第四节 证据的收集、审查与认定

证据必须经过查证属实才能作为定案的根据,证据的收集、审查和认定应当紧密围绕证据的三个特性展开:

1.客观性:证据所反映的内容必须是客观真实存在的,不以人的主观意识而转移。

2.关联性:证据必须与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系,从而能够说明案件事实。

3.合法性:证据必须由当事人按照法定程序提供,或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集。

一、物证

(一)收集

收集物证时,应当注意以下三个问题:

1.收集方法。物证收集方法为搜查、调取、查封、扣押、勘验、检查等。

2.全面收集。凡是与案件有关的物证均应当收集,包括有罪证据和无罪证据、罪重证据和罪轻证据等,否则时过境迁,可能造成物证的灭失或者证明力的下降。

3.据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运、不易保存,依法应当由有关部门保管、处理,或者依法应当返还的,可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品;物证的照片、录像、复制品,经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。

(二)审查[67]

对物证应当着重审查以下内容:

1.物证是否为原物、原件,是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品是否与原物、原件相符,是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名;

2.物证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证,是否附有相关笔录、清单,笔录、清单是否经调查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚;

3.物证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变;

4.物证与案件事实有无关联;对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品,是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等,并与被调查人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对;

5.与案件事实有关联的物证是否全面收集。

(三)认定[68]

1.瑕疵证据。物证的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用:一是勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;二是物证的照片、录像、复制品未注明与原件核对无异,无复制时间,或者无被收集、调取人签名、盖章的;三是物证的照片、录像、复制品没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的;四是有其他瑕疵的。

2. 非法证据。物证具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:一是在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证,未附笔录或者清单,不能证明物证来源的;二是对物证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的;三是物证的照片、录像、复制品,不能反映原物的外形和特征的。

二、书证

对书证的收集、审查和认定参考对物证的收集、审查和认定要求。

三、证人证言

(一)收集

收集证人证言时,应当注意以下三个问题:

1.收集方法。证人证言的收集方法为询问。

2.程序合法。询问过程符合法律、有关规定,证人对询问笔录应当核对确认并逐页签字,没有阅读能力的,应当向他宣读,如果记载有遗漏或者差错的,应在笔录补充或修改处捺指印。

3.全面客观。调查人员应当全面收集证人证言,对有罪、无罪、罪轻、罪重的证言都要收集,不可采取威胁、引诱、欺骗的方式获取某一方面证言;证人请求自行书写证明材料的,调查人员应当准许。证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。[69]

(二)审查[70]

对证人证言应当着重审查以下内容:

1.证言的内容是否为证人直接感知;

2.证人作证时的年龄,认知、记忆和表达能力,生理和精神状态是否影响作证;

3.证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;

4.询问证人是否个别进行;

5.询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明询问的起止时间和地点,首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任,证人对询问笔录是否核对确认;

6.询问未成年证人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场;

7.证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形;

8.证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。

(三)认定[71]

1.瑕疵证据。证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:一是询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的;二是询问地点不符合规定的;三是询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的;四是询问笔录反映出在同一时段,同一询问人员询问不同证人的。

2.非法证据。证人证言具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:一是询问证人没有个别进行的;二是书面证言没有经证人核对确认的;三是询问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;四是询问不通晓当地通用语言、文字的证人,应当提供翻译人员而未提供的。

四、被害人陈述

对被害人陈述的收集、审查和认定参考对证人证言的收集、审查和认定要求。

五、被调查人供述和辩解

(一)收集

收集被调查人供述和辩解时,应当注意程序方面的三个问题:

1.收集方法。被调查人供述和辩解的收集方法为讯问。

2.程序合法。讯问过程符合法律、有关规定,调查人员不得强迫被调查人自证其罪;被调查人应当当场核对确认笔录并逐页签字捺手印,如果记载有遗漏或者差错的,应当在笔录补充或修改处捺手印。

3.全面客观。被调查人请求自行书写供述材料的应当准许,必要时,调查人员也可以要求被调查人亲笔书写;多次讯问产生的多份调查笔录,一般应当全部收集入卷,案件移送审查起诉时,一般应当全部移送,未入卷的,应当出具书面说明。

(二)审查[72]

对被调查人的供述和辩解应当着重审查以下内容:

1.讯问的时间、地点,讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定;

2.讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明讯问的具体起止时间和地点,首次讯问时是否告知被调查人相关权利和法律规定,被调查人是否核对确认;

3.讯问未成年人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场;

4.供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形;

5.供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;所有供述和辩解是否均已随案移送;

6.辩解内容是否符合案情和常理,有无矛盾;

7.供述和辩解与同案人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。

必要时,可以调取讯问过程的录音录像、被调查人进出留置场所的健康检查记录、笔录,并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。

(三)认定[73]

1.瑕疵证据。讯问笔录有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:一是讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;二是讯问人没有签名的;三是首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。

2.非法证据。被调查人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:一是讯问笔录没有经被调查人核对确认的;二是讯问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;三是讯问不通晓当地通用语言、文字的被调查人,应当提供翻译人员而未提供的。

六、鉴定意见

(一)收集

收集鉴定意见时,应当注意以下五个方面的问题:

1.收集方法。鉴定意见是通过对检材进行鉴定的方式得出的法律意见,检材的收集方法为勘验、检查、搜查、调取、扣押等。

2.鉴定材料的保全。既要防止鉴定材料的遗失或者被替换,也要防止鉴定材料的变质或被损坏,在鉴定前后,要根据鉴定材料的不同属性采取不同的保全方法。

3.程序合法。鉴定机构和鉴定人应当具有法定资质,鉴定事项不得超过鉴定机构项目范围、技术条件;检材来源、取得、保管、送检应当符合法律及相关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容应当相符。检材应当充足、可靠;鉴定的程序、方法、分析过程应当符合专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

4.形式合法。鉴定意见的形式应当完备,注明提出鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,应当由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人员签名、盖章。

5.意见明确。鉴定意见应当明确,多个鉴定人意见不一致的,应当在鉴定意见中写明分歧内容和理由,并且分别签名或盖章。鉴定意见应当及时告知被调查人,被调查人对鉴定意见提出异议的,可以申请重新鉴定。

(二)审查[74]

对鉴定意见应当着重审查以下内容:

1.鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;

2.鉴定人是否存在应当回避的情形;

3.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;

4.鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;

5.鉴定程序是否符合法律、有关规定;

6.鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;

7.鉴定意见是否明确;

8.鉴定意见与案件待证事实有无关联;

9.鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;

10.鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。

(三)认定[75]

1.非法证据。鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:一是鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;二是鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;三是送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;四是鉴定对象与送检材料、样本不一致的;五是鉴定程序违反规定的;六是鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;七是鉴定文书缺少签名、盖章的;八是鉴定意见与案件待证事实没有关联的;九是违反有关规定的其他情形。

2.对检验报告的认定。对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定,参照适用鉴定意见的有关规定。经人民法院通知,检验人拒不出庭作证的,检验报告不得作为定罪量刑的参考。

七、勘验、检查、辨认、调查实验等笔录

(一)收集

收集、制作勘验、检查、辨认、调查实验等笔录,应当注意以下两个问题:

1.程序合法。各种笔录都有各自的要求和程序,调查人员应根据相关规定和模板收集、制作笔录。

2.全面、客观记录。笔录的收集、制作应当反映调查过程全貌,防止以偏概全;笔录内容应该是调查情况的客观反映,力求真实,不应夹杂个人感情因素。

(二)审查[76]

1.对勘验、检查笔录,应当着重审查以下内容:一是勘验、检查是否依法进行,笔录的制作是否符合法律、有关规定,勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章;二是勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由,勘验、检查的时间、地点,在场人员、现场方位、周围环境等,现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况,以及勘验、检查、搜查的过程;文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符;现场、物品、痕迹等是否伪造、有无破坏;人身特征、伤害情况、生理状态有无伪装或者变化等;三是补充进行勘验、检查的,是否说明了再次勘验、检查的原由,前后勘验、检查的情况是否矛盾。

2.对辨认笔录,应当着重审查辨认的过程、方法,以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。

3.对调查实验笔录,应当着重审查实验的过程、方法,以及笔录的制作是否符合有关规定。

(三)认定[77]

1.勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据。

2.辨认笔录具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:一是辨认不是在调查人员主持下进行的;二是辨认前使辨认人见到辨认对象的;三是辨认活动没有个别进行的;四是辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;五是辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;六是违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。

3.调查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异,或者存在影响实验结论科学性的其他情形的,调查实验笔录不得作为定案的根据。

八、视听资料

(一)收集

收集视听资料时,应当注意以下三个方面的问题:

1.收集方法。视听资料的收集方法为鉴定、调取、搜查、扣押等。

2.及时、完整收集。由于视听资料易销毁、易篡改,因此,调查人员应当及时对视听资料进行收集,采取一定的保全措施,防止数据被销毁或篡改。在收集过程中,要保证视听资料的完整性,防止损坏。

3.收集原件。为保证视听资料的真实性,应收集视听资料的原件,如果无法取得原件,可以制作视听资料的复制件。

(二)审查[78]

对视听资料应当着重审查以下内容:

1.是否附有提取过程的说明,来源是否合法;

2.是否为原件,有无复制及复制份数;是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明,制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;

3.制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;

4.是否写明制作人、持有人的身份,制作的时间、地点、条件和方法;

5.内容和制作过程是否真实,有无剪辑、增加、删改等情形;

6.内容与案件事实有无关联。

对视听资料有疑问的,应当进行鉴定。

(三)认定[79]

视听资料具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:一是经审查无法确定真伪的;二是制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。

九、电子数据

(一)收集

对电子数据的收集参考对视听资料的收集。

(二)审查[80]

对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容:

1.是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。

2.收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等调查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经调查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。

3.电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形。

4.电子数据与案件事实有无关联。

5.与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。

(三)认定

对电子数据的认定参考对视听资料的认定。

附:本章必读法规