导论
0.1 选题
0.1.1 研究对象
本书的研究对象为刑法上的占有制度。占有是一个民法概念，引入刑法领域后，主要在三个层面上使用，一是“非法占有目的”一语中的“占有”，此处的“占有”一般认为相当于“不法所有”的概念；二是“占为己有”语境下的“占有”，此处的“占有”略等于“侵占”，应为“作为‘行为’的占有”；三是作为状态的“占有”，如行为人抢劫他人占有的毒品的场合，此处的“占有”应是人对物事实上的控制支配状态。占有是人与物之间控制与被控制的关系，占有广泛存在于一切涉及财物的相关犯罪特别是财产罪中。如何判断占有的有无，对分析这些犯罪具有重要的价值。本书的研究重点主要是占有的构造与价值。占有在财产罪中的价值，主要以财产罪的法益是占有抑或本权展开的。因此，财产罪的保护法益也是本书的研究对象之一。
0.1.2 研究意义
现代社会人与财产的关系，主要体现为所有与占有。占有是所有的外衣，所有是占有的权原。占有是物（自然资源）的基本社会属性。自然资源的稀缺性容易使人与人之间就财物归属产生暴力争夺，社会极易陷入无序状态。法律等各类规范介入并评价占有关系，对维护社会的秩序与活力，十分必要。法律介入占有的方法，基本上可分为民事占有制度与刑事占有制度两大类。民法上的占有作为物权法的一个基本概念，是民法研习者无法绕开的基本问题。但占有犹如“普罗透斯”之脸，变幻莫测，让人深感迷茫。从古罗马至今，民法学界对占有制度进行的研究，学者可谓“穷经皓首”，成果可谓“汗牛充栋”，但就研究的现状来看却并不理想，以民法上占有性质的研究为例，仅一个占有的性质问题，就是一个耗费了人类千年智慧，而现有的理论仍然不能说服我们自己的不解之谜。[1]与民法上占有的研究相比，刑法上的占有的重要性与复杂性并不逊色。以大陆法系的日本为例，占有是其刑法理论中研究财产罪的基础前提，在理论和实务中具有重要价值。日本刑法学者对占有理论的研究较为深入，提出了各种不同的学说和具体的观点，日本的刑事裁判，也常常依据不同的观点学说，得出不同的结论。[2]大陆法系刑法理论，一般将财产犯罪分为取得型、挪用型、毁弃型犯罪。[3]而取得型是财产犯罪中的核心犯罪，挪用罪、毁弃罪是边缘性的财产犯罪。取得型财产罪这一核心犯罪的重要问题之一就是占有，无论就破坏所有权的侵占罪而言，还是以破坏占有的盗窃、抢劫等犯罪而论，其犯罪的构成均以行为人对财物占有的存在、归属为基本前提。同样，普通法系的财产犯罪中，占有既是一个核心的命题，又是一个纠缠不休的难题。在国王诉史密斯一案中，法官厄尔将占有称为“所有含混不清的问题中最含混不清的问题”，在托尔斯公司诉格温案中，法官在判决中特别指出，占有的含义应该根据其被使用的上下文含义断定，在特定的上下文中应该赋予该词通俗的、常识性的意义，但是并没有明确法官或陪审团是否可以确定什么是通俗意义，在这种缺乏权威解释的情况下，法律的含混不清似乎成为不可避免的结果。[4]英美法系刑法学者一般认为，盗窃等夺取型财产犯罪的行为构成，一般由侵夺性取得与犯罪意图两个要件构成，并认为侵夺性取得是该罪的客观要件，而犯罪意图属于该罪的主观范畴，其中“侵夺性取得”由三个要件构成：一是财物占有转移，指物已被取走；二是取自他人占有，如果行为人取得占有是通过他人的交付，则后续挪用该财物的行为不构成盗窃等财产罪，但“取自他人占有”却令人困惑，因为“占有”的内涵难以界定；三是违背财物所有者意愿的行为，如偷偷取走、暴力胁迫劫走、虚假陈述骗走等。[5]两大法系刑法理论中占有的地位，给我们重要启示。对此，黎宏教授指出，“有关财产犯罪的诸多争论，很大程度上就是由于财产的占有归属不明而引起的”。[6]就我国刑法理论与实践而言，研究刑法上占有的意义在于：
第一，占有是分析涉财性犯罪的逻辑起点。涉财性犯罪主要指盗窃、抢劫等财产犯罪（即我国刑法典第五章“侵犯财产罪”），但也包括贪污、贿赂、金融诈骗等犯罪，这些犯罪的行为对象为“财物”。财物存在的社会意义在于人对其的占有状态（事实上的控制支配），而涉财性犯罪的一个基础环节是财物的交付问题。[7]没有财物的交付问题也就没有涉财性犯罪，财物占有的被侵夺或转移则是交付的必然结果。因此，被害人对财物是否具有占有者的地位，财物占有的有无与归属，是分析涉财性犯罪的基本起点，是区分罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪基本形态的重要依据。如行贿人趁官员不备之际将财物放置于其家中的情形，如果按照大多数学者的观点，“刑法上占有的意思不要求是具体的意思，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思”，[8]就会得出官员构成受贿罪的不恰当结论。
第二，占有是解释取得型财产罪的重要工具。就取得型财产罪而言，被害人是否占有财物，也即在事实上是否控制支配财物，其在区分罪与非罪、既未遂上具有重要意义。除侵占罪外，盗窃、诈骗、抢劫等罪的客观要件包括两个环节，第一个环节是被害人对财物的占有状态受到破坏，第二个环节是行为人建立新的财物占有关系，即将财物转移到自己或第三人占有。第一个环节中的手段行为，即破坏被害人占有状态的手段，是揭示行为人行为性质的关键，如秘密取走的方式构成盗窃罪，以暴力取走的方式则构成抢劫罪；但被害人是否占有财物，以及是否建立了新的财物占有关系，则反映了犯罪的罪与非罪、此罪彼罪、既未遂问题。
第三，占有是区分取得型财产罪中盗窃、抢劫等破坏占有的犯罪与侵占等破坏所有的财产罪的基本前提。就取得罪中的侵占罪与盗窃、诈骗、抢劫等犯罪而言，前者是转移财物所有权的犯罪，后三者是转移财物占有的犯罪。构成侵占罪的前提是行为人已经对财物进行了事实上的控制支配，即行为人已成为财物占有人，而盗窃、抢劫、诈骗等犯罪则是破坏他人对财物占有。故区分侵占罪与其他取得型财产犯罪的关键，就在于财物在行为人着手之前由谁占有。由行为人占有，成立侵占罪。由被害人占有，则成立盗窃罪。
第四，占有对解决因手段行为不典型的财产罪的定罪问题具有特殊意义。如区分盗窃罪与侵占罪的基本标准是行为手段，但在行为手段的性质难以界定的情形下，两罪的区别与其说是手段行为，不如说是财物的占有状态。如引发网络热议的深圳梁丽拾金案，对该案进行定性的关键，在于物主是否丧失了对财物的占有。如果认为物主尚占有该物，则可能构成盗窃罪，如果认为该财物已脱离物主占有，则只能构成侵占罪甚至无罪。