华的财产继承问题,无论是法定继承、遗嘱继承或无人继承财产的处理,一般均与处理我国人的财产继承问题相同。《民法总则》第124条规定:“自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产,可以依法继承。”
四是投资权与经营权。根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《对外合作开采海洋石油资源条例》《对外合作开采陆上石油资源条例》等法律法规的规定,在遵守相关产业政策的前提下,外国人可在我国从事投资活动。从外商投资产业指导目录看,外商投资产业的项目在我国分为鼓励、限制和禁止三类。外商所享有的优惠待遇,因投资产业项目的不同而不同。此外,我国已开始在部分省市实施市场准入负面清单和外商投资负面清单制度,[266]对境内外投资主体准入市场及外商在华的经营行为,实施特别管理举措。根据我国《公司法》及其他有关法律的规定,外国公司可在我国设立分支机构并经营相关业务如金融业与保险业、民用航空业以及专业服务业、零售业和外贸业等。
五是土地使用权。外国人可以取得土地的长期使用权,根据我国加入WTO对服务贸易所作的具体承诺,中华人民共和国的土地归国家所有,外国成员方的自然人和法人在我国境内取得的土地使用权的最长期限分别为:居住目的为70年,工业目的为50年,教育、科学、文化、公共卫生、体育目的为50年,商业旅游、娱乐目的为40年,综合利用或其他目的为50年。2006年7月11日中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局、国家发展和改革委员会、建设部、商务部发布了《关于规范房地产市场外资准入和管理意见》,就房地产市场外资准入和管理作了规定。
六是知识产权。我国有关知识产权方面的法律主要有:2013年修订的《商标法》、2014年修订的《商标法实施条例》、2008年修订的《专利法》和2010年修订的《专利法实施细则》、2010年修订的《著作权法》和2013年修订的《著作权法实施细则》、2013年修订的《计算机软件保护条例》、2001年《集成电路布图设计保护条例》、2002年《奥林匹克标志保护条例》等。同时,我国还先后加入了《建立世界知识产权组织公约》《保护工业产权巴黎公约》《商标注册马德里协定》《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》《专利合作条约》《与贸易有关的知识产权协议》等公约。这些法律和条约规定,外国人、外国企业,依法在我国取得的专利权、商标权、著作权受我国法律的保护,凡条约成员国国民,在知识产权方面,享有各成员国赋予的各种权利之国民待遇。《民法总则》第123条第1款规定:“民事主体依法享有知识产权。”
七是劳动权。根据我国有关劳动工资、社会保障法规的规定,除极少数行业(如国防、机要人员、飞行员、引水员等)不允许外国人从事外,外国人可在我国境内从事各种社会劳动,可同我国人一样有获得工资报酬和劳动保障的权利,甚至还可享有法律规定的特别优惠待遇。[267]
八是诉讼及仲裁权。在国际私法领域中,主要是民商事程序权利。根据2017年《民事诉讼法》、2017年《仲裁法》及2014年的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》,外国人、无国籍人在我国人民法院起诉、应诉,同我国公民一样享有同等的权利和承担同等的诉讼义务;外国公民、法人及其他组织可以同我国公民、法人等一样,将有关的民商事争议,提交我国仲裁机构进行仲裁。
§思考题:
1.确定外国人民事法律地位的制度有哪些?这些制度的具体内容是什么?
2.国民待遇和最惠国待遇有何差异,它们的作用和地位如何?
3.外国人在我国享有什么样的民事法律地位?
§“法律职业资格考试”要点提示:
关于外国人的民商事法律地位的制度;外国人在我国的民商事法律地位。
[1].在我国,目前主要依据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《法律适用法司法解释一》)第1条之规定来判定涉外性:
“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:
(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;
(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;
(三)标的物在中华人民共和国领域外;
(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;
(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
[2].See Peter North & J.J.Fawceet, Cheshire & North's Private International Law, Butterworth, 13th ed., 1999, p.9.
[3].如南斯拉夫联邦社会主义共和国就是采取两套不同的法律制度,即1979年的《解决关于民事地位、家庭关系及继承的法律冲突与管辖权冲突的条例》和1982年的《关于解决在某些问题上与其他国家法律规则的法律冲突法》,来分别调整区际民事法律关系和国际民事法律关系。值得注意的是,自20世纪90年代开始,存在多法域地区的加拿大和澳大利亚,司法实践中已出现将区际民事法律关系与国际民事法律关系的调整予以分别对待的趋势。See J.-G.Castel, Canadian Conflict of Law, Butterworth Toronto, 3rd ed., 1994, p.2;P.E.Nygh, Conflict of Laws in Australia, Butterworths Australia, 7th ed., 2002, p.8.
[4].涉外民事法律关系可能会导致法律冲突产生,也可能不会导致法律冲突产生。如某一涉外民事法律关系属于某一实体法条约的适用范围时,就不会产生法律冲突。因而,在国际私法的对象问题上,就形成了两种观点:一种认为国际私法的对象仅限于会产生法律冲突的那部分涉外民事法律关系(参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第228页);另一种认为国际私法的对象是所有涉外民事法律关系(参见姚壮、任继圣:《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981年版,第1～7页)。
[5].有学者主张,国际私法就是以国际社会中存在不同内容的法律为前提,当发生涉外争议时,选择并指定应适用何国法律以解决争议的法律。也就是说,国际私法本身不像各国民法、商法一样直接调整私人间的法律关系或行为,而是在涉外的法律关系中,指定应适用何国民法或商法的法律,可以说是间接地调整涉外法律关系。因此,国际私法又被称为适用规范或间接法。参见[日]北胁敏一:《国际私法》,姚梅镇译,法律出版社1989年版,第3页、第6页。
[6].主张国际私法的对象是所有的涉外民事法律关系的学者认为,既然国际私法的对象是所有的涉外民事法律关系,那么所有调整涉外民事法律关系的方法(当然包括直接调整方法)都是国际私法的方法。有学者甚至认为,由于实体法规范能避免或消除法律冲突,因而该类规范被适用时所体现出的直接调整方法相对于间接调整方法而言,是更高一级的调整方法。见[匈牙利]萨瑟:《欧洲人民民主国家的国际私法》,1964年英文版,第25～29页。
[7].参见刘仁山:《再论国际私法的对象与方法——基于技术革命的影响所形成的认识》,载《中国国际私法与比较法年刊》(2001第4卷),法律出版社2001年版,第98～106页。
[8].[英]J.H.C.莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》,李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,第3～4页。值得注意的是,由中国国际私法学会组织起草的《中国国际私法(示范法)》由这样几部分构成:(一)总则;(二)管辖权;(三)法律适用;(四)司法协助;(五)附则。可见,英美学者的这种观点,对我国国际私法理论界是有一定影响的。
[9].[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第7～8页。我国学者也有持与之近似甚至相同观点的。参见张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社2007年版,第8～13页。
[10].参见[法]魏斯(Weiss):《国际私法手册》“绪言”,1925年法文版,第34页;[日]折茂丰:《国际私法讲话》,有斐阁1978年版,第10页。转引自韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年版,第5～6页。我国著名国际私法学家李浩培对国际私法所下的定义也与之相同。参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第228页。
[11].参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第6页。我国学者还有比这更进一步的观点,即认为国际私法除了包括外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁规范外,还包括国内法中专门用于调整涉外民事法律关系的规范(简称专用实体法规范)。参见姚壮、任继圣:《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981年版,第3～8页。
[12].李浩培教授认为,国际私法是指“在世界各国民法和商法相互歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应适用哪国法律的法律”。参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第228页。
[13].卢峻教授认为,国际私法应包括国籍问题、外国人的地位问题以及法律冲突问题(商法、民事诉讼法、国际破产法)。参见卢峻:《国际私法之理论与实际》,中国政法大学出版社1998年版,第16～19页。
[14].张仲伯教授认为,国际私法的范围仅限三类,即国内立法和国际条约中的冲突规范、国籍和规定外国人的民事地位规范、国际民事管辖权规范,包括对外国法院判决和仲裁机构裁决的承认与执行在内的司法协助规范。参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2012年版,第11页。
[15].董立坤教授认为,国际私法的范围应该是:(1)冲突规范是国际私法中起着主要的、决定作用的规范,是国际私法之所以区别于其他法律学科的根本所在。因此,国际私法应该主要研究涉外的各种民事法律关系的法律适用问题。(2)为了保证冲突规范的实现,有关外国人的民事法律地位、国籍与住所、国际民事诉讼程序等问题也应该予以研究。但与冲突规范相比,这些都处于从属的地位,从根本上说,它们是为冲突规范的适用服务的。(3)有关涉外经济法律关系中的法律适用问题仍属于国际私法的范围。国际私法不应包括国际统一实体规范,更不应把所谓的调整具有涉外因素的国内实体法规范纳入国际私法的范围。参见董立坤:《国际私法论》,法律出版社2000年版,第18页。
[16].参见梅仲协:《国际私法新论》,三民书局1974年版,第8页。
[17].参见马汉宝:《国际私法总论》,汉林出版社1983年版,第1页。
[18].参见刘铁铮:《国际私法论丛》,三民书局1984年版,第1页。
[19].曾陈明汝教授认为,国际私法本身并不在于直接解决系争问题,而仅在于就国际社会中之私人间的关系, 指定应适用之法律。换言之,国际私法乃系就各种具有涉外因素之私法关系,指定应由何国法院管辖及应适用何国法律之法则。参见曾陈明汝:《国际私法原理》,三民书局1991年版,第4页。
[20].韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第7页。另外,1996年6月初,应时任上海财经大学教授余先予之邀,韩德培先生赴上海参加余先予教授主持的课题成果鉴定会。其间,韩德培先生应复旦大学法学院张乃根教授和时任上海外贸学院法学院教授周汉民及朱照敏教授的邀请,先后在复旦大学和上海外贸学院做了两场学术报告。在两场报告中,韩先生先后从不同角度系统阐述了关于国际私法范围的“一机两翼论”。本书主编刘仁山当时正在韩先生门下读国际私法专业博士研究生,有幸陪同韩先生,聆听并见证了韩先生的精彩报告及其“一机两翼论”。
[21].对于大国际私法,李浩培教授认为,大国际私法实际上“大”而不大,因为其名义上虽然很大,但实际上,它只是把应该独立成为法律部门的、需要仔细研究的那些东西,稍微在大国际私法中加入了一些,而不是原原本本地详细论述。而且,大国际私法“大”而不精,因为它不能由浅入深,由表及里,而且把国内实体商法中的一些东西也塞了进去,从而使国际私法这门学科成为大杂烩,失去其应有的同一性和科学性。参见李浩培:《李浩培文选》,法律出版社2000年版,第33页。
[22].参见余先予主编:《简明国际私法学》,中央广播电视大学出版社1986年版,第13页。
[23].李双元教授在其《国际私法》教材中曾明确反对把国内法中调整涉外民事关系的实体法归入国际私法的主张,但在1996年前后,李双元教授提出在全球化到来的21世纪,应把国际私法的功能转变为构筑国际民商事新秩序的观点后,修正了之前的观点,主张应将其纳入国际私法的范围。参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2016年版,第39页。
[24].如我国《宪法》第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”
[25].如《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》规定:“为了促进两国经济贸易关系,缔约双方同意:一、向对方的商号、公司和贸易组织提供的待遇不低于给予任何第三国或地区的待遇……”
[26].参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第8页。
[27].在《法国民法典》的2000多个条文中,第14、15、47、48、170、310、311、999、1000、2128等条,分别就涉外合同、涉外结婚、涉外离婚、涉外父母子女关系、涉外继承、涉外物权等方面的法律适用问题作出了规定。
[28].荷兰的国际私法规范散见于民法典或其他法律之中,作为荷兰国际私法渊源的国内法律首先是1829年5月15日颁布的《荷兰王国立法总则》,其关于冲突法的规定共有7条,它们分别是第6、7、8、9、10、13和14条;其次是1992年1月1日生效的《荷兰民法典》(该法典是在1838年颁布的《荷兰民法典》和《荷兰商法典》的基础上修订而成的,其由9编组成,但按照所有的私法都应在《民法典》之中的主导思想,将来会增加关于国际私法的第10编);再次是1838年施行的《荷兰民事诉讼法典》也有一些关于国际民事诉讼规范的规定;最后是荷兰陆续颁布的一些国际私法单行法规,如1981年3月25日颁布的《国际离婚法》、1989年《涉外结婚法》、1991年《涉外夫妻财产法》、1992年《荷兰国际私法一般制定法草案》以及2001年《侵权冲突法》等。参见袁泉:《荷兰国际私法研究》,法律出版社2000年版,第8～9页;[荷]亚科布·海玛:《1992年荷兰新民法典概况》,刁君姝、田志钢译,载《比较法研究》2006年第1期。
[29].我国1982年《宪法》第18条、第32条就有外国人民事法律地位的内容; 1986年《继承法》第36条,2017年修正的《民用航空法》第184条、第188条、第190条,1999年《合同法》第126条,等等,就是对有关的涉外民事法律关系法律适用的规定。
[30].1961年苏联《民事立法纲要》最核心的一些条款被吸收到1991年颁布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第七编之中,共15个条文。该纲要计划于1992年1月1日起生效,但随着苏联于1991年年底的解体而胎死腹中。为了确保法律关系的稳定,俄罗斯最高苏维埃于1992年通过决议,《民事立法纲要》中的规定只要不违反新主权国家俄罗斯的立法,可以从1992年8月3日起予以适用。但1991年《民事立法纲要》的适用毕竟只是权宜之计。2001年11月26日经俄罗斯总统普京发布《关于使俄罗斯联邦民法典第三部分生效》的第147号联邦法律正式颁布,并于2002年3月1日起生效。俄罗斯新的国际私法立法被纳入《民法典》当中,位于《民法典》的第三卷,是整个《民法典》的第六编,标题为“国际私法”。参见杜涛:《国际私法的现代化进程——中外国际私法改革比较研究》,上海人民出版社2007年版,第142～144页。
[31].在1995年前,意大利国际私法的规定散见于《民法典》 《民事诉讼法典》以及《航运法典》等单独立法中,这种分散的立法方式导致意大利的国际私法规则很不系统。1995年5月31日意大利正式公布《国际私法改革法》,1995年9月1日起,该法规有关国际管辖和法律适用的部分(第1～63条)生效,而关于外国判决承认与执行的第64～71条于1996年12月31日起生效。该《改革法》分五部分:总则、意大利法院的管辖权、法律适用、外国判决和法律文书的效力、过渡条款与最后条款,共74条。参见梁慧星主编:《民商法论丛(第15卷)》,法律出版社2000年版,第489～491页。
[32].1986年《民法通则》第八章是关于主要涉外民事关系法律适用的规定,1992年《海商法》第十四章是关于涉外海商事关系法律适用的规定,1995年《票据法》第五章是关于涉外票据关系法律适用的规定,2017年《民事诉讼法》第四编是关于涉外民事诉讼程序的特别规定,以及2013年修订的《公司法》第十一章是关于外国公司的分支机构的规定。
[33].该法规主要是关于冲突规范的规定。联邦德国于1986年公布的《联邦德国关于改革国际私法的立法》(以下称德国《民法典施行法》)对该单行法进行了重大修改并于同年9月生效。
[34].奥地利《关于国际私法的联邦法》于1978年6月15日通过,自1979年1月1日起施行。此后,为适应欧盟统一国际私法发展的需要,奥地利先后于1998年、1999年、2000年、2003年、2004年、2009年、2011年、2013年和2015年对《关于国际私法的联邦法》进行了多次修改,废除了第22条、第28～30条及第36～47条,并增订了第27a～27d条、第33a条、第35a条。
[35].瑞士《关于国际私法的联邦法》于1987年12月18日通过,1988年1月12日公布,自1989年1月1日起施行。自20世纪90年代以来,瑞士《关于国际私法的联邦法》先后经历了21次修订,现行文本为2017年4月1日文本。
[36].日本于1898年颁布的《法例》共31条,分别就各种涉外民事法律关系的法律适用作出了规定。2006年6月21日,日本对《法例》进行全面修订后颁布了《法律适用通则法》(千成十八年法津第78号)。该法于2007年1月1日起施行。参见李旺:《关于日本新国际私法的立法——日本〈法律适用通则法〉介评》,载《环球法律评论》2007年第5期。
[37].我国2010年10月28日通过的《涉外关系法律适用法》也采取了这种立法模式,该法已自2011年4月1日起生效。《涉外关系法律适用法》分为八章,共计52条,分别就法律适用的一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权以及不同冲突规则间的关系问题作出了明确规定。
[38].详文参见刘仁山:《中国国际私法立法应独立于民法典的编纂》,载《法制日报》2015年5月6日,第10版。
[39].确认判例法的国家有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院管辖的案情基本相同或相近的案件。参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第55页。
[40].参见刘仁山:《加拿大国际私法研究》,法律出版社2001年版,第7页。
[41].参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2012年版,第20页。
[42].参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2012年版,第20页。
[43].参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,中国对外翻译出版公司1989年版,第22页。
[44].参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第24～25页。
[45].参见章尚锦、徐青森主编:《国际私法》,中国人民大学出版社2007年版,第19页。
[46].参见李浩培:《条约法概论》,法律出版社2003年版,第3页。
[47].这些统一实体法条约中,有的也规定有冲突法条款,如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条1款b项。
[48].参见曹建明主编:《国际经济法学》,中国政法大学出版社1999年版,第15页。
[49].当然,国际惯例的适用还会受到一定的限制,如我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
[50].2010年9月27日,国际商会正式推出《2010国际贸易术语解释通则》 (简称INCOTERMS 2010),与INCOTERMS 2000并用。
[51].参见姚新超:《国际贸易惯例与规则实务》,对外经济贸易大学出版社2016年版,第352页。
[52].参见陈忠、邵李津主编:《外贸单证实务》,南京大学出版社2015年版,第13页。
[53].参见张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社1999年版,第22页;赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2007年版,第15页。
[54].参见邹龙妹:《俄罗斯国际私法研究》,知识产权出版社2008年版,第19页。
[55].参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第10页。
[56].参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第10～11页。
[57].参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第11页。
[58].参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第11页。
[59].参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社1988年版,第22页。
[60].参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第228页。
[61].如程树德教授认为,国际私法者何?即规定适用涉外的法律关系之法律也。参见程树德:《比较国际私法》,上海华通书局1931年版,第7页。周敦礼教授认为,国际私法,在国内外私法之适用范围方面,系经一国立法者之制定并认定之法规也。参见周敦礼:《国际私法新论》,上海中华书局1931年版,第2页。陈顾远教授认为,国际私法不过为法官处理涉外的法律关系之准则而已。国际私法中并无权利义务之直接的规定,仅就涉外的法律关系发生时,规定其应否适用内国法,亦适用外国法,按照法律关系之情形设“适用之准则,必进一步始能采用实质法以处断”。参见陈顾远:《国际私法总论(上)》,上海法学编译社1933年版,第2页。卢峻教授认为,国际私法者,即所以在涉外关系中规定内国法亦某一外国适用之法规也。参见卢峻:《国际私法之理论与实际》,中国政法大学出版社1998年版,第4页。梅仲协教授认为:“国际私法者,规定内外国私法适用区域之法则也。”参见梅仲协:《国际私法新论》,三民书局1974年版,第8页。马汉宝教授认为,国际私法是对于涉外案件,就内外国法律,决定其适用何国法律之法则也。参见马汉宝:《国际私法总论》,汉林出版社1983年版,第1页。刘铁铮教授和陈荣传教授认为,国际私法者,乃对于涉外法律关系,就内外国之法域及法律,决定其由何国法院管辖及适用何国法律之国内公法。参见刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》,三民书局2004年版,第3页。曾陈明汝教授认为,国际私法乃系就各种具有涉外因素之私法关系,指定应由何国法院管辖及应适用何国法律之法则。参见曾陈明汝:《国际私法原理(上集)总论篇》,新学林出版股份有限公司2008年版,第6页。
[62].See Peter North & J.J.Fawceet, Cheshire & North's Private International Law,13th ed.,Butterworths, 1999,p.3.
[63].参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第8页。
[64].韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第15页。
[65].韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第16页。
[66].李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年版,第53页。
[67].张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2007年版,第30页。
[68].钱骅主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1992年版,第22页。
[69].[苏联]隆茨等:《国际私法》,袁振民、刘若文译,中国金融出版社1987年版,第7页。
[70].《民事诉讼法》第5条第1款规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
[71].刘仁山:《国际民商事判决承认与执行中的司法礼让原则——对英国与加拿大相关理论及实践的考察》,载《中国法学》2010年第5期。
[72].田园:《保护弱者原则对国际私法基本原则的影响》,载《中国国际私法与比较法年刊》(2001第4卷),法律出版社2001年版,第85页。
[73].参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2016年版,第58页。
[74].参见黄进、姜茹娇主编:《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》,法律出版社2011年版,第18页。
[75].葛茨维勒(Max Gutzwiller)在其《国际私法的历史》(Droit international privé histoirque)(载《海牙国际法学院演讲集》1929年第3册,第294页)一文中,将国际私法的发展分为两个阶段:“法理学和科学的国际私法”(即“学说法”阶段——13世纪上半期至18世纪末叶)和“私法的伟大编纂时代”(即“法律法”阶段——19世纪整个世纪)。转引自韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第15页。
[76].当罗马征服其邻邦的时候,它并没有把那里的人同罗马人同等对待。因此,在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民间,以及非罗马市民相互间的民事关系的“万民法”(jus gentium)。这种新的法律制度的显著特征是:由法官根据当事人的血统确定相关法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第51页。
[77].关于我国国际私法立法的起始时间,也有学者提出应以汉朝的“刘细君案”为界。参见齐湘泉:《涉外民事关系法律适用法·侵权论》,法律出版社2006年版,第522页。
[78].“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”当时我国尚无刑法、民法之分,唐律中的上述规定既适用于刑事案件,又适用于民事案件。这实际上是国际私法冲突规范的萌芽,在同一时期其他国家的立法中是没有的。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第316页。
[79].中国在春秋战国时期,周室衰微,各诸候国兴起。当时,各诸候国之间商业往来不少,各诸候国的法律应有对“外国人”的规定。但当时各国的法律都铸在鼎上或刻在竹简上,称为“铸刑书”或“竹刑”。中国古代刑、民法是在一起的,刑法中包括民商法的条文。但这些古代的法律已大半遗失,不可查考。参见西北政法学院国际法教研室编著:《国际私法纲要》,西北政法学院国际法教研室1983年版,第23页。
[80].参见丁伟主编:《国际私法学》,上海人民出版社2004年版,第21页。
[81].Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.9.
[82].“万民法”这一术语被后世用来指称国际公法与国际私法。Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.9.
[83].Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.11.
[84].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第47页。
[85].西方学者大都主张,西欧封建制度主要是一种封君封臣的制度,它形成于9世纪查理曼帝国瓦解之后。参见马克垚:《封建经济形态研究》,人民出版社2001年版,第66～67页。
[86].See Bartolo on the Conflict of Laws, translated by J.A.Clarence Smith, 14 Am.J.Legal Hist.157,1970.《巴托鲁斯论冲突法》,粟烟涛译,载《中国国际私法与比较法年刊》2010年第13卷,北京大学出版社2011年版,第591页以下。
[87].See Peter North and J.J.Fawcett.Cheshire and North,Private International Law, 12th ed., Butterworths, 1992, p.18.
[88].达让特莱的主要思想如下:(1)一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者的境内有效,因为主权是属地的,主权仅及于立法者所属国境内,所以法律也只及于其境内,不能及于境外,故一切物权问题应依属地法;(2)凡纯属人的身份和能力的法律,如规定成年年龄、亲属关系的法则等,可以例外地适用属人法;(3)除了人法和物法之外,还有一种“混合法则”,即同一法则兼及人和物两个方面,如关于出卖不动产能力的法则,既及于不动产的物,又及于当事人的能力,这种混合法则与标的物所在地关系很密切,应适用属地法。
[89].参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,北京大学出版社2009年版,第27页。
[90].参见梅仲协:《国际私法新论》,三民书局1980年版,第28页。
[91].参见张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第35页。
[92].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第54页。
[93].Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.21.
[94].See J.H.C.Morris, The Conflict of Laws, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2012, p.536.
[95].胡伯对国际私法的贡献如下:一是敲响了“法则区别说”的丧钟;二是将冲突法停泊于国际法的港湾中;三是强调判决的一致性;四是遥启了既得权理论;五是引入了公共政策保留。Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.21.
[96].参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2007年版,第43页。
[97].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第58页。
[98].参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第2页。
[99].参见董立坤:《国际私法论》,法律出版社2000年版,第22～23页。
[100].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第59页。
[101].参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,北京大学出版社2009年版,第40～42页。
[102].参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培等译,北京大学出版社2009年版,第42页。
[103].See G.Reed, Domicile and Nationality in Comparative Conflict of Laws, 23 U.Pitt.L.990 (1961-1962).
[104].See A.Nussbaum, Rise and Decline of the Law-of-Nations Doctrine in the Conflict of Laws, 42 Col-um.L.Rev.203 (1942).
[105].See D.Cavers,“Habitual Residence”: A Useful Concept?, 21 Am.U.L.Rev.476-477 (1971-1972).
[106].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第62页。
[107].Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.29.
[108].See J.H.C.Morris,The Conflict of Laws, 4th ed., Stevens and Sons, 1993, p.440.
[109].Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.22.
[110].“既得权说”也因此受到了库克等人的批判。原因如下:其一,“既得权说”会导致循环论证,只有事先明确用什么地方的法律来确定既得权是否完全取得,才能知道享有哪些既得权;其二,“既得权说”主张法律冲突情形下只存在唯一的管辖权,为了确定唯一的管辖权就必然会忽视法律内容、社会及经济等相关因素,从而导致规则的机械化;其三,“既得权说”依据的是全部事实发生在一国、诉讼发生在另一国的简单情形,对于事实发生在两个外国,或一部分发生在外国、另一部分发生在法院地的情形无法有效解决;其四,不可否认,法院可能基于多种原因拒绝执行外国法下原告的权利,尤其是在涉及公共秩序和法院地明确外国规则仅是程序规范的案件中。See J.H.C.Morris, The Conflict of Laws, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2012, pp.540～541.
[111].See Peter North & J.J.Fawcett, Cheshire and North's Private International Law, 13th ed., Butterworths, 1999,pp.20～21.
[112].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第63～64页。
[113].See J.H.C.Morris, Conflict of Laws, 3rd ed., London: Stevens and Sons, 1984, pp.5-6.
[114].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第65页。
[115].关于美国冲突法革命究竟始于何时,学者们众说纷纭。西蒙尼德斯(Symeonides)教授认为冲突法革命开始于20世纪60年代早期。布利梅耶(Brilmayer)教授认为美国冲突法革命有两次:第一次发生于20世纪30年代和40年代,以卡弗斯和库克对比尔美国1934年《重述》中的属地理论的批判为标志;第二次开始于20世纪50年代后期和60年代,以柯里提出“政府利益分析说”为标志。欧洲学者对此也是认识不一。希尔(Siehr)教授认为是富德(Fuld)法官在1963年的Babcock v.Jackson一案中的推理掀起了美国冲突法革命。维塔(Vitta)教授则认为冲突法革命从20世纪50年代开始主导美国的实践。韩德培教授主编的《国际私法》则认为美国国际私法革命兴起于20世纪60年代。
[116].W.Cook, The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws, 33 The Yale Law Journal 469 (1923-1924).
[117].See Peter North & J.J.Fawcett, Cheshire and North's Private International Law, 13th ed., Butterworths, 1999,pp.22-23.
[118].参见刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》,三民书局2004年版,第49页。
[119].参见韩德培、韩健:《美国国际私法(冲突法)导论》,法律出版社1994年版,第121～125页。
[120].柯里在这一时期内的国际私法思想主要如下:(1)在国家制定的法律规范中,背后总是隐藏着立法者推行的某种政策,这种政策可能就是政府的“社会政策、行政政策、经济政策”。(2)立法者制定某一法律规范的目的,在于促使政府的某一特定政策得到实现。在这过程中,联邦国家或某州会得到一种利益,而这种利益显然是政府利益,而且必须是合法的或合理的。(3)法律冲突应分为“虚假冲突”和“真实冲突”两种情况。前者指政府之间形式上的法律冲突,即某个案件涉及两个国家的法律具体规定上发生的冲突,而两国的法律规定所体现的政府利益却不存在冲突;后者指政府之间实质上的法律冲突,即两国法律不仅在具体规定上存在冲突,同时两者所体现的政府利益也存在冲突。只有“真实冲突”才是真正体现政府利益的法律冲突,才发生法律选择问题。(4)法院在审理涉外民事案件时,解决法律冲突的最好方法,就是对政府利益进行分析。对于涉外民事案件中出现的法律冲突,如果是“虚假冲突”,就应该适用与政府利益涉及具有合法权益的当事人一方的法律;如果是“真实冲突”,而其中一个为法院地的,则应适用法院地法。当该案件涉及两国政府利益和法律,而法院地所属国为无利益的第三国时,则既可以适用法院地法,也可以适用法院地所属国的冲突规范指向的外国法,但不排除依正义原则,直到有人提出更好的解决办法为止。
[121].参见许庆坤:《美国冲突法理论嬗变的法理:从法律形式主义到法律现实主义》,商务印书馆2009年版,第126页。
[122].See J.H.C.Morris, The Conflict of Laws, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2012, pp.548-550.
[123].陈隆修:《美国国际私法新理论》,五南图书出版公司1987年版,第50页。
[124].1964年,柯里教授在去世前最后一次表述他的“政府利益分析说”:(1)当事人主张案件应适用与法院地法不同的外州法时,法院应探明相关各州法律所表达的政策,进而探明各州在适用其政策时所具有的合理的利益。在进行这些判断时,法院应采用通常的法律解释程序。(2)如果法院查明只有一个州在其政策适用于案件时具有利益,而另外的州没有利益,法院只应适用那个存在利益的州的法律。(3)如果法院查明两州的利益明显存在冲突,就应该重新审查,对其中一州的政策或利益进行更加温和的、限制性的解释,以期避免冲突。(4)法院重新审查之后,如果查明两州的立法利益无法避免冲突,就应适用法院地法。(5)如果法院地州不存在利益,但其他两州之间无法避免利益冲突,而法院又不能合理地撤销案件,法院就应适用法院地法,至少当法院地法与其中一州的法律相符时应该如此。另一种方法是,法院可以公正无私地运用自由裁量权裁定其中一州利益应作出让步,它相信有权决定利益高下的最高立法机关也会作出同样的取舍。(6)州际存在利益冲突的后果是,针对同一问题有不同的处理方法,而这些取决于诉讼在哪里进行。如果在具体问题上,即使各州判决的不一致严重损害了国家在判决一致性方面所具有的重大国家利益,法院也不应该改变初衷而牺牲本州的合法利益,而应该将问题留给国会,由国会根据充分诚信条款行使其权力,裁定哪个州的利益应该作出让步。See H.Kay, A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis, 215 Recueil des Cours 76-77(1989).
[125].D.Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harvard Law Review 173 (1933～1934).
[126].七条优先选择原则的前五条是与侵权行为有关的原则,后两条则是与合同有关的原则。前五条为:(1)如果损害发生地法律比侵权行为人行为地法律或其住所地法律规定了更高的行为标准或经济保护标准,那么就应当适用损害发生地法律来解决有关案件中的行为标准以及经济保护标准问题。但这一原则的适用存在一种例外情况,即如果侵权行为人与受害人之间存在另一种特殊的法律关系,如婚姻关系等,则法院就应当放弃该原则,而适用调整当事人间特殊关系的法律来解决其间的侵权问题。(2)如果侵权行为人行为地或损害发生地法律规定了比受害人住所地法律更低的行为标准或经济保护标准,那么就应当适用侵权行为地或损害发生地法律来决定有关案件中的行为标准问题以及经济保护标准问题。(3)如果法律冲突存在于侵权行为地法律和损害发生地法律之间,对于侵权行为人对另一州或国家的原告所实施的可预见的损害行为,若侵权行为地已经实施了某种特别的控制,其中包括民事责任方面的制裁,那么就应当适用侵权行为地法律。即使损害发生地法律规定了比侵权行为地法律更低的行为标准或经济保护标准,也应当适用侵权行为地法律。(4)为了保护一方当事人,如果双方当事人之间某种法律关系的本座所在地法对另一方当事人所规定的行为标准或经济保护标准,高于损害发生地法所规定的行为标准或经济保护标准,那么应当适用法律关系本座地法律。但是,如果法律冲突存在于双方当事人属人法与损害发生地法或者双方当事人法律关系本座所在地法之间,那么就应当适用双方当事人属人法。(5)为了保护一方当事人,如果双方当事人之间的某种法律关系的本座所在地法对另一方当事人所规定的行为标准或经济保护标准,低于损害发生地法所规定的行为标准或经济保护标准,那么就应当适用法律关系本座所在地法。后两条为:(1)为防止无行为能力、疏忽、过失或不公平交易所产生的后果,如果一个州或国家的法律对缔结合同、转让或抵押财产的能力作了限制性规定,那么就应当适用这个州或国家的限制性规定,只要①被保护人在该州或该国有住所;②该州或该国是被确认的法律关系或者是被保护的财产利益中心地;③尽管缺乏第②项中所列的条件,却存在某种偶然或被操纵的以规避这种保护性法律的事实。(2)如果某一州际交易的当事人明确表示,与该交易有某种联系的特定州的法律应当适用于该交易,那么,只要该州的法律允许该交易实施,即使双方当事人住所地以及交易中心地都不在该州,也应当适用该州的法律。但①该交易同前条关于合同优先选择原则相抵触时;②该交易涉及土地转让并同土地所在地强制性规范相抵触时;③该交易涉及第三方当事人的独立利益时,该优先选择原则就不能适用。参见刘仁山:《加拿大国际私法研究》,法律出版社2001年版,第27～29页。
[127].刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》,三民书局2004年版,第50页。
[128].Willis L.M.Reese, American Trends in Private International Law: Academic and Judicial Manipulation of Choice of Law Rules in Tort Cases, 33 Vanderbilt Law Review 717-740 (1980).
[129].See J.H.C.Morris, The Conflict of Laws,9th ed., Sweet & Maxwell,2012, p.546.
[130].艾伦茨威格所概括的原则主要为:(1)对法院地实体法规范的解释,常常导致适用这些实体法规范,即使在涉外案件中也是如此;(2)法院地法适用于程序问题、案件事实的解释问题、行为标准问题、公共政策问题以及当事人协议的效力问题;(3)除国际条约以及联邦国家的宪法性规范外,对法律选择问题的解决是法院地法的职能;(4)必须将选择外国法与法院将其作为判决依据的事实而适用区分开来;(5)适用现行有效的法律选择规则时,要考虑到由于司法解释对事实的识别以及法院地法和准据法实质上的一致,或虽无这种一致,但可能导致一致结果等因素在实际中所带来的重大限制和改动;(6)如果没有确定具体的或日趋形成的法律选择规则,是否适用外国法的问题,必须由法院地的实体法规范来决定;(7)如果通过上述解释程序仍然不能推导出外国规则,就应当将法院地实体法规范作为剩余法律(residuary law)来适用。A.Ehrenzweig, Specific Principles of Private International Law, 124 Re-cueil des Cours 214-215 (1969).
[131].R.Leflar, Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law, 41 New York University Law Review 282-302 (1966).
[132].See William M.Richman & William L.Reynolds, Understanding Conflict of Laws, 3rd ed., Lexis Nexis, 2003, pp.179～202.
[133].See Alan Reed, The Anglo-American Revolution in Tort Choice of Law Principles: Paradigm Shift or Pandora's Box ?, 18 Ariz.J.Int’l & Comp.Law 880 (2001).
[134].是指选法规则应寻求各州间和各国间进一步的和谐关系,并促进它们之间的商业往来。
[135].每一种法律规则,无论是制定法还是判例法,都是为了达到某些目的而设计的。因此,法院在决定适用内国法或外国法来解决争议时,需要考虑这些目的。对某一涉外案件适用某规则有助于这些目的的实现,就是做上述考虑的重要理由。
[136].法院地不仅应当考虑本身的相关政策,而且应当考虑所有其他利害关系的州或国家的相应政策,并寻求可使这些政策达到最协调状态的结果。
[137].一般规定,一个人依照某个国家的法律规定而为的行为,在另一国应当不会受到质疑。当事人可在限制下自由选择合同应适用的法律,法院应当适用该法律以维护当事人的选法自由,当事人的正当期望应当保护。但有时,特别是在存在过失时,当事人并没有考虑自己行为的法律效果或可能适用的法律,这时,当事人就没有正当期望要保护。
[138].有时,各利害关系法域的政策大部分相同,只有在相关地方法间有小的差别时,法院才有理由适用最能达到特定领域的法律所依据的政策。
[139].结果的确定性、预见性和一致性,在所有的法律领域都很重要,特别是在当事人可能事先考虑他们之间的交易效果的领域,例如合同和财产领域。将适用的法律易于查明是适用外国法的保障。
[140].See Lea Brilmayer, Conflict of Laws, 4th ed., Little Brown, 1995, p.203.
[141].William M.Richman & William L.Reynolds, Understanding Conflict of Laws, 3rd ed., Lexis Nexis, 2003, p.207.
[142].参见[美]西蒙尼德斯:《20世纪末的国际私法——进步还是退步?》,宋晓译,载《民商法论丛》2002年第3号(总第24卷),香港金桥文化出版有限公司2002年版,第362～467页。
[143].来源网址:https://www.ali.org/projects/show/conflict-laws/#_status,最后访问日期:2018年1月26日。
[144].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第69页。
[145].刘仁山:《“直接适用的法”在我国的适用——兼评〈《涉外民事关系法律适用法》解释(一)〉第10条》,载《法商研究》2013年第3期。
[146].Kegel, Begriffs-und Internationalen privatrecht, in: FS Lewald (1953), pp.259～288; Das Ordnungsin-teresse an Realer Entscheidung im RIP und im Internationalen Privatver fahrensrecht, in: FS Ulrich Drobnig (1998), pp.315-336.转引自杜涛:《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》,法律出版社2006年版,第387～388页。
[147].这些著述主要有:1955年为索伊格尔(Soegel)的《民法典评注》第八版撰写的国际私法部分、《国际私法》(2000年出至第八版)、《如履薄冰》、《祖宗之屋与理想之屋——传统国际私法与美国改革者的主要论点》、《国际私法的现状:理论与法律政策》以及《国际私法与比较法百科全书》第三卷“国际私法”的第一章“导论”和第三章“基本方法”。另外,克格尔还撰写有大量的关于国际私法改革尤其是国际婚姻家庭法改革的论文,以及涉及国际私法总论和分论的论著。参见杜涛:《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》,法律出版社2006年版,第387～389页。
[148].参见杜涛:《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》,法律出版社2006年版,第397～406页。
[149].参见向在胜:《日本国际私法现代化的最新进展——从〈法例〉到〈法律适用通则法〉》,载《时代法学》2009年第1期。
[150].Symeon C.Symeonides,The New Swiss Conflicts Codification: An Introduction, 37 Am.J.Comp.L.187-190 (1988).
[151].Symeon C.Symeonides,The New Swiss Conflicts Codification: An Introduction, 37 Am.J.Comp.L.187 (1988).
[152].Francois Rigaux, Codification of Private International Law: Pros and Cons, 60 La.L.Rev.1321 (2000).
[153].美洲国家组织是由美国和拉丁美洲的国家组成的区域性国际组织,其前身是美洲共和国国际联盟。该组织成立于1890年4月14日,1948年在波哥大举行的第九届泛美会议上改称现名。目前有35个成员国,并先后有70个欧美及亚非的国家或地区在该组织派有常驻观察员。参见www.oas.org/en,最后访问日期:2018年9月5日。
[154].具体包括1896年《关于民事诉讼程序公约》、1902年《关于解决婚姻问题法律冲突公约》、1902年《关于离婚与别居的法律冲突及管辖权冲突公约》、1902年《关于未成年人监护公约》、1905年《关于民事诉讼程序公约》(取代1896年公约)、1905年《关于婚姻对夫妻身份和财产效力的法律冲突公约》、1905年《关于禁治产及与此相类似的保护措施公约》。
[155].参见韩德培:《海牙国际私法会议与中国》,载《武汉大学学报(社会科学版)》1993年第3期。
[156].李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1993年版,第246页。
[157].参见曾陈明汝:《海牙国际私法会议探微》,载《台大法学论丛》第23卷第1期。
[158].中华人民共和国国务院2006年9月7日作出《关于决定接受〈海牙国际私法会议章程修正案〉的批复》(国函〔2006〕93号),接受海牙国际私法会议第20届外交大会2005年6月30日通过的《海牙国际私法会议章程修正案》,经修订的《海牙国际私法会议章程》将同时适用于香港特别行政区、澳门特别行政区。见《国务院公报》2006年第32期。
[159].田立晓:《海牙国际私法会议及其公约的发展趋势》,载《政法论坛》2009年第3期。
[160].截至2018年1月,海牙国际私法会议共有如下83个正式成员:中国、阿尔巴尼亚、阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维那、巴西、保加利亚、加拿大、智利、克罗地亚、塞浦路斯、捷克、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、匈牙利、冰岛、印度、爱尔兰、以色列、意大利、日本、约旦、韩国、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、马来西亚、马耳他、墨西哥、摩纳哥、黑山、摩洛哥、荷兰、新西兰、挪威、巴拿马、巴拉圭、秘鲁、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、俄罗斯、塞尔维亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、南非、西班牙、斯里兰卡、苏里南、瑞典、瑞士、马其顿、土耳其、乌克兰、英国、美国、乌拉圭、委内瑞拉、欧洲共同体、安道尔共和国、亚美尼亚、阿塞拜疆、布基纳法索、哥斯达黎加共和国、毛里求斯、菲律宾、摩尔多瓦共和国、沙特阿拉伯、新加坡、突尼斯、越南、赞比亚、哈萨克斯坦。其中创始成员有16个国家,包括:德国、奥地利、比利时、丹麦、西班牙、芬兰、法国、意大利、日本、卢森堡、挪威、荷兰、葡萄牙、英国、瑞典和瑞士。来源网址:https://www.hcch.net,最后访问日期:2018年1月26日。
[161].该示范法是《国际商事合同法律选择原则》,其目的在于加强当事人意思自主,确保国际商事交易当事人所选择的法律在不违反明确限制性规定的情况下尽可能得以适用。参见刘仁山:《国际合同法律适用中“意思自治原则”的晚近发展——〈海牙国际合同法律选择原则〉述评》,载《环球法律评论》2013年第6期。
[162].来源网址:http://www.hcch.net,最后访问日期:2018年1月26日。
[163].近期的海牙公约日益强调公约的实际实施,强调履约监督的作用。一些海牙公约专门设立了履约监督机制,通过由海牙国际私法会议常设局和秘书长定期召集由缔约国参加的特委会,设立专门的机制负责根据公约规定审查公约的实施情况。最近的实例是2007年11月23日《关于国际追索儿童抚养费和其他形式的家庭抚养的公约》。公约要求定期召开特委会以审查公约的实际实施情况,实际上赋予了海牙国际私法会议常设局、秘书长和特委会作为公约的履约机构发挥履约监督的职能。参见田立晓:《海牙国际私法会议及其公约的发展趋势》,载《政法论坛》2009年第3期。
[164].来源网址:https://assets.hcch.net,最后访问日期:2018年1月26日。
[165].来源网址:https://assets.hcch.net,最后访问日期:2018年1月26日。
[166].参见张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社1982年版,第214页。
[167].如前文所述,在欧洲直到1756年的《巴伐利亚法典》才第一次有了成文的冲突规范。
[168].沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第1806页。
[169].目前,在我国台湾地区施行的所谓“涉外民事法律适用法”(2010年),共计63条,除总则性规定之外,分别对人之权利能力、人之行为能力、宣告失踪与宣告死亡、法人及其分支机构、法律行为、代理、票据、证券、无因管理、不当得利、产品责任、不正当竞争、侵权、债、物权、婚姻、夫妻关系、父母子女关系、非婚生子女、收养、监护、扶养、继承、遗嘱等问题进行了规定。
[170].《六法全书》是指民国时期国民政府的主要法规汇编。开始包括宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法六项法律,后来将商法中的主要部分纳入民法,并以行政法取代商法。从当时《六法全书》汇编的体系上看,其广泛涵盖与之有关的其他单行条例和单行法规。
[171].刘仁山:《中国国际私法立法应独立于民法典的编纂》,载《法制日报》2015年5月6日,第10版。《涉外关系法律适用法》分为八章,共计52条。各章的具体内容为:第一章“一般规定”,共10条,作为总则部分,其赋予了当事人意思自治原则以突出地位,将最密切联系原则作为法律适用的补充性规则,同时明确规定某些强制性法律的直接适用、公共秩序保留、定性、外国法的查明等制度;第二章“民事主体”,共10条,其创新性地以经常居所作为主要连结点,分别规定了自然人和法人的权利能力和行为能力、宣告失踪和死亡、代理、信托等方面的法律适用;第三章“婚姻家庭”,共10条,分别规定了结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养和监护等方面的法律适用;第四章“继承”,共5条,分别规定了法定继承、遗嘱继承、遗产管理及无人继承的财产的法律适用;第五章“物权”,共5条,主要对不动产和动产、运输中的动产、有价证券和权利质权的法律适用作了规定;第六章“债权”,共7条,分别就普通合同、消费者合同、劳动合同、一般侵权、产品责任侵权、网络侵权、不当得利和无因管理等民事关系的法律适用作出了规定;第七章“知识产权”,共3条,针对实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等问题的法律适用分别作出了规定;第八章附则,共2条,主要为了避免造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面,规定了不同的冲突规则间的关系问题。
[172].如2015年民政部《婚姻登记工作规范》、2004年《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》、2012年《法律适用法司法解释一》。最高人民法院颁布的涉及冲突规范方面的司法解释,见本书相关章节。
[173].这些司法解释既涉及国际民商事诉讼管辖、域外送达司法文书、域外取证以及外国民商事判决的承认与执行问题,也涉及中国区际民商事司法协助问题。具体文件及内容见本书相关章节。
[174].如2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)。
[175].1954年3月1日关于《民事诉讼公约》(自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1958年4月15日《关于承认与执行儿童抚养义务方面的判决的公约》(自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1961年10月5日《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的公约》(自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1961年10月5日《关于遗嘱处分形式方面的法律冲突的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区)、1961年10月5日《取消对外国公文文书的认证要求的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区,自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1965年11月15日《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区,自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1970年3月18日《关于在外国调取民事或商事证据的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区,自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1970年6月1日《关于承认离婚和分居的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区)、1980年10月25日《关于儿童国际诱拐的民事方面的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区,自1999年12月20日起继续适用于澳门特别行政区)、1985年7月1日《关于信托法律适用及其承认的公约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区)。
[176].根据外交部统计,截至2017年2月,我国已与70个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约和打击“三股势力”协定共135项(108项生效)。其中民刑事司法协助条约19项(全部生效)、民商事司法协助条约20项(17项生效)。参见外交部网站:http://www.fmprc.gov.cn,最后访问日期:2018年1月26日。
[177].参见田涛:《国际法输入与晚清中国》,济南出版社2001年版,第103页。
[178].参见刘正中:《晚清中国国际私法与日本》,载李双元主编:《国际法与比较法论丛》第9辑,中国方正出版社2004年版,第567～580页。
[179].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第78页。
[180].参见蔡定剑:《关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究》,载《法学》1999年第3期。
[181].参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社2005年版,第10页。
[182].李浩培教授认为:“法律冲突乃因内容不一致的两个或两个以上国家的法律同时适用在某一种涉外民商事关系上产生的法律抵触现象。”参见李浩培:《李浩培文选》,法律出版社2000年版,第3页。
[183].参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2007年版,第98页。
[184].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第116页。
[185].[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。
[186].[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1996年版,第5页。
[187].邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第379页。
[188].瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第19条规定:“(1)以瑞士法律观念为合理且明显占优势的利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时,如果所涉及的情况与该另一法律有密切的联系,得考虑其强制性规定。(2)为决定前款所称的外国法的强制性规定是否予以考虑,应考虑其所达到的目的及其适用对于作出依瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果。”
[189].我国2001年《婚姻法》第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”依照这一规定,该婚姻当然无效。
[190].从国际立法实践来看,统一实体法立法目前主要集中在国际商事领域,如1980年《联合国国际货物销售合同公约》,在婚姻、家庭、继承等传统民事领域,由于各国的历史传统和风俗习惯的巨大差异,至今尚未缔结统一实体法公约。
[191].《法学词典》编辑委员会编:《法学词典》,上海辞书出版社1980年版,第474页。
[192].余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第329页。
[193].杜涛、陈力:《国际私法》,复旦大学出版社2004年版,第170页。
[194].张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2012年版,第7页。
[195].参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社2005年版,第91页。
[196].《涉外关系法律适用法》第31条规定:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”
[197].参见韩德培主编:《国际私法新论》(上),武汉大学出版社2009年版,第132～133页。
[198].沈达明、冯大同:《瑞典的法律与仲裁》,中国对外经济贸易出版社1985年版,第208页。
[199].邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第397页。
[200].邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第292页。
[201].这些国家主要有:法国、德国、意大利、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙、瑞典、希腊、芬兰、土耳其、日本、泰国、墨西哥、古巴、巴拿马、哥斯达黎加、委内瑞拉、埃及、叙利亚等。参见钱骅主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1988年版,第53页。
[202].我国1986 年《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”该条文只规定了我国公民定居国外的,其民事行为能力可以适用定居国法律,而没有一般性地规定任何自然人的民事行为能力均适用定居国法律。由此可见,我国关于自然人的行为能力的冲突规则是倾向于以住所地为连结点的。
[203].我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”
[204].参见曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年版,第1153页。
[205].参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第158页。
[206].最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第192条规定:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密接联系的地区的法律。”我国国际私法学界对解决区际法律冲突和人际法律冲突的主张可见之于《示范法》第16条,该条规定:“依照本法规定应适用外国法律时,而该国的不同地区实施不同的法律的,或者该国不同的人受不同的法律支配的,应根据该国法律关于调整国内法律冲突的规定来确定应适用的法律,该国法律没有规定的,直接适用与国际民商事关系有最密切联系的法律。”见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第6页。
[207].我国1999年《合同法》第428条规定:“本法自1999年10月1日起施行,《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》 《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”这一规定表明,在《合同法》生效前,已成立的各类合同关系仍受各类旧合同法的支配,但《合同法》生效后,已成立的各类合同关系和将成立的各类合同关系均受《合同法》的支配。
[208].参见张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2012年版,第108页。
[209].1911年一位德国人从荷兰银行借得一笔贷款,以马克为货币单位,双方协议受德国法支配。其后发生了战争,德国取消了金本位制,等到借款期届满时,马克的实际价值已等于零。荷兰银行要求依照旧的法律偿还借款,但法院宣称,债权人不能要求按照1911年的实际价值偿还,因为当事人双方已事先协议受德国法的支配,也就是说他们一直要受德国法发展、变化的约束。参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第183页。
[210].See Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, 15th ed., Sweet & Maxwell, 2012, pp.57-58.
[211].李双元、金彭年:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第141～142页。
[212].参见李双元主编:《中国国际私法通论》,法律出版社2007年版,第147页。
[213].1968年英国法院曾审理的R.v Brentwood Marriage Registrar案中,丈夫为意大利人,妻子为瑞士人,两人结婚时住所均在瑞士,后来在瑞士获得离婚判决。其后该男子在英国请求与一西班牙女子结婚,遭到英国婚姻登记机关的拒绝,理由是该男子的前一段婚姻未有效解除,不具备结婚能力。该男子于是向英国法院提起诉讼。本案的主要问题是该男子的再婚能力问题,依据英国冲突规则,结婚能力受每一当事人婚前住所地法支配,即瑞士法。可是该主要问题的解决取决于他的前一段婚姻是否有效解除,即在瑞士的离婚是否有效。按照主要问题准据法所属国(瑞士)的冲突规则,此先决问题应适用该男子的本国法,即意大利法,而当时意大利的法律却禁止离婚。最终,英国法院裁决该男子无再婚能力。这可以说是先决问题依主要问题准据法所属国冲突规则选择准据法的一个代表判例。See Dicey, Morris & Col-lins, The Conflict of Laws, 15th ed., Sweet & Maxwell, 2012, p.59.
[214].See Peter North﹠J.J.Fawceet, Cheshire﹠North's Private International Law, 13th ed., Butteworths, 1999, p.47.
[215].日本国际法学会编:《国际法辞典》,世界知识出版社1985年版,第280页。
[216].《示范法》第15条规定:“国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时,先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照该民事关系的性质加以确定。”见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第6页。
[217].邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第152～153页。
[218].邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第381页。
[219].邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第290页。
[220].1988年《民通意见》第182条规定:“有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”第181条规定:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其居住国法律;如未定居的,适用其住所地国法。”在解决自然人国籍冲突问题上,《示范法》采取了国际上较为通行的做法,还增加了惯常居所作为连结点。《示范法》第60条建议:“自然人同时具有两个或两个以上外国国籍的,以该自然人的住所或者惯常居所地国法为其本国法。自然人在其所有国籍所属国没有住所或者惯常居所的,以与该自然人有最密切联系的国籍所属国法为其本国法,中华人民共和国不承认中国公民具有双重或者多重国籍。具有中华人民共和国国籍的自然人,以中华人民共和国法律为其本国法。自然人无国籍或者其国籍不能确定的,其本国法以其住所地法代替。自然人住所不明或者不能确定的,其本国法以其惯常居所地法代替。自然人惯常居所不明或者不能确定的,其本国法以其现在居住地法代替。”见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第16页。
[221].参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第63页。
[222].参见刘仁山:《现实利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向》,载《法学研究》2013年第3期。
[223].章尚锦、杜焕芳主编:《国际私法》,中国人民大学出版社2014年版,第91页。
[224].学术界起草的《示范法》第61条建议:“自然人以其有久居意愿的居住地为住所。无行为能力人和限制行为能力人以其法定代理人或者监护人的住所为住所。”见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第16页。以往,针对自然人住所的积极冲突和消极冲突现象,《民通意见》第183条规定:“当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所;当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”《示范法》第62条建议:“自然人同时具有两个或者两个以上住所的,如果其中一个在中华人民共和国境内,以在中华人民共和国境内的住所为住所。如果住所均在外国,以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的住所为住所。自然人住所不明或者不能确定的,以其惯常居所为住所。自然人惯常居所不明或者不能确定的,以其现在居住地代替。”见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第16页。
[225].我国《涉外关系法律适用法》颁布的正式英文译本中将经常居所译为“habitual residence”,这与前述海牙国际私法会议相关条约中的术语“habitual residence”是一致的。笔者于2010年6月28日至7月2日应邀参加全国人大法工委组织的“《涉外民事关系法律适用法草案》立法问题专家研讨会”上,与会专家基本上认同草案中的“经常居所”就是“惯常居所”。
[226].刘仁山:《现实利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向》,载《法学研究》2013年第3期。
[227].参见《解决本国法和住所地法冲突公约》第1条。
[228].来源网址:https://www.hcch.net,最后访问日期:2018年1月30日。
[229].魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第77页。
[230].我国《民法总则》第57条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”
[231].卢峻:《国际私法公约集》,上海社会科学院出版社1986年版,第1页。
[232].韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第69页。
[233].王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第596页。
[234].《民法通则》第41条第2款规定:“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。”
[235].屈广清主编:《国际私法》,厦门大学出版社2007年版,第64页。
[236].该公约第1条规定:“属于民法或商法的公司,包括合作社,依缔约国之一的法律而成立,由该国法律给予其享有权利和承担义务,并在本公约适用的领土之内设有其法定注册事务所的能力者,当然均应被承认。”
[237].该公约第1条规定:“凡公司、社团和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定所在地而取得法律人格的,其他缔约国当然应予承认。”
[238].韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第76页。
[239].《公司法》第十一章专章规定了外国公司的分支机构问题。该法第192条规定:“外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。”对外国公司分支机构的法律地位,《公司法》第195条规定:“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”
[240].《民法通则》第41条第2款规定:“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。”
[241].1880年英国上诉法院审判的一起涉及国家及其财产豁免的案件。英国上诉法院对比利时国会号案件的判决,确立了绝对豁免主义,而否定了下级法院所持的限制豁免主义。它对英国法院甚至其他普通法国家的法院日后的审判实践具有重要的指导意义。在英国于1978年颁布《国家豁免法》以前,该案是英国法院在处理有关国家及其财产豁免案件时必然要引证的案例。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第351页。
[242].美国联邦最高法院关于外国政府商船管辖豁免问题作出判决的案件。美国联邦最高法院1926年在该案判决中指出:“我们认为,这些原则适用于所有政府为公共目的而拥有和使用的船只,当一国政府为了发展其人民的贸易时,这些船只如同军舰一样属于公共船只。我们不知道有任何国际惯例认为,在和平时期维持并增加人民的经济福利比维持和训练海军更缺少公共目的。”因此,最高法院判决对佩萨罗号船无管辖权,因为该船属于意大利政府所有和占有,而且经营该船是为其利益服务的。王铁崖主编:《中华法学大辞典·国际法学卷》,中国检察出版社1996年版,第34页。
[243].参见黄进:《国家及其财产豁免问题研究》,中国政法大学出版社1987年版,第121页。
[244].《民事诉讼法》第261条:“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”
[245].1957年瑞典最高法院审判的与中华人民共和国有关的国家及其财产豁免的案件。该案中,多数法官认为:“因为本案所涉及的财产用于中华人民共和国在我国的大使馆,所以,该共和国有权对卡赖和阿凯提起的诉讼主张豁免。”最高法院确认了上诉法院的裁决。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第353页。
[246].参见江平主编:《中国司法大辞典》,吉林人民出版社1991年版,第994页。
[247].参见李庆明:《中国国家财产在美国的执行豁免——以沃尔斯特夫妇诉中国工商银行为例》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2013年7月第4期。
[248].梁西:《国际组织法》,武汉大学出版社2000年版,第33页。
[249].来源网址:http://www.sco-ec.gov.cn,最后访问日期:2018年1月30日。
[250].该通知将来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家及联合国系统组织驻中国的代表机构和人员纳入豁免范围。
[251].参见周敦礼:《国际私法新论》,上海中华书局1931年版,第6页。
[252].参见梅仲协:《国际私法新论》,大东书局1946年版,第155页。
[253].参见中国大百科全书总编辑委员会编:《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社2002年版,第604页。
[254].韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第78～79页。
[255].《示范法》第3条建议:“除法律另有规定外,外国当事人在中华人民共和国领域内进行国际民商事活动享受国民待遇,其合法权益受中华人民共和国法律的保护。外国对在其境内的中华人民共和国当事人的民商事权利加以不公平限制的,中华人民共和国对在中华人民共和国境内的该外国当事人采取对等措施。”见中国国际私法学会编:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社2000年版,第4页。
[256].参见中国大百科全书总编辑委员会编:《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社2002年版,第604页。
[257].李双元、金彭年:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第187页。
[258].韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第85页。
[259].参见江平主编:《中国司法大辞典》,吉林人民出版社1991年版,第1100页。
[260].徐开墅主编:《民商法辞典(增订版)》,上海人民出版社2004年版,第233页。
[261].徐开墅主编:《民商法辞典(增订版)》,上海人民出版社2004年版,第679页。
[262].张仲伯:《国际私法学》,中国政法大学出版社2012年版,第160～161页。
[263].《简明社会科学词典》编辑委员会主编:《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第72页。
[264].1842年《中英南京条约》、1843年中英《五口通商章程》、1844年中美《望厦条约》、1858年中美、中英、中俄、中法《天津条约》及中俄《瑷珲条约》、1860年中俄、中法、中英《北京条约》及有关续增条约。王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第1册),生活·读书·新知三联书店1957年版,第30、40、51、86～112、144～156页。
[265].我国《宪法》第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”第32条第1款规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”
[266].参见2015年10月2日《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发〔2015〕55号)、2016年3月2日国家发展改革委、商务部在天津、上海、福建、广东四个省、直辖市试行的《市场准入负面清单草案(试点版)》(发改经体〔2016〕442号),以及2017年6月5日《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)》。
[267].根据1996年外国人在中国就业管理规定和1999年《劳动和社会保障部关于印发〈劳动和社会保障事业发展总体规划(1998—2002年)〉的通知》以及有关的劳动工资、社会保障的法规规定,如外国人有权开办独资企业,可在“三资”企业中充当高级管理人员;机关、学校以及国营、集体企业的外籍职工和农村、农场的外籍农工,同中国职工、农民同工同酬,依法享有同等的劳保福利待遇;在外商投资企业的外籍职工在工资及其他劳保福利方面,还享有法律规定的特别优惠待遇。