0.3 研究方法

本书在写作过程中,主要运用了以下研究方法:

第一,比较的研究方法。比较研究方法是刑法学研究的重要方法之一,根据一定的标准,将类似的事物比较研究,不仅可以清晰发现该事物的构成,还能从更宽广的视域发现事物的规律,达到对事实更深刻的认识。论文主要从两个方面对刑法上的占有进行比较研究,一是从刑法与民法的角度对占有进行比较研究。刑法上的占有制度来源于民法,对刑法民法占有制度进行比较具有重要价值。论文从刑法民法占有各自的概念、性质、构造、体素、心素等视角进行比较,并立足于刑法的独立性,在刑法民法占有制度的异同性之中发现刑法上占有的本质。二是将我国刑法上的占有制度与大陆法系、普通法系主要国家的刑法占有制度进行比较研究,着重介绍日本刑法、英美刑法占有制度的研究成果、基本特点和发展方向,对研究我国刑法上占有具有重要借鉴和启发价值,从而得出研究我国刑法上占有应当坚持的基本立场。

第二,历史的研究方法。占有是一个历史的概念,是罗马法时代以来民法特别是物权法理论上的核心研究范畴。各个历史时期,随着经济社会的发展,特别是科技应用能力的日新月异,人类控制支配财物的方式和能力也随之而变。作为刑法上占有的核心概念——社会观念上的占有,更是有自己深深的历史烙印。历史的研究方法,可以分析不同时期占有的发展脉络和历史背景,理解和把握占有的丰富内涵。占有的历史首先体现在民法与刑法上占有制度的特殊渊源关系上,因此回溯梳理民法上占有理论的滥觞与流变,不仅可以增进理解民法上占有的内涵,而且可以根据占有各个时期的特点将其进行分类后,再有区别地进行阶段性研究,走出那种试图建立一个涵盖历史上各个时期占用理论的研究误区,最终的目的是为刑法上占有的研究提供历史的启迪和参考。同时,刑法上占有理论与侵占罪的构建有密切联系,侵占罪是我国1997年刑法典新增的罪名,在该罪新增之前对侵占行为基本上按照类推的原则适用于盗窃罪,对侵占罪历史的回顾有助于理解刑法上占有的内涵与走向。此外,占有方式与占有对象的形式化、虚拟化,更是刑法上的占有在新的历史时期面临的新课题。

第三,案例研究方法。案例研究一直是社会科学研究的一种重要形式。案例研究方法可分为探索性、描述性或解释性三种,第一种研究方法的宗旨是对所要研究的问题进行定义,第二种研究方法是描述现象及情境,第三种研究方法是解释相互之间的因果关系。[26]案例与理论方法在研究中是互补共进的。就刑法上占有的研究而言,一方面,关于占有的案例可以尽可能完整地描述占有现象与情境,提出需要解决的问题,为理论探索提供假设和前提;另一方面,刑法上占有的原理可以对占有的现象进行实践性解释,以验证自身的合理性和自洽性。本书收集了1999年以来最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编的《刑事审判参考》中有关侵犯财产罪的案例、我国20世纪80年代以来国内10余部案例集中的财产犯罪案例,以及韩国等国家的相关财产罪案例。本书以这些疑难案件为标本,分析论述占有在判定财产罪的罪与非罪、此罪彼罪、犯罪形态等方面的功能,对刑法上占有理论进行实践证成,并系统总结了运用占有理论分析疑难财产罪的实践规则。


[1] 参见王卫国主编:《民法》,中国政法大学出版社2007年版,第224页。

[2] 童伟华:“论日本刑法中的占有”,载《太平洋学报》2007年第1期。

[3] 根据利用意思的有无,可将财产罪分为取得型、毁弃型;根据是否侵害占有,可将取得型分为转移罪(夺取罪)和非转移罪;根据占有是否违反被害人意思,可将转移罪(夺取罪)分为盗取罪、交付罪。参见[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会2011年版,第223、262、324页。转引自陈洪兵:《财产犯罪之间的界限与竞合研究》,中国政法大学出版社2014年版,第294、298页。

[4] [英]J.W.塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第287页。

[5] [美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第3页。

[6] 黎宏:“论财产犯中的占有”,载《中国法学》2009年第1期。

[7] 按照被害人的自愿程度,刑法中的“交付”大致可分为几类:第一种是被害人不自愿交付,如盗窃罪;第二种是被害人虽然自愿将对自己财物的占有委托给被告人,但对于所有权的交付并非自愿,如侵占罪;第三种是被害人表面上自愿将财物交付给被告人,但这种自愿并不是其内心的真实反映,如诈骗罪;第四种是被害人虽在表面上同意交付财产,但这种同意是与其内心根本冲突的,如敲诈勒索罪。

[8] 周光权、李志强:“刑法上的财产占有概念”,载《法律科学》2003年第2期。

[9] 陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,中国人民大学出版社2007年版,第23页。

[10] 童伟华:“论日本刑法中的占有”,载《太平洋学报》2007年第1期。

[11] 王文华:“我国刑法分则研究之考察”,载《东方法学》2013年第1期。

[12] 黎宏:“论财产犯中的占有”,载《中国法学》2009年第1期。

[13] 黎宏:“论财产犯中的占有”,载《中国法学》2009年第1期。

[14] 童伟华:《财产罪基础理论研究:财产罪的法益及其展开》,法律出版社2012年版,第227页。

[15] 周光权、李志强:“刑法上的财产占有概念”,载《法律科学》2003年第2期。

[16] 参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第184页。

[17] 刘明祥:“论刑法中的占有”,载《法商研究》2000年第3期。

[18] 刘明祥:“论刑法中的占有”,载《法商研究》2000年第3期。

[19] 沈志民:“论刑法上的占有及其认定”,载《当代法学》2010年第3期。

[20] 参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第188页。

[21] [日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第205页。

[22] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第496页。

[23] 参见陈洪兵:“财产罪法益上的所有权说批判”,载《金陵法律评论》2008年春季卷。尹晓静:“论作为财产犯罪保护法益的占有说”,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。

[24] 参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第596页。

[25] 参见黎宏:“论财产犯罪的保护法益”,载《人民检察》2008年第23期。

[26] 参见[美]罗伯特·K.殷:《案例研究方法的应用》,周海涛、齐心等译,重庆大学出版社2009年版,第12页。