村规民约的司法适用性研究

陈若尘^[1]

【摘要】制定村规民约是实现农村区域治理和村民自我管理的重要手段。而村规民约该如何在司法实践中加以运用仍存在着许多问题。由于村规民约自身具有“准法律规范”的属性和其作为村民自我管理的规范性文本，其司法适用性不容否定。在司法实践中，对于村规民约的适用应秉持坚持村规民约的司法适用地位、区别对待村规民约涉及的村民人身和财产权利和加强对村规民约在司法中的审查救济三项原则。

【关键词】村规民约 司法适用 适用原则

在全国人民代表大会发布的“十三五规划纲要”中对于如何增强社会的自我调节功能，进行了如下的阐述：“加强行业规范、社会组织章程、村规民约、社区公约等社会规范建设，充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为等方面的积极作用。”^[2]其中，对于广大农村地区实现有效的自我管理与自我调节最为基础也最为重要的一种社会规范，便是村规民约。

而何谓村规民约呢？村规民约又称乡规民约，二者在学术研究上已属通用概念，目前习惯上多使用村规民约这一概念。笔者认为村规民约可以定义为同一区域内的村民依据法律与国家政策，以自我管理为目的的具有一定约束力规范的总和。而发展至今，村规民约大多采用的形式是村民自治章程。^[3]本文的主旨在于探讨村规民约的司法适用性，将该问题一分为二则是讨论村规民约的性质及其在司法适用中应秉持的原则。

一、研究村规民约司法适用性的价值

关于村规民约的研究，我国的许多学者，尤其是法理学者对此做出了十分深入的讨论，并形成了一些十分有见地的学说与观点。其中梁治平教授所主张的“知识传统说”，朱苏力教授所提出的“本土资源说”和郑永流教授所倡导的“行为规则说”较为有代表性。^[4]然而这些对于村规民约的研究与讨论大多是从文本背后的文化角度入手来探寻中国农村发展的路径。而对于村规民约该如何运用于司法实践的探讨则显得较为不足。即使有相关的讨论，其重点往往也是放在民俗习惯的司法适用上。^[5]

何为村规民约的司法适用呢？无非就是司法机关，尤其是基层法院在面对涉及村规民约的法律纠纷时，是否以村规民约为裁判依据。而对村规民约的司法适用进行研究本身有着极大的价值，笔者认为其原因主要有三：其一，通过司法对于村规民约的适用可以使国家有效调节农村区域自治的内容与范围，有效界定中央权力与地方自我管理及立法权限的边界。鉴于我国所采取的单一制国家结构形式，厘定中央和地方权力的边界，尤其是较为准确地把握中央授予地方权力的范围是不容马虎的。因为“中央对立法权划分的最后结果起着决定性的作用”^[6]。而通过司法手段来矫正村规民约中与国家法律法规相冲突的条款，对于解决村规民约制定中存在的问题是十分合理且高效的。其二，即使如朱苏力教授所言，司法不是社会公平正义最重要的防线。^[7]但它确实是在国家体制内的最后一道保障手段，而从法学的角度对社会问题的研究也不应轻易超出国家法制体系的范畴。村规民约是涉及我国众多农业人口切身利益的规范，而司法能否有效解决村规民约在社会管理中造成的矛盾冲突是关涉公平正义能否在广大农村地区实现，农村社会能否稳定并繁荣的重要问题。如果广大的基层法院的司法工作者对村规民约的司法适用不能实现较好的把握，则极有可能导致农村的群体性事件和暴力冲突的产生。其三，通过对于村规民约司法原则的探讨可以最大程度上避免在基层司法工作中存在的对村规民约司法适用上的不统一和不确定。在基层司法工作中，对于村规民约是否能够作为司法裁判的依据存在着不同的认识。而在判定村规民约是否与国家法相冲突的问题上，则是存在着更大的自由发挥的空间。这在研读司法案例的过程中是不难发现的。^[8]

而对于村规民约的司法适用能否提出一套“放之四海而皆准”的标准呢？这恐怕是难以做到的。其根本原因便在于语言本身的不精确性，而法律用语也只是较为精确而已。否则，法律解释学便无存在的价值了。正如卡尔·拉伦茨所言：“由是，法律解释的任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般地，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。”^[9]因此，之于村规民约的司法适用，法官们更需要的是较为准确的司法裁判原则。这样便可保证我国法律体系稳定的同时，又可以让法官有足够的自由裁量的空间以应对纷繁复杂的村规民约的司法适用难题。故而可以说，对村规民约司法适用的原则加以研究是十分必要的。

二、村规民约的性质

想要确定村规民约能否成为司法裁判的依据，必须对村规民约的法律性质做出判定。即村规民约是一种国家立法权自上而下的授予所产生的国家法，抑或是村民之间以意思自治为基础而形成的一种自治契约，或者是兼具二者性质的社会组织的自治规范。^[10]简而言之，便是需要判断村规民约的“公”“私”性。

而笔者的观点是更倾向于村规民约是一种通过国家立法权对村一级行政单位的授予而产生的类似于规范性的法律文件。想要探讨一份规范性文件必须将其置于整个国家法律体系下进行考量。依照凯尔森的理论便是寻找其是否存在更高级的法律规范的认可。“一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的。”^[11]

对于村规民约的法律地位进行承认的最主要的法律规范便是2010年修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）。其中第二十七条最为重要。这一条文在笔者所研究的三十篇司法案例中被引入判决的多达十篇，所占比例高达三分之一，而且无一例外地都是用来否定村规民约的适用的，堪称法官“斩杀”村规民约的“尚方宝剑”。由此可见该法条对于理解村规民约在司法适用中的重要性。该条文的第一款写道：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”这一款说明了村规民约的制定主体，即村民会议。^[12]而制定之后则需报上一级的政府备案。“备案”一词的含义不仅仅是对村规民约等规范性文件的简单保存，而且含有一种以报备而实现对规约内容的审查的含义。结合本条后两款的规定来看，该条直接对村规民约的制定附加了违法审查制度。^[13]即规定了乡、民族乡和镇人民政府有权对村规民约的内容进行更改。这是一种超越了对村规民约制定的程序和形式上的审查，是对具体内容进行实体审查的权力。而依据权责统一的基本法律思想，乡、民族乡和镇人民政府对于村规民约内容的合法性应负有切实的责任。而这在某种程度上相当于承认了村规民约具有了国家制定法的性质。而比之于我国立法法中对于地方性法规、自治条例和单行条例等的立法规定，可以看出，虽然我国立法法的修订晚于《村民委员会组织法》，但其中关于地方性法规和村规民约的制定程序与模式所采用的表述十分类似。^[14]所体现的中央对于地方立法权限的授予和村规民约的制定有许多的相似之处。虽然村规民约不属于立法法中明确规定的国家立法体系中的一部分，而且也没有相关法律明确村规民约可以作为司法裁判的依据，但其仍不失为重要的具有地方性效力的规范文件。由于在司法审判的实践中，司法机关对于村规民约的承认，使得村规民约在司法审判中变得具有价值。^[15]

众所周知，由最高人民法院作出的司法解释和相关会议记录虽然不属于国家法律体系的构成部分，但往往是各下级人民法院在审判实践中所要参考的重要标准。^[16]而参考最高人民法院对于村规民约的态度和认识对于本文的研究主题有着极为重要的意义。最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》一文中提到：“有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。”^[17]而最高人民法院2014年发布的《最高人民法院关于进一步加强新形势下人民法庭工作的若干意见》中写道：“充分发挥调解在化解基层民事纠纷中的独特作用，对适宜调解的民事纠纷要依法先行调解。积极总结不同类型案件的特点，在法律规定框架内，恰当借助乡规民约，尊重善良风俗和社情民意，创新调解工作方法，力求从根源上彻底化解矛盾。”^[18]通过以上文本可以看出，最高人民法院在司法调解工作中，将村规民约的适用安置在法律规定的框架之下。也就是说在不同上位法相抵触的情形之下，村规民约是可以作为司法调解的重要工具的。而最高人民法院之所以做出这样的意见必然是基于司法工作的经验。这样的规定一方面有助于司法调解的工作展开，一方面从客观上确定了村规民约在司法工作中的地位。

基于以上的分析，笔者认为村规民约是一种通过国家立法权对村一级行政单位的授予而由村民制定并对其产生拘束力的类规范性法律文件，同时具有可适用于司法的重要特性。

三、村规民约司法适用的原则

村规民约的制定除了受到上级行政机关的干预外，一些以往遗留下来的民俗习惯往往也是村规民约内容的重要来源。在制定村规民约的过程中，这些地方的民俗习惯往往难免和国家制定法存在一定的冲突，相应地也反映为村规民约和国家制定法的冲突。^[19]这便导致了在村民通过村规民约自治的过程中往往会有诸多与国家法律冲突的情形出现。

在司法实践中确实常常遇到村规民约涉及公民权利义务的纠纷。而法官是认为该村规民约属于合法合理的自治权限范围并作为裁判依据，还是认为其与现行法律法规存在不可调和的矛盾，需要以《村民委员会组织法》第二十七条来加以否弃则是不容忽视的司法难题。对于村规民约的任意否弃，使得村民的这一民主权利可能遭到践踏，不利于基层民主的发展；而对于村规民约中的不合理之处也加以承认，则往往容易造成对于村民个人权利的侵犯，同样有违现代法治精神。对于这一问题，笔者提出如下三项村规民约在司法适用中应秉持的原则。

（一）坚持村规民约的司法适用地位

基于上文对于村规民约性质的分析，笔者认为村规民约在司法适用中的首要原则应该是在村规民约存在合理的适用空间的情况下，法官不仅仅是可以适用，而是应该对其加以适用。村规民约作为法官裁判的依据是充足的，其最为重要的理由便是其由《村民委员会组织法》授权而获得的一种“准制定法”的身份。同时，村规民约司法适用的地位得到了最高人民法院的认可并在司法实践中得到了贯彻。可以说，村规民约在合法的前提下得到适用是一种“常态”。对于此，司法机关应该予以承认并在审判中加以运用。

有一点值得注意的是，在司法适用中需要对村规民约和民俗习惯加以区别。虽然村规民约和民俗习惯在很大程度上存在重合之处，民俗习惯也是村规民约的重要来源，但是对于村规民约适用的司法原则，未必能够直接适用于民俗习惯。笔者认为在司法实践中，尤其是在司法裁判活动中，对于村规民约的原则是以整体适用为主，剔除其与国家制定法冲突的条款为辅，虽然民俗习惯运用于司法裁判得到了《中华人民共和国民法总则》认可，但是将民俗习惯作为法官裁判的依据在司法程序上本身就存在着很多问题。^[20]对于民俗习惯司法适用的合法性上，有的学者从主权者意志、意思自治、国家法和民俗习惯的交融和民俗习惯的“规范性”角度加以论述。^[21]其中村规民约司法适用的制度基础在于国家法对民俗习惯的认可或吸收，而其逻辑起点则在于民俗习惯的“规范性”本身。依据上文的分析，笔者认为村规民约是具备了民俗习惯进行司法适用的制度基础和逻辑要求的，民俗习惯却未必都具备这些条件，故而在司法适用中应对村规民约和民俗习惯加以区别。

简而言之，在司法实践中，尤其是司法审判中，对于村规民约应该尽量适用；而对于民俗习惯的适用则需审慎对待，应以获得制定法的授权为标准。而即使这样，民俗习惯引入司法中仍存在民俗习惯的提出、证成、过滤与适用的多重难题。^[22]

（二）区别村规民约涉及的人身和财产权

由于村规民约在制定之后，仅仅交由上级乡、镇政府备案。因此，村规民约与我国的现行法体系之间的矛盾便往往隐而不彰了。其中一些依程序制定、貌似合理的规定却难免对宪法法律所赋予的公民权利造成一定程度的侵犯。面对二者之间存在的冲突，司法中所应坚持的原则便是要否定村规民约的效力，维护国家法律秩序的稳定。因为司法除了维护法律的公正之外，还在于保持法律秩序之稳定。秩序乃是法律存在的首要价值要素。正如张文显教授等人所言：“因此，秩序不仅是法定的基本价值之一，而且，在法的所有目的价值中，秩序还构成了实现其他各种目的价值的平台。”^[23]

对于村规民约的司法适用问题，侯猛教授曾提出了两个相当有价值的判断村规民约是否与宪法法律相抵触的原则：一是坚持宪法中规定的对于农村集体权益的相关条款；二是严格保护宪法法律赋予村民个人的人身财产权利。^[24]基于以上的认识，笔者认为对于村规民约中涉及村民人身权利和相关身份的条款，如与现行宪法法律相抵触，有违现代法治精神者应严格依照宪法法律的规定裁判；对于村规民约中涉及对集体或村民个人财产进行调整的条款，属于村民自我管理中必要权限的则应在司法适用中予以认可。笔者通过对上述的三十篇案例的研究和统计，发现农村中涉及村民的最为重要的两项财产权就是土地经营承包权和村办企业的股权分红（见表1）。二者相加的占比竟达到涉及村规民约案件的70%，可见对于这一问题的把握成为了整个村规民约司法适用的重中之重。作为农村中最为重要的财富之源，村民们围绕土地和村集体企业展开相关的纠纷也就不足为奇了。

表1

而引起村规民约与国家法之间冲突的最为常见的导火索便是“出嫁女”现象带来的土地和分红纠纷。在司法实践中,各基层法院起初对此类案件是不予受理的，后来,各地法院的态度比较复杂。^[25]而在实行立案登记制之后，各地法院对此问题避无可避，需认真加以裁判。对于造成“出嫁女”相关问题的原因有学者归纳为：我国现行法律规定不明确、传统观念和地方保护主义作祟以及村规民约同法律法规相抵触。^[26]笔者以为“出嫁女”问题之所以能够成为土地和权益纠纷最为直接的原因即是在于村规民约对于村民身份权和社员权认定与宪法法律之间存在冲突。因此，对于村规民约中侵犯村民身份性权利的条款应坚决予以否弃。

而对于村规民约中可能涉及侵犯村民财产权的处罚条款，应对其属于赔偿性或是惩罚性进行区别。对于具有赔偿性质的处罚条款，应予以适用；而具有惩罚性的处罚条款，在不超过必要限度的情况下也应予以认可。如若村规民约不具备任何强制力的保障，那么村民的自我管理恐将流于形式。因此，笔者认为在司法实践中对于村规民约中侵犯村民人身性权利的条款应予以否弃，对于自我管理中必需的可能涉嫌侵犯村民财产权的处罚条款应予以适度认可。

（三）重视司法对村规民约的审查作用

我国的宪法学者呼吁建立违宪审查制度已有多年，意在使宪法具有可诉性，进而将更多的社会问题划入司法解决的范畴。在司法实践中，宪法的可诉性问题也被反复提及。^[27]这一贯行于欧美的重要法律制度能否在中国大地生根发芽尚属未知之事，而法院以对个案的裁判实现对法律规范之间存在的矛盾予以揭示已属制度化之常态。^[28]虽然我国目前尚无司法审查的相关说法，但是由于法官在适用法律之时的选择往往会具有“先例”的导向性，并且事实上是一种司法判断，实质上对法律法规具有了一种司法审查的性质。配合着司法机关拥有的司法建议权，司法机关在面对村规民约与法律法规冲突的情况下，拥有了对违法条款进行纠正的能力。

因此笔者认为，在司法裁判中是否适用某项村规民约的意义不应该仅仅局限于对个案的判断，同时司法机关还肩负着审查村规民约合法性的相应职责。村规民约的制定，依据法律的规定是要报乡镇人民政府备案的，这一事前审查的模式在现实情况下难以起到事前预防的效果。^[29]因而，这一重担势必将落到司法工作者的肩上。法官在审判中发现村规民约与法律法规相冲突之时，不仅应该依法作出裁判，而且可以通过司法建议权的方式提请相关政府责令乡村对村规民约作出修改。如此一来才能真正做到“案结事了”。

四、结语

从国家法与民间法研究的角度来看，村规民约的存在的基础在于国家管理能力难以有效及于乡村，因而村民间的自我管理成为了一种必然。^[30]而探讨村规民约的司法适用性问题，对于我国的农村法治建设有着十分具体而且迫切的现实意义，对于农村地广和农业人口众多的西部地区而言则更为重要。

对村规民约在司法中的适用问题的研究，以法教义学的方法对现行法律体系和司法案例进行分析是十分必要的方式，而想要对这一问题进行更深层次的解读则需要从国家与地方之间立法权的分配、国家集权与地方自我管理的更高层次的法律理论进行探讨。可以说，本文对于村规民约的司法适用性的解读，仅仅是对于这一问题进行研究的开始。

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[1] 陈若尘，首都经济贸易大学硕士研究生，法理学研究方向。

[2] 全国人民代表大会：《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，http://sh.xinhuanet.com/2016-03/18/c_135200400_18.htm，2016年10月17日。

[3] 参见张明新：《从乡规民约到村民自治章程——乡规民约的嬗变》，载《江苏社会科学》2006年第4期。

[4] 参见刘志奇、李俊奎：《中国乡规民约研究80年》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2016年第２期。

[5] 对于民俗习惯的司法适用问题研究，《法律适用》期刊在其2008年第5期中专门刊登了以“民俗习惯的司法适用”为主题的系列研究论文。熊云辉、吕复栋和常淑静等学者对此也有专门的讨论文章。

[6] 封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第168页。

[7] 参见朱苏力：《中国司法的规律》，载《国家检察官学院学报》2009年2月。

[8] 笔者通过“北大法宝”的案例检索工具以“村规民约”为关键词，得到8910个相关案例；以“乡规民约”为关键词，得到540个相关案例。仅以其中提供的30篇“经典案例”来看，对“村规民约”持否定态度的多达21篇，占比为70％。

[9] [德\]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2015年版，第194页。

[10] 关于第三种村规民约属于社会组织规范的性质的说法可以参见刘笃才：《中国古代民间规约引论》，载《法学研究》2006年第1期。

[11] [美\]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第131页。

[12] 关于何为村民会议可以参见《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十一条和第二十二条的相关规定。

[13] 《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十七条第二、第三款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”

[14] 可以参见《中华人民共和国立法法》第七十二条至七十九条的相关规定。

[15] 参见《尹荷玲诉台州市国土资源局椒江分局土地行政批准案》，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324838753172.html?keywords=村规民约&match=Exact，2016年10月18日。

[16] 《中华人民共和国立法法》明确了我国的国家法律体系应由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等构成。

[17] 最高人民法院：《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，http://news.xinhuanet.com/legal/2009-08/04/content_11824109.htm，2016年10月18日。

[18] 最高人民法院：《最高人民法院关于进一步加强新形势下人民法庭工作的若干意见》，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=475716，2016年10月18日。

[19] 参见王旭：《有关〈物权法〉所规定之“村规民约”的思考——以徽州社会调查为基础的研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。

[20] 对于民俗习惯的司法适用效力，在《中华人民共和国民法总则》第十条中规定为：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。同时，有些单行法也肯定了习惯的司法效力，如合同法第一百二十五条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款；物权法第八十五条允许在没有法律、法规的情况下，可以按照当地习惯确定相邻关系；物权法第一百一十六条规定，在没有约定或者约定不明确的，按可以照交易习惯取得法定孳息。

[21] 参见吕复栋、于佳虹：《民俗习惯司法适用的理论基础》，载《中国社会科学院研究生院学报》2014年第5期。

[22] 参见广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，载《法律适用》2008年第5期。

[23] 张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第335页。

[24] 参见侯猛：《村规民约的司法适用》，载《法律适用》2010年第6期。

[25] 详见何立荣：《“出嫁女”土地权益保护的困境与出路——从民间法角度切入》，载《河北法学》2008年第9期。

[26] 参见于雅璁：《农村“外嫁女”在集体经济组织中的权益保护》，载《吉林大学学报（社会科学版）》2014年第6期；参见管洪彦：《村规民约认定农民集体成员资格的成因、局限与司法审查》，载《政法论丛》2012年第5期。

[27] 司法机关对于“齐玉苓案”的反复态度表明了宪法的司法问题仍有待探讨。

[28] 参见黄金荣：《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》，载《环球法律评论》2016年第2期。

[29] 参见孟刚、阮啸：《村规民约的司法审查研究》，载《国家行政学院学报》2011年第3期。

[30] 参见冒蓓蓓：《乡规民约与国家法的互动》，载《江苏警官学院学报》2007年第1期。