第一节 识别

一、识别的概念

识别(characterization),又叫定性(qualification)或归类(classification),是指在适用冲突规范时,依照一定的法律观念或法律概念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别是人类思维活动的一个普遍现象,其目的旨在帮助法官在审理涉外民商事案件时,准确地选择所适用的冲突规范,合理地解决涉外民商事案件。

从上述定义可以得知,识别作为一个法律认识过程,包含相互制约的两个方面:一方面是对涉外民商事案件中的有关事实或问题,依据一定的法律观念或法律概念加以定性和归类,将其纳入特定的法律范畴。例如,是物权问题还是债权问题,是合同问题还是侵权问题,是财产分割问题还是财产继承问题,是实质问题还是程序问题,等等。因为只有明确这一问题,才能确定该法律关系属于何种性质的问题,才能正确选择冲突规范去援引应当适用的法律作为准据法。另一方面是依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别,即对冲突规范中的范围或对象所包含的法律概念进行解释。

二、识别冲突

识别冲突问题是由德国法学家卡恩(Franz Kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)分别于1891年和1897年提出来的。后来,劳任森(Lorenzen)和贝克特(Beckett)分别于1920年和1934年引入美国法学界和英国法学界。[1]识别冲突问题遂引起了各国学者的广泛注意,并进行全面而深入的探讨。

对于识别冲突问题,各国学者有不同的理解。卡恩和巴丹认为即使两个国家规定了相同的冲突规范,但如果两国赋予相同概念以不同的内涵,也会对同一事实的法律性质做出不同的分类,从而导致适用不同的冲突规范。卡恩将此称为“潜在的冲突”,巴丹称之为“识别冲突”。英国学者戴赛和莫里斯则将此称为“冲突规则之间的冲突”。[2]从根本上讲,识别冲突是法院地国与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念赋予不同的内涵,或对同一法律事实做出不同的分类,所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国角度来说,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因主要有以下四个方面:

其一,对于同一事实,不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规范。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同,必然会导致对同一法律事实识别具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应被视为法定继承权,但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制,而德国法律规定这种权利可能是扶养权利。这样就会适用不同的冲突规范,可能得出相互抵触的判决结果。

其二,对于同一内容的法律问题,不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言,程序法只适用法院地法,而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。[3]所以对此做出不同的识别,也常常导致适用不同的冲突规范,甚至会得出相互抵触的结果。以1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案(Societe etc.de Prayon v.Koppel)为例,该案事实为:一个以德国法为准据法的合同,已超过德国法规定的时效期限,但未超过英国法规定的时效期限。若以德国法识别,时效问题属于实体法范畴,根据英国的冲突规则,合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法,时效已过,引起实体权利的消灭;若以英国法识别,时效问题属于程序法范畴,应适用法院地法——英国法,则时效未过,没有引起实体权利的消灭。结果英国法院依英国法识别,将之归入程序法范畴,适用了英国法。

其三,不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同。一般而言,冲突规范包含范围和系属两个部分,其都是用法律名词或概念表示出来的。有时即使名词或概念表面上相同,但实际上各国的理解也不完全一致。例如,各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”,但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美法系国家认为承诺地是合同的缔结地,而大陆法系国家却认为要约发出地为合同缔结地。再如,许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”,但各国对何为动产、何为不动产有不同的理解,例如法国认为蜂房属于动产,荷兰则视蜂房为不动产。

其四,不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于社会制度、历史文化传统不同,可能出现一个国家所使用的法律概念在另一国家没有或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。如许多国家法律规定了占有时效制度,而我国却无此规定,仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别,然后才能确定准据法。

三、识别冲突的解决

(一)依法院地法识别说(Lex fori)

以德国学者卡恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外,其他方面的识别应依法院地实体法的概念和观念进行。其主要理由是:第一,一国法院在处理涉外民事法律关系时,其所要适用的冲突规则是本国制定的,那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律,即依法院地法律来识别;第二,依法院地法识别符合国家主权的要求,以防止法院失去对适用本国冲突法的控制;第三,用法院地法识别简便易行,无须外国专家的证明,并常常是唯一可行的方法。但反对者认为,一概依法院地法进行识别,有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用,而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且,当法院地法中无类似外国法中特有的概念时,则无法用法院地法进行识别。[4]为了克服上述弊端,有人提出以法院地国的冲突法进行识别,并称之为“新法院地法说”。这一主张有一定的合理性,得到许多学者的支持。如英国学者切希尔和诺斯就认为,对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同,因为后者只是对纯国内法的解释问题,而前者是解释国际私法的问题,英国的法官当然不应局限于英国国内法的概念或范畴,否则,在国内法无对应概念的情况下,法官便会束手无策。

(二)依准据法识别说(Lex causae)

此学说为法国学者德帕涅(Despagnet)和德国学者沃尔夫(Wolff)等欧洲大陆国家的少数学者所主张。其基本含义为,用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。其主要理由是:既然法律关系的所有方面都依准据法的规定,那么对识别问题也应依准据法,这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律;另外,法院地国家的冲突规范指向外国法时,即意味着承认外国法的效力,若不按该外国法识别,就意味着损害了外国的立法权和司法权。但反对者指出,准据法说陷入了循环论。因为识别的目的在于寻找准据法,即法院在审理案件时,究竟适用何国法律作准据法,是在识别之后才能确定下来的。[5]而此学说则要求先用准据法来识别,难免使自己陷入逻辑的恶性循环,难以自圆其说。不过,在实践中,此学说还是有其可行的一面。1954年英国上诉法院审理关于马尔多纳多遗产案时就用此法进行识别。值得注意的是1974年制定的《阿根廷共和国国际私法条例草案》第2条明确规定,该法所使用的术语依准据法作出解释,只有在依它不能获得合理解决时,才依阿根廷法。

(三)分析法学和比较法说(Analytical jurisprudence and comparative law)

此学说为德国学者拉贝尔和英国学者贝克特等所主张。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念,并以此作为识别的标准和依据。其理由是,涉外民商事法律关系和数国法律有联系,冲突规范的作用就在于从数国法律中选出准据法,那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。反对者认为,这种学说虽很具有吸引力,但由于各国民商法、冲突法有着很大的差异,建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少。即使比较法研究能够揭示各国法律的差异,但很难彻底消除这种差异。[6]另外,这种学说极大地增加了法院的负担,法官不可能知晓所有国家的法律,这使法院感到十分为难。实践中采用此学说进行识别的例子并不多见。

(四)个案识别说(case by case)

此学说为苏联学者隆茨、德国学者克格尔和捷克学者贝斯特里斯所主张,他们认为识别的标准问题不应采取统一的解决方法,它归根结底就是一个冲突规范的解释问题。在适用冲突规范时,由于涉及内外国法律的适用问题,对于识别就应依据冲突规范的目的,考虑是依据法院地法,还是依据准据法更为合适。但反对者认为,这种方法太灵活、漫无边际,与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。这种学说,本身并没有解决识别问题,只是将国际私法上的识别问题踢给了法律的“正义性”和“合法性”。[7]另外,这种学说赋予了法官极大的自由裁量权,容易引起识别制度的混乱。

(五)折中说

此学说为加拿大学者福康布里奇(Falconbridge)所主张,也有学者将其称为“中间途经说”。[8]福康布里奇试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折中的方法,主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的或初步的识别,然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律,并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。[9]英国法院在1945年审理科恩案(Re Cohn)时就采用了这种方法。依英国冲突规范,动产继承实质性问题适用死者死亡时住所地法,程序问题适用法院地法。在该案中,德国母女俩在英国一次空袭中同时死亡,需要推定谁先死,这个问题要么是程序性的,要么是实质性的,处理该案的恩沃特法官首先依1925年《英国财产法条例》第184条进行识别,认为推定死亡制度是实质性的而不是程序性的,接着他又根据《德国民法典》第20条进行识别,认为这也是实质性的而不是程序性的,最后确定应当依英国冲突规范指引,适用德国法来解决。[10]

折中说与法院地说、准据法说不同,它对案件的识别并不采用单一标准。它也不同于分析法学和比较法说,它不主张采用所谓各国统一的法律概念、法律观点来识别。“折中说”与“个案识别说”也不同,“折中说”对同一案件可能涉及的各个方面综合考虑了有关国家法律对有关问题的识别;“个案识别说”主张对于识别依据冲突规范的目的,考虑依据法院地法与依据准据法哪个比较合适。“折中说”看起来很有效,其实它只有在有关国家法律对同一事实定性一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致,仍不能解决问题。

(六)二级识别说(primary-secondary characterization)

此学说为英国学者切希尔、罗伯逊等所主张。他们认为识别可分为两个步骤:首先进行“一级识别”,即一般意义上的识别,是适用冲突规范中的识别。而后进行“二级识别”,即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法(准据法)进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前,要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后,要以准据法来识别。但反对者却认为,区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的,况且两者的划分标准又极不统一。[11]我们认为,准据法一旦确定就不存在识别问题,其实所谓“二级识别”实质上是对外国准据法的解释和适用问题。在实践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。

(七)功能识别说(Funktionelle Qualifikation)

该说也称“目的性识别说”,因兼备“法院地法识别说”和“比较法识别说”的要素,而越来越受到各国国际私法学者的青睐。主张功能性识别的学者有两种主要的倾向:其一,德国国际私法学者克格尔(Gerhard Kegel)认为,对于识别来说,法院地国家的冲突规范所追求的目的是决定性的,而这种目的表现为当事人的利益、交易的利益和秩序利益的保护。具有相同利益的事实情况应被涵摄于相同的冲突规范。有人称这种功能识别为“广义的法院地法识别说”。其二,德国国际私法学者诺伊豪斯(Neuhaus)和勒瓦尔特(Hans Lewald)主张依照实体法规范的目的,即根据法律生活中的各项法律制度进行识别。[12]法国法院曾在“马耳他人婚姻案”[13](Mal-tese Marriage Case)中运用这种识别方法。

综上所述,目前还没有获得一致赞同的解决识别冲突的方法,衡量比较以上几种学说,各有利弊,难以尽美。我们认为识别是人类思维活动的一种普遍现象,是根据有关法律观念、法律概念选择冲突规范进而确定准据法的一种步骤。对于究竟依据何国(种)法律来进行识别不能一概而论。法官在处理涉外民商事案件时,应该从有利于促进各国之间的民商事交往、保护民商事关系的稳定、维护当事人的合法权益、合理公正处理案件的目的出发来进行识别。一般来说,主要是依据法院地法对有关的事实或问题进行识别,即运用本国法律对本国冲突规范进行识别。但若遇到在法院地法不能识别的情况下,如关于不动产的识别、对法院地法没有作出任何规定的事实的识别等,也应该适当考虑运用其他方法进行识别。

四、我国的立法与实践

作为援引冲突规范以确定准据法的一个必经过程,识别不仅为理论界所关注,而且也是司法实践部门无法回避的一个现实问题。在立法中,各国一般都倾向于不为识别定出一个统一的标准,而是由法官自由裁量。在实践中,各国法院的做法很难前后和彼此一致,但绝大多数情况下依法院地法进行识别,在特殊情况下依其他国家的法律进行识别。

在识别问题上,《涉外关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”可见我国立法规定识别应依法院地法。《示范法》关于识别问题的法律适用更为灵活,即在某些特殊情况下考虑其他的识别方法。[14]