一 破坏社会主义市场经济秩序罪

1.赵某某涉嫌销售假药被撤回起诉案

——浅析销售假药主观故意的认定及鉴定意见的应对问题

邓国锐^[1]

一、当事人和辩护人基本情况及案由

被告人：赵某某，女，汉族，文化程度初中，住广东省××市××区××镇××××大厦D座×××房。因本案于2014年3月21日被××市公安局××分局刑事拘留，同年4月4日被取保候审。同年8月4日，被××市××区人民检察院以销售假药罪提起公诉。

辩护人：安宁、邓国锐，均为广东君厚律师事务所律师。

案由：销售假药罪。

二、案情简介

××市××区人民检察院指控，2013年8月，被告人赵某某在其经营的××市××区××路336号二层H218×档××药材店内销售假药蝉蜕。2013年9月25日，××市××区食品药品监督管理局在上述药材店收取蝉蜕90克进行检验（经检验，上述蝉蜕为假药）。2014年3月21日，被告人赵某某主动向公安机关投案。

为证实前述事实，公诉机关用以指控的证据有：1.现场照片等物证；2.营业执照复印件、检查笔录、药品抽样记录、公安机关的抓获经过、破案经过、情况说明等书证；3.被告人赵某某的供述与辩解；4.××市药品检验所检验报告、××市××区食品药品监督管理局复函等鉴定意见。

据此，公诉机关认为，被告人赵某某无视国家法律，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。

三、争议焦点

1.××市药品检验所出具的《药品检验报告书》能否作为定案的根据？

2.《药品检验报告书》检验结论能否得出销售假药罪的指控？

3.赵某某是否具有销售假药的主观故意？

四、辩护思路

赵某某涉嫌销售假药一案，公安机关对赵某某采取刑事拘留后，笔者第一时间接受家属委托作为侦查阶段辩护人介入，经听取赵某某的供述，查阅赵某某提供的食品药品监督管理部门向其出具的处罚文件，了解中医药相关知识后，笔者向检察部门提出不批准逮捕申请，经审查，检察部门作出不逮捕决定，后赵某某被取保候审。

在案件被提起公诉后，通过认真阅卷，笔者注意到，本案据以指控赵某某涉嫌销售假药的依据是××市药品检验所作出的《药品检验报告书》和××市××区食品药品监督管理局作出的《复函》。其中，《药品检验报告书》显示，供样单位是××市药品检验所一分所，在未对检验过程、检验方法、性状差异进行任何描述的情况下，得出的检验结论为“性状与标准不一致，不符合规定”，而该报告书签名处仅有授权签字人一人签字，没有鉴定人员签名；食品药品监督管理部门出具的《复函》则列明，根据《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项规定，赵某某销售的蝉蜕为假药。

经过分析研究，前述两份文件是本案是否构成犯罪的关键性证据。如果这两份文件违反法律对鉴定意见的规定，亦不符合实际事实，则指控赵某某构成销售假药罪的依据不足；如果这两份文件合法依规，则赵某某被判处犯销售假药罪的可能性很大。经与赵某某作深入的沟通后，赵某某认为其并没有销售假药，涉案蝉蜕产地为浙江，虽然其确实是从流动商贩处购买，但其对该等蝉蜕外观已作仔细查验，通过外观确定该等药品属于蝉蜕，其并不清楚该等蝉蜕的质量不合格。当时在食品药品监督管理部门做笔录时，因食品药品监督管理部门称蝉蜕不合格，赵某某为了尽快配合相关部门处理，尽快完结调查，故只能承认其行为不合法，亦没有对检验报告提出异议。

结合与赵某某的会见情况，经赵某某同意，笔者拟为赵某某作无罪辩护。开展无罪辩护，即意味着需提请法庭注意到××市药品检验所作出的《药品检验报告书》和××市××区食品药品监督管理局作出的《复函》不能作为认定赵某某销售假药的定罪根据。经进一步查阅蝉蜕入药的著作、教材和论文，笔者发现，产地为浙江的蝉蜕称为金蝉蜕，与北方地区的土蝉蜕均归属于蝉蜕一类，金蝉蜕并未以单独品种作为药材入药。就这一问题，笔者向中医药专家进行请教，亦得出相同结论。因此，笔者当时对本案形成如下辩护思路：

1.因《药品检验报告书》中有关检材来源、检验过程和检验方法、性状差异等内容缺失，报告书描述含糊不清，需要向法庭申请鉴定人出庭作证和接受质证。

2.因《药品检验报告书》并未列明作出报告所依据的具体检验项目数据资料，需要申请法院调取该等数据资料；同时，因《药品检验报告书》中检材来源存在重大瑕疵，为进一步核实赵某某销售的蝉蜕是否属于假药，需要申请法院对行政机关提取的涉案蝉蜕进行调取。

3.针对蝉蜕的中药材性质、蝉蜕的产地、金蝉蜕和土蝉蜕的区别和疗效、浙江产地的金蝉蜕是否属于假药等情况，制作专家辅助人意见的调查笔录供法庭参考。

4.根据《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定，申请法庭准予相关领域的中医药专家作为有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

5.向法庭提供能说明浙江产地的金蝉蜕属于中药蝉蜕的教材、著作和论文。

6.结合案件的实际情况，针对交易合法、正常市场价格交易、购买前仔细查验、销售公开等方面论述赵某某不具有销售假药故意，不符合销售假药罪的主观构成要件。

五、双方意见

（一）控方意见

用以送检的蝉蜕是××市××区食品药品监督管理局依法对赵某某销售的蝉蜕进行提取后，送往具有法定资质的药品检验所进行检验的，检验过程合法依规，药品检验所出具了“性状与标准不一致，不符合规定”的检验结论，食品药品监督管理部门据此认为所销售的药品违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，属于假药，该认定亦是符合相关规定，对此检验报告，赵某某没有提出异议，故赵某某销售的蝉蜕属于假药。

赵某某从流动商贩手中购买涉案蝉蜕，并非从正规渠道购买，具有明知是假药仍然予以销售的主观故意，在供述中其亦认为自己的行为不合法，故本案指控赵某某构成销售假药罪的事实清楚、证据确实充分，应予定罪。

（二）辩方意见

赵某某销售的蝉蜕事实上并非假药，《药品检验报告书》并未描述抽检蝉蜕性状与标准不一致的内容，且检材来源存在重大瑕疵，现物证蝉蜕已全部被销毁，无法作进一步核实。此外，《药品检验报告书》的形式、程序、内容亦与鉴定意见的要求不符，不能作为定案的根据，食品药品监督管理部门据该检验报告作出假药认定显属错误。

赵某某从流动商贩中购买蝉蜕是法律允许的，并未以低于市场价格购买，销售时亦是公开的，不存在明知是国家禁止的假药仍故意销售的情形，不具有销售假药的主观故意，依法不能构成犯罪。

退一步而言，《药品检验报告书》的检验结论仅能对应《中华人民共和国药品管理法》对劣药的规定，而本案没有任何证据证实赵某某销售的蝉蜕已对人体健康造成危害，亦不符合销售劣药罪的构成要件。故请求法院判处赵某某无罪或者建议公诉机关撤回起诉。

六、辩护理由

依照前述辩护思路，结合庭审情况和鉴定人出庭作证的陈述内容，笔者通过对检验报告内容进行质证，对鉴定人出庭陈述内容与专家辅助人证实内容、教材、著作和论文内容进行比对的方式，紧紧围绕鉴定意见不合法和赵某某不具有销售假药的主观故意，提出了如下主要辩护理由：

（一）赵某某销售的浙江产蝉蜕属于蝉蜕，并非假药，公诉机关指控涉案蝉蜕为假药没有事实依据

1.《药品检验报告书》的形式、程序、内容均与鉴定意见的要求不符，且物证蝉蜕已全部销毁，公诉机关指控涉案蝉蜕为假药没有依据。

从形式上而言，《药品检验报告书》根本不具备鉴定意见应具备的形式。包括鉴定事由、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法等内容均没有列明，连检验人数是否符合法律规定、检验人员是否具备检验资格，均无法从该报告书中体现，且报告书落款处仅有一人签字，完全不符合法律规定。从程序上而言，该报告书并未明确记载委托单位以及送样过程等内容。报告书上所列的抽检编号亦与药监部门抽检文件的抽样编号无法对应一致，故无法判断样品的来源是否真实合法。从内容上而言，该报告书上的检验结果显示“性状与标准不一致，不符合规定”，但没有列明现抽检的蝉蜕的性状情况以及在性状上与《中国药典》的相关标准有哪些不一致的地方。因此，该报告书无论是形式上、程序上，还是内容上，均不符合鉴定意见所应具备的要件，其真实有效性无法确定，该份检验报告书不应作为证据采信。

此外，根据侦查部门提供的《情况说明》显示，作为本案定案依据的物证蝉蜕已被药品检验所销毁。在该《药品检验报告书》的合法性和真实性存在大量疑点的情况下，关键证据亦灭失，蝉蜕是否存在性状不同、是否假药已无法确定，案件事实明显存疑，更不能据此定案。

2.赵某某销售的浙江产蝉蜕为真药，不存在假药情况。

《药品抽样记录及凭证》《药品检验报告书》以及赵某某在侦查阶段的供述均可反映，赵某某所销售的是产地为浙江的蝉蜕，而并非其他中药材或药品。结合辩护人提交的相关书籍和论文可知，蝉蜕分为土蝉衣和金蝉衣，均属于昆虫纲蝉科昆虫的若虫羽化后的蜕壳。浙江是中药蝉蜕，尤其是金蝉衣的主产地之一，在入药时，两种蝉衣并不作细分，在药性与归经、功能与主治、炮制、用法与用量、贮藏方面均完全一致，金蝉衣不是假药，而是规格好、价格高的一种蝉蜕，有效成分和药用价值效果更是比普通蝉蜕要好；而且金蝉衣与蝉蜕一样，都是纯天然的，是无法复制、无法人工培育的。由此可见，赵某某所销售的浙江产的蝉蜕是可入药的中药材，属于蝉蜕的一种，所销售的并非假药，不存在以药品冒充非药品以及以他种药品冒充此种药品。结合相关书籍著作、论文和专家辅助人出庭作证的证言，不能仅以《药品检验报告书》所载明的“性状与标准不一致，不符合规定”即否认金蝉蜕不是蝉蜕品种的事实，进而认定为假药，该认定严重违背了客观事实和中药蝉蜕的入药情况。

（二）从犯罪构成来看，赵某某无销售假药的主观故意，依法亦不应构成犯罪

赵某某在中药材市场零售中药材已有十几年，但此前未销售过蝉蜕，涉案蝉蜕是赵某某第一次销售的，其对蝉蜕的认识仅限于培训教材等书本知识，而培训教材上显示，产地为浙江的金蝉衣属于蝉蜕。因蝉蜕并非处方药或实施批准文号管理的中药材，法律并没有明确的规范指引。现涉案的蝉蜕是流动商贩以当时正常合理的市场价格67元/公斤到店铺向赵某某销售的，无论是外观还是色泽都与正常蝉蜕完全无异，赵某某根本无法判断该等蝉蜕是否属于假药。赵某某并非通过非正常渠道购入蝉蜕，而是在经营场所按照正常市场价格购买的，而且在销售过程中，赵某某持证合法销售中药，其并没有进行隐蔽交易，而是将蝉蜕放于店面，用透明塑料袋装着展示销售，而且在药监部门抽样时亦积极配合，上述行为和事实足以充分证实赵某某不存在销售假药罪所指的“明知是国家禁止的假药仍故意销售”的情形。

另一方面，赵某某从流动商贩处购入蝉蜕这一行为，不能推断为其具有销售假药的主观故意。因为《中华人民共和国药品管理法》第三十四条已明确规定，购进没有实施批准文号管理的中药材并非必须从具有药品生产、经营资格的企业购进，可见蝉蜕属于自由交易的中药材，故赵某某以正常合理的市场价格从流动商贩处购入该蝉蜕的行为是合法合理的，不能据此而认为赵某某存在违法情形。

此外，赵某某于2014年1月15日所做的××市××区综合行政执法局《询问笔录》亦明确承认，其购进该批蝉蜕时并不清楚质量不合格。可见，赵某某不存在明知是国家禁止的假药仍销售的情形。从侦查机关的讯问笔录内容看，侦查人员回避了一个罪与非罪的关键性问题，即赵某某是否知道其销售的中药材是假药，仅通过旁敲侧击拟证实其主观故意。但赵某某的供述根本无法反映其具有销售假药的主观犯罪故意，其在讯问笔录中答称对检验报告没有异议以及认为自己行为不合法，是基于其存在“药监局称不合法，我只能承认不合法”的想法和小商人认为尽快配合处理后了事的心态。因此，赵某某没有任何销售假药的主观故意，不应认定其构成销售假药罪。

七、法院裁决

案件于2014年8月21日开庭审理，笔者庭后向法庭递交辩护意见并与法庭作案情沟通，此后，在庭后审理过程中，公诉机关以法律发生改变为由，向法院提起撤回起诉申请。2014年12月29日，××市××区人民法院作出《刑事裁决书》，认为××市××区人民检察院提出撤回起诉，符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许公诉机关撤回对被告人赵某某犯销售假药罪的起诉。

八、案例评析

指控涉嫌犯销售假药罪，必定涉及对假药的认定工作，而其中很重要一环是对假药的鉴定以及根据鉴定结论对假药的定性。从本案情况可见，药品检验所出具的《药品检验报告书》和食品药品监督管理部门对涉案蝉蜕定性所出具的《复函》对本案的定罪存在至关重要的作用。

因鉴定意见属于《刑事诉讼法》中证据的一种，作为辩护人，应根据相关法律规定和鉴定规范去确定鉴定意见是否可作为定罪的根据。其中，检材来源是否明确合法，检验过程和检验方法是否明确、是否符合法律规定和鉴定规范，鉴定结论是否清晰明确、鉴定机构和人员是否具有资质等内容均应作为审查鉴定意见是否真实合法的重要因素。如鉴定意见存在不当的，更应向法庭申请鉴定人出庭作证和接受质证，在对出庭鉴定人进行询问后，结合前述鉴定意见重要因素的审查情况，发表鉴定意见书不能作为定罪根据的质证要点。

同时，如鉴定意见不具有合法性和客观性的，或者与待证事实不符的，作为辩护人应立即查证相关专业知识。一方面，可通过教材、专著、论文内容核实待证事实，另一方面，通过请教相关领域专家获悉专业知识，并邀请专家为待证事实提供专家意见。因修订后的《刑事诉讼法》增加了第一百九十二条第二款的规定，赋予辩护人申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见的权利，故在办案过程中，辩护人应积极行使此项权利，申请“专家辅助人”出庭，让法庭“兼听则明”，协助法庭更好地了解专业性问题和查明案件事实。

通过对鉴定意见的真实性、合法性和关联性提出异议，结合“专家辅助人”的专家观点和出庭所陈述的意见，以及对相关教材、专著和论文内容的举证，必定更为有效地让法庭查清待证事实，以防止不当鉴定意见在法院定案中起到“一锤定音”的不良效果。